Geum.ru

Учебник для студентов юридических вузов и факультетов

Вид материалаУчебник
Подобный материал:
1   ...   149   150   151   152   153   154   155   156   157
§ 5 гл. 8, § 4 гл. 9, § 3 гл. 11, § 1 гл. 12.

*(114) При ознакомлении с текстом этой Конвенции следует иметь в виду, что действующий ее вариант вступил силу 11 ноября 1998 г. и был опубликован на русском языке официально 8 января 2001 г. (СЗ РФ, 2001, N 2, ст. 163). Оговорки, сделанные при ратификации этой Конвенции, см. в Законе от 30 марта 1998 г. (СЗ РФ, 1998, N 14, ст. 1514).

*(115) См. сноски на с. 42 учебника.

*(116) В последующих главах учебника приведенные правила, соблюдение которых должно обеспечивать уважительное отношение со стороны лиц, ведущих производство по уголовным делам, к чести и достоинству тех, кого привлекают к уголовной ответственности, и всех других участников судопроизводства, а равно многие иные подобные правила освещены намного более полно и всесторонне.

*(117) Подробнее об основаниях такого рода см. § 2 и 5 гл. 8 учебника.

*(118) "Российские вести", 1996, 11 и 18 апреля.

*(119) БНАФОИВ, 2000, N 24; 2002, N 14.

*(120) Источник официального опубликования - на с. 54 учебника.

*(121) РГ, 2002, 17 и 19 октября. Прим. автора: к сожалению, к моменту сдачи рукописи и шестого издания учебника в производство официальный перевод этого постановления в установленном порядке не был опубликован.

*(122) Прим. автора: во время предварительного расследования и судебного разбирательства Калашников содержался под стражей около 4 лет и 10 месяцев.

*(123) Подробнее об этом порядке см. гл. 24 учебника.

*(124) См. п. "а" ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О федеральной службе безопасности" от 3 апреля 1995 г. (источник официального опубликования - в конце гл. 10 учебника).

*(125) См. ч. 2 ст. 12 Закона о судебных приставах, а также определение Конституционного Суда РФ от 14 октября 2004 г. N 297-О.

*(126) Подробнее об этих правилах см. § 2 гл. 11 учебника.

*(127) Существенным дополнением к указанным в УПК мерам безопасности могут служить также меры безопасности, предусмотренные Законом о защите участников уголовного судопроизводства.

*(128) См.: упомянутый выше (§ 9 гл. 2 учебника) Указ Президента РФ "Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств" от 1 сентября 1995 г. N 891. По данному вопросу см. также приказ Министерства связи РФ "О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, передвижной и беспроводной связи персонального радиовызова общего пользования" от 25 июля 2000 г. N 130 (БНАФОИВ, 2000, N 34).

*(129) Источник официального опубликования Закона - в конце данной главы учебника.

*(130) Детализация конституционных предписаний об охране частной жизни граждан содержится также в ст. 11 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20 февраля 1995 г. (СЗ РФ, 1995, N 8, ст. 609; 2003, N 2, ст. 167), а также ст. 8 Закона об оперативно-розыскной деятельности.

*(131) В гл. 2 действующего УПК данный принцип и основные гарантии его реализации не регламентируются.

*(132) СЗ РФ, 1997, N 17, ст. 1455; 1998, N 30, ст. 3613; 1999, N 2, ст. 238; 2000, N 10, ст. 1067; 2001, N 26, ст. 2580 и N 49, ст. 4566; 2002, N 50, ст. 4928; 2003, N 27, ст. 2700 (ч. 1); 2004, N 27, ст. 2711 и N 35, ст. 3607.

*(133) ВВС, 1991, N 50, ст. 1740; СЗ РФ, 1998, N 31, ст. 3804; 2002, N 50, ст. 4926.

*(134) Подробнее о роли суда в состязательном процессе см. § 2 и 6.1 гл. 4 учебника.

*(135) Более подробно о формах процесса см. § 9 гл. 1 учебника.

*(136) Именно на данном аспекте института свободы оценки доказательств акцентирует внимание Конституционный Суд РФ в своем определении от 27 мая 2004 г. N 183-О, содержащем следующее пояснение: "Статья 17 УПК Российской Федерации, предписывая осуществлять оценку доказательств по внутреннему убеждению, не содержит каких-либо положений, допускающих возможность произвольной оценки доказательств. Напротив, в ней содержится указание судье, присяжным заседателям, прокурору, следователю и дознавателю при оценке доказательств не только исходить из своего внутреннего убеждения и совести, но и основываться на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств и руководствоваться законом, что должно исключать принятие произвольных, необоснован-ных решений" (см. официальный сервер Конституционного Суда РФ - ru).

*(137) Нравственная категория "совесть", употребляемая в правоприменении, во многом созвучна и тесно связана с такими категориями, как "правосознание", "правовая культура", "нравственные основы правовых актов и практики их применения". Из этого и следовало бы исходить при характеристике данной категории как средства обеспечения свободы оценки доказательств.

*(138) В соответствии со ст. 7 Закона о введении в действие УПК возможность разбирательства уголовных дел с участием народных заседателей сохранялась до 1 января 2004 г. После этой даты соответствующие категории дел рассматриваются судами, состоящими из трех профессиональных судей.

*(139) Подробнее об участии присяжных заседателей в разбирательстве уголовных дел см. § 9 гл. 17 и § 5 гл. 18 учебника.

*(140) Слово "участник" знатоками русского языка трактуется широко и многозначно. Пожалуй, самым подходящим для уяснения уголовно-процессуальной терминологии значением этого слова можно было бы признать такое, в соответствии с которым участником считается тот, кто что-то делает сообща с кем-то, вносит свой вклад, свою лепту (какую-то долю, часть) в общее дело (см., например: Даль В.И. Толковый словарь великорусскаго живаго языка).

*(141) В п. 58 ст. 5 УПК, содержащем определение понятия "участник уголовного судопроизводства", говорится лишь о лицах, принимающих участие в уголовном процессе. Несмотря на это, следует иметь в виду, что в соответствии со многими предписаниями УПК в уголовном судопроизводстве участвуют также органы, призванные выполнять определенные уголовно-процессуальные полномочия, т.е. реализовать предоставленные им процессуальные права и исполнять возложенные на них обязанности. К сожалению, данное весьма существенное обстоятельство в соответствующем определении понятия (п. 58 ст. 5 УПК) и в названии Раздела II УПК не учтено.

*(142) Среди лиц, активно участвующих в реализации функции разрешения уголовных дел, в гл. 5 ("Суд") Раздела II УПК совсем не упомянуты секретари судебных заседаний. Что касается присяжных заседателей, то они в п. 30 ст. 5 и ст. 30 ("Состав суда") УПК лишь упомянуты без характеристики их процессуального положения. Нет в названном Разделе также характеристики процессуального положения и такого важного участника уголовного судопроизводства на стороне обвинения, каким является государственный обвинитель (его понятие определено в п. 6 ст. 5 УПК).

О процессуальном положении этих участников можно судить по содержанию норм, включенных в другие разделы УПК, о которых в учебнике говорится в ряде последующих глав.

*(143) Текст ч. 3 ст. 8 этого Закона см. на с. 331 учебника.

*(144) См.: ч. 2 ст. 16 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" от 11 февраля 1993 г. (источник официального опубликования Основ - в конце гл. 9 учебника).

*(145) Подробнее о полномочиях суда при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) и решения в досудебных стадиях см. § 6 гл. 9 учебника.

*(146) К сожалению, в постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ данный аспект конституционности предписаний УПК, регламентирующих взаимоотношения государственного обвинителя и суда при разбирательстве конкретного уголовного дела, оставлен без внимания. В этом вполне можно убедиться при изучении п. 7 описательной части и п. 3 резолютивной части упомянутого выше (см. § 10 гл. 2 учебника) постановления Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г.

*(147) Несколько подробнее о статусе суда в современных западных государствах сказано в § 6.1 данной главы учебника.

*(148) К такой характеристике роли суда в состязательном уголовном процессе, в принципе, начал склоняться и Конституционный Суд РФ (см. его определение от 18 июня 2004 г. N 204-О, опубликованное официальным сервером - ru).

*(149) Эти подразделения вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия только в целях обеспечения безопасности органов внешней разведки Министерства обороны РФ и в случае, если проведение таких мероприятий не затрагивает полномочий других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

*(150) Потерпевшим может быть признано лицо и при причинении ему вреда запрещенным уголовным законом деянием, совершенным невменяемым (см., например, ч. 3 ст. 439 УПК).

*(151) См.: ч. 1 ст. 1064 ГК и постановление Пленума Верховного Суда РФ "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" от 20 декабря 1994 г. N 10 (БВС, 1995, N 3).

*(152) В связи с этим следует напомнить, что согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ судопроизводство осуществляется на основе равноправия сторон.

*(153) О порядке и пределах ознакомления потерпевшего с материалами дела см. также § 2 гл. 14 учебника).

*(154) См. сноску на с. 109 учебника.

*(155) Более подробно о правах и обязанностях частного обвинителя см. § 3 гл. 16, а также § 3 и 11 гл. 17 учебника.

*(156) Бланк см. в приложении 115 к ст. 476 УПК.

*(157) Конституционный Суд РФ признал, что представителем потерпевшего и гражданского истца могут быть иные - помимо адвокатов - лица, в том числе близкие родственники, о допуске которых ходатайствует потерпевший или гражданский истец (см. определения от 5 декабря 2003 г. N 446-О и от 5 февраля 2004 г. N 25-О на официальном сервере Конституционного Суда РФ - www.ks.rfnet.ru).

*(158) В ст. 318 УПК среди лиц, обладающих правом такого рода, не назван частный обвинитель. Однако данный субъект, как и потерпевший, пользуется рассматриваемым правом. Согласно п. 59 ст. 5 УПК частный обвинитель - это прежде всего потерпевший, т.е. участник уголовного судопроизводства, наделенный соответствующими процессуальными правами и обязанностями.

*(159) О доказательственном значении показаний подозреваемого и основных правилах его допроса см. также § 1 гл. 7 учебника.

*(160) Существует мнение, что права защитника не входят в содержание права обвиняемого на защиту. Согласиться с этим нельзя, поскольку: обвиняемому предоставлено не просто право иметь защитника, но защитника, наделенного правами по защите его, обвиняемого, прав и интересов; права защитника беспредметны, если они не являются правами, предоставленными ему для защиты обвиняемого.

*(161) О доказательственном значении показаний обвиняемого и порядке его допроса см. также § 2 гл. 7, § 3 гл. 12 и § 7 гл. 17 учебника.

*(162) Подробнее о реабилитации см. гл. 24 учебника.

*(163) Законные представители могут привлекаться к участию в производстве по уголовному делу и в случаях, когда возникает вопрос о применении принудительных мер медицинского характера в отношении совершивших запрещенные уголовным законом деяния лиц (в том числе совершеннолетних), страдающих болезненными расстройствами психики (подробнее см. § 3 гл. 23 учебника).

*(164) Бланк см. в приложении 113 к ст. 476 УПК.

*(165) В ч. 2 ст. 86 УПК говорится о том, что законный представитель вправе "собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств". Это более точная формулировка, поскольку собранные таким представителем документы и предметы до соответствующего их оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем не имеют силы доказательства (подробнее см. § 8 гл. 6 учебника).

*(166) Об участии защитника при производстве у мирового судьи см. § 3 гл. 16 и § 11 гл. 17 учебника.

*(167) См. ст. 438 УПК.

*(168) Верховный Суд РФ еще более радикально оценивает факты, когда адвокат признает подзащитного виновным в совершении преступления, несмотря на то, что он (подзащитный) отрицает свою вину и оспаривает предъявленное обвинение. Об этом свидетельствует определение Военной коллегии этого Суда от 17 июля 2003 г. N 2-038/03, в котором в связи с рассмотрением кассационной жалобы по конкретному уголовному делу отмечено, что факты такого рода являются "существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора" (БВС, 2004, N 8).

*(169) Представляется, что так должен действовать защитник не только в случае, когда он "убежден" в самооговоре, но и при наличии оснований сомневаться в том, что самооговор обвиняемого (подозреваемого) подтверждается фактами объективной действительности.

*(170) Следовало бы признать обязательной проверку и должностными лицами, ведущими досудебное производство по уголовным делам.

*(171) См. п. 3 упомянутого выше (§ 11 гл. 2 учебника) постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1.

*(172) Пленум Верховного Суда РФ в названном постановлении (ч. 3 п. 3) разъяснил, что отказ от адвоката, осуществляющего защиту, должен влечь за собой прекращение участия в деле (кроме случаев производства у мирового судьи) близкого родственника либо иного лица, допущенного в качестве защитника. Такое разъяснение, как представляется, основано на буквальном толковании ч. 2 ст. 49 УПК и фактически влечет обеднение права подсудимого пользоваться помощью защитника.

*(173) См. постановление Правительства РФ "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда" от 4 июля 2003 г. N 400 (СЗ РФ, 2003, N 28, ст. 2925).

*(174) СЗ РФ, 2001, N 48, ст. 4551.

*(175) Источник официального опубликования Закона см. на с. 54 учебника.

*(176) О правах адвоката-защитника см. также ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

*(177) Бланк см. в приложении 116 к ст. 476 УПК.

*(178) О представителе гражданского ответчика - юридического лица см. ГК.

*(179) См. сноску 1 на с. 157 учебника.

*(180) Такое отстранение участников уголовного судопроизводства от выполнения ими своих процессуальных функций во многих статьях УПК и соответственно при изложении материала в учебнике называется также отводом.

*(181) Что касается правил отвода присяжных заседателей или законных представителей несовершеннолетних обвиняемых, то о них см. соответственно § 9.2 гл. 17 учебника, где речь идет о порядке формирования коллегии присяжных по конкретному уголовному делу, а также выше - § 4.3.

*(182) См. сноску на с. 94 учебника.

*(183) Подробнее по этому вопросу см. п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" от 10 февраля 2000 г. N 6 (БВС, 2000, N 4).

*(184) Краткие сведения о действительном отношении современной зарубежной уголовно-процессуальной доктрины и практики к определению цели доказывания, к проблеме "установления-неустановления истины" при разбирательстве дел о преступлениях, а также к правам и обязанностям суда и других участников уголовного судопроизводства, которыми они наделяются в связи с доказыванием, см. также в § 6 гл. 4 учебника.

*(185) В юридической литературе (и ниже в данном учебнике) нередко употребляется также термин "вид доказательства" как равнозначный термину "источник доказательства".

*(186) Трактовка доказательства, на которой основана ст. 74 УПК, уязвима для критики. Ее недостаток можно усматривать в том, что сведения и их источники рассматриваются изолированно. Отрыв источников от сведений, доставляемых этими источниками, признание за ними значения как бы самостоятельных доказательств может приводить к ошибкам на практике. Множественность источников (по логике названной статьи УПК - доказательств) по конкретному делу способна создавать видимость доказанности вины обвиняемого, тогда как при анализе содержания этих источников можно убедиться в обратном.

*(187) Понятие доказательства как неразрывного единства сведений об искомых фактах и источниках их получения стало формироваться в отечественной теории доказательственного права примерно с конца 50-х годов.

Такой подход разделяется многими отечественными процессуалистами. И для этого есть определенные основания. Сведения в любом из названных в ч. 2 ст. 74 УПК источников могут существовать, храниться, передаваться и исследоваться исключительно в их неразрывном единстве с источниками. Разве могут, к примеру, сведения, содержащиеся в чьих-либо показаниях (подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста), существовать отдельно от этих показаний? То же самое можно сказать о сведениях, содержащихся в заключениях эксперта или специалиста, в различных предметах и документах.

*(188) Указание в ч. 2 ст. 86 УПК на то, что "защитник вправе собирать доказательства путем...," следовало бы рассматривать как одну из существенных неточностей, допущенных при подготовке проекта УПК и его принятии.

*(189) Согласно п. 36.1 ст. 5 УПК под результатами оперативно-розыскной деятельности следует понимать "сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда".

*(190) По вопросу об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности см. также § 3 гл. 9 учебника.

*(191) Прим. ред.: обращает на себя внимание существенная "деталь" - в ч. 1 ст. 75 УПК сказано именно о нарушениях "настоящего Кодекса", в то время как в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ говорится о "нарушениях федерального закона". Думается, что на такое "расхождение" нормы УПК и конституционной нормы обязан отреагировать Конституционный Суд РФ, поскольку безоговорочное, буквальное применение нормы УПК может привести к ущемлению конституционных прав и свобод гражданина и человека. В частности, оно поставило в весьма неопределенное положение ч. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре (см. § 2 гл. 11 учебника).

*(192) Прим. ред.: аналитики УПК и это положение считают противоречащим конституционным предписаниям, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ предоставляемая обвиняемому, подсудимому возможность пользоваться помощью адвоката является его правом. Добровольный отказ от использования такого права не может и не должен влечь каких бы то ни было правовых последствий.

*(193) Недопустимыми объявлены также доказательства, полученные с нарушением требований ч. 5 ст. 237 УПК (см. § 4 гл. 16 учебника).

*(194) См. § 4 гл. 16 учебника.

*(195) Общие положения о внутреннем убеждении и его роли в оценке доказательств см. также в § 18 гл. 3 учебника.

*(196) Подробно о нем сказано в § 4.2 гл. 4 учебника.

*(197) К сожалению, в УПК 2001 г. тенденция, направленная на отказ от такого подхода к доказательственному значению признания обвиняемым своей вины, довольно ощутимо дала знать о себе. Об этом свидетельствует новый раздел 10 УПК (ст. 314-317), посвященный т. н. особому порядку судебного разбирательства (подробнее об этом порядке см. § 10 гл. 17 учебника), основной смысл которого базируется на явном завышении доказательственного значения признания обвиняемым своей вины, придании ему исключительных свойств.

*(198) Согласно п. 4 ст. 5 УПК помимо супруга и супруги к близким родственникам относятся: родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

*(199) Прим. ред.: в п. 40 ст. 5 УПК данное право некорректно обозначено введенным в российское уголовно-процессуальное законодательство в декабре 2001 г. термином "свидетельский иммунитет". С учетом опыта многих современных государств, уголовно-процессуальные системы которых довольно часто объявляются совершенными и достойными подражания, такое право свидетеля принято называть "свидетельской привилегией". Что касается термина "свидетельский иммунитет", то он уже давно, еще с первой половины XIX столетия, в уголовном судопроизводстве США используется для обозначения института освобождения свидетелей от уголовной ответственности, которая может наступить в результате данных ими во исполнение судебного приказа показаний, в том числе т. н. "самоизобличающих".

*(200) См.