Нп «содействие развитию конкуренции» 02. 02

Вид материала

Закон

Подобный материал:

• В развитии конкуренции, 2515.93kb.
• Задачи конкурса содействие развитию системы эстетического, духовно-нравственного воспитания, 77.64kb.
• Задачи конкурса содействие развитию системы эстетического, духовно-нравственного воспитания, 84.89kb.
• Целевой программы министерства здравоохранения и социального развития российской федерации, 485.99kb.
• Дисциплина: Стратегия рыночной конкуренции, 30.46kb.
• «Содействие развитию микрофинансирования как стимула роста малого предпринимательства, 664.66kb.
• Доклад содействие устойчивому развитию сельского хозяйства и развитию сельских регионов, 279.64kb.
• Тема: «Все лоскуточки в цепочке», 39.44kb.
• Цели программы содействие созданию объектов малого предпринимательства; поддержка, 420.6kb.
• Название проекта, 1985.6kb.

РАЗДЕЛ 1. ОБРАТНАЯ СИЛА ЗАКОНА


1.1 Вводные положения


В юридической науке сформулированы следующие принципы действия правовых норм во времени¹:

• общим правилом является немедленное действие регулятивной нормы;
  
• норма, ухудшающая правовое положение граждан (многих и даже некоторых), имеет перспективное действие, не затрагивает прав, ранее приобретенных гражданами;
  
• норма, смягчающая или отменяющая ответственность за правонарушения, или охранительная норма, иным образом улучшающая положение граждан, организаций, совершивших правонарушение, имеет обратную силу;
  
• исключения из этих правил допускаются только при наличии специальной коллизионной нормы, принятой тем же органом, который установил норму основную, если ему такое право предоставлено.
  

Конституционно-правовую основу действия норм об обратной силе закона представляют собой положения статьей 1 (часть 1), 2, 18, 54 (часть 1), 55 (часть 2) и 57 Конституции РФ. Конституционно-правовой смысл указанных норм, как следует из решений Конституционного суда РФ, состоит в реализации принципа “поддержания доверия граждан к закону и действиям государства, который предполагает сохранение разумной стабильности правового регулирования и недопустимость внесения произвольных изменений в действующую систему норм, а также - в случае необходимости - предоставление гражданам возможности (в частности, посредством установления временного регулирования) в течение некоторого переходного периода адаптироваться к вносимым изменениям”².


В рамках третьего антимонопольного пакета принято два закона:

• Федеральный закон Российской Федерации от 6 декабря 2011 года № 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – «Закон №401-ФЗ»);
  
• Федеральный закон Российской Федерации от 6 декабря 2011 года № 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее – «Закон №404-ФЗ»).
  

В статье 20 Закона №401-ФЗ указано, что данный закон вступает в силу по истечении тридцати дней после дня его официального опубликования³, за исключением пункта 2 статьи 19⁴, вступающей в силу с 1 января 2012 года. При этом в пункте 3 статьи 20 данного закона включена оговорка, что положения части 6 статьи 53 Закона о защите конкуренции (в редакции третьего антимонопольного пакета)⁵ распространяются на договоры, заключенные до дня вступления в силу данного пакета.


В статье 2 Закона №404-ФЗ отмечено, что данный закон также вступает в силу по истечении тридцати дней после дня его официального опубликования⁶. Никаких оговорок относительно иного порядка вступления в силу отдельных положений Закона №404-ФЗ не содержит.


По общему правилу, за исключением отдельно указанных положений, Закон №401-ФЗ вступил в силу с 06.01.2012 г. и стал с указанной даты применяться к отношениям, возникшим после введения его в действие. В свою очередь Закон №404-ФЗ вступил в силу с 07.01.2012 г. и стал с указанной даты применяться к отношениям, возникшим после введения его в действие.


Сложность с применением принятых законов во времени и определением возможности их распространения на отношения, возникшие до их вступления в силу (т.н. «обратная сила закона»⁷), возникает, в первую очередь, при определении субъективной и объективной сторон правонарушения и преступления, за которые предусмотрена, соответственно, административная или уголовная ответственность.


При разрешении данного вопроса следует исходить из тезиса, подтвержденного, в том числе, и Конституционным судом РФ⁸, о том, что отношения, урегулированные антимонопольным законодательством, являются публично-правовыми, а процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства с последующим наложением штрафов является сложным юридическим составом привлечения лиц к административно-правовой ответственности.


В связи с этим, руководствуясь статьями 54 и 57 Конституции Российской Федерации, статьями 9 и 10 УК РФ, частью 2 статьи 1.7 КоАП, мы можем констатировать, что в случаях рассмотрения вопроса о привлечении лица к административной или уголовной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства новые нормы, внесенные как в Закон о защите конкуренции, так и в УК РФ и КоАП, будут применяться только к отношениям, которые возникли после их вступления в силу, если такие нормы усиливают наказание для лица или иным образом ухудшают его положение.


В свою очередь новые нормы смогут применяться к отношениям, которые возникли до их вступления в силу, в случае, если такие нормы смягчают наказание для лица или иным образом улучшают его положение. Конституционный Суд РФ неоднократно подтверждал в своих решениях⁹, что недопустимо придавать обратную силу правовым нормам, ухудшающим положение подчиненной (слабой) стороны в публичном правоотношении, вопрос с приданием закону обратной силы должен решаться преимущественно в интересах индивида в отношениях, возникающих между ним и государством в публичной сфере.


Ниже мы проводим анализ того, какие новые нормы следует отнести к смягчающим (отягчающим) ответственность или улучшающим (ухудшающим) положение лица. При этом мы отмечаем, что оценка таких норм может меняться в зависимости от фактических обстоятельств, применимых к конкретной ситуации.


1.2. «Декриминализация» состава правонарушения (преступления)


В обоих нижеприведенных случаях действия, подпадающие под запрет антимонопольного законодательства, совершены до 06.01.2012. После вступления в силу третьего антимонопольного пакета такие действия более не считаются нарушающими антимонопольное законодательство. Соответственно должна быть исключена административная (уголовная) ответственность за совершение таких действий, что, очевидно, улучшает положение лиц, их совершивших.


1.2.1. Соглашения и согласованные действия в группе лиц (ч.9 ст.11, ч.6 ст.11.1 Закона о защите конкуренции)


Пример: соглашения заключены или согласованные действия совершены хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц (по смыслу статей 11-11.1 Закона о защите конкуренции запреты, установленные данными статьями, не распространяются на внутригрупповые сделки и действия субъектов, входящих в одну группу лиц).


Предложение: вне зависимости от того, на какой стадии находится рассмотрение антимонопольное дело (как по статье 23 Закона о защите конкуренции, так и по КоАП), но до момента уплаты штрафа, рассмотрение дела подлежит прекращению, лица не должны признаваться нарушившими антимонопольное законодательство и должны освобождаться от ответственности в связи с отсутствием в их действиях состава правонарушения.


1.2.2. Вертикальные соглашения и согласованные действия в уголовном праве (ст.178 УК РФ)


Пример: заключенные вертикальные соглашения или совершенные согласованные действия могли быть квалифицированы как преступление согласно прежней редакции статьи 178 УК РФ.


Предложение: вне зависимости от того, на какой стадии находится рассмотрение уголовное дело, рассмотрение дела подлежит прекращению, лица не должны признаваться нарушившими антимонопольное законодательство и должны освобождаться от ответственности в связи с отсутствием в их действиях состава преступления.


1.3. «Частичная декриминализация» состава правонарушения путем введения дополнительных квалифицирующих признаков


В данном случае действия, подпадающие под запрет антимонопольного законодательства, совершены до 06.01.2012. Вступившим в силу третьим антимонопольным пакетом введены дополнительные квалифицирующие признаки, необходимые для того, чтобы действия лица были признаны нарушающими антимонопольное законодательство. Порядок доказывания правонарушения усложнился. Де юре и де факто создан новый состав административного правонарушения.


Установление дополнительных квалифицирующих признаков улучшает положение лиц, совершивших указанные действия. Соответственно административная ответственность за совершение действий, ранее считавшихся нарушением, должна быть исключена, если данные действия не отвечают всем квалифицирующим признакам правонарушения, установленным законом с учетом поправок, внесенных третьим антимонопольным пакетом.


1.3.1. Согласованные действия (ст.8 Закона о защите конкуренции)


Пример: согласованные действия совершены хозяйствующими субъектами без публичного объявления со стороны кого-либо из них о планируемых ими действиях (данное требование было включено в пункте 2 части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции). При этом совокупная доля всех участвовавших в таких действиях лиц не превышает 20%, а каждого из них в отдельности не превышает 8% (требование о превышении указанных порогов для квалификации правонарушения было включено в часть 5 статьи 11.1 Закона о защите конкуренции).


Предложение: вне зависимости от того, на какой стадии находится рассмотрение антимонопольное дело (как по статье 23 Закона о защите конкуренции, так и по КоАП), но до момента уплаты штрафа, рассмотрение дела подлежит прекращению, лица не должны признаваться нарушившими антимонопольное законодательство и должны освобождаться от ответственности в связи с отсутствием в их действиях состава правонарушения.


1.3.2. Выведение соглашений из-под запретов per se (ч.4 ст.11, ч.3 ст.11.1 Закона о защите конкуренции)


Пример: лицо в 2011 г. совершило действия, которые создали другим хозяйствующим субъектам препятствия доступу на товарный рынок.


Предложение: применению подлежит новый закон, согласно которому антимонопольный орган должен доказать, что такие действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции. В отсутствии таких доказательств действия лицо не должно признаваться нарушившим антимонопольное законодательство и должно освобождаться от ответственности в связи с отсутствием в его действиях состава правонарушения. Представляется, что стандарты доказательства по таким делам должны быть пересмотрены в пользу обязательного проведения антимонопольным органом соответствующего анализа на предмет (возможного) ограничения конкуренции.


1.3.3. Установление для покупателя максимальной цены перепродажи товара (ч.2 ст.11 Закона о защите конкуренции)


Пример: лицо в 2011 г. заключило «вертикальное» соглашение, включив в него условия о фиксировании максимальной цены перепродажи.


Предложение: применению подлежит новый закон, согласно которому такие соглашения более не рассматриваются как нарушающие антимонопольное законодательство (улучшение положения лица).


Примечание: масштабного эффекта данное нововведение в Законе о защите конкуренции может не вызвать, т.к. большинство компаний стремились не включать в договоры условия, прямо нарушающие антимонопольное законодательство, и вместо этого с разной степенью обоснованности пользовались конструкцией рекомендованных цен.


1.3.4. «Вертикальное» соглашение и координация экономической деятельности (ч.4 ст.11 Закона о защите конкуренции)


Пример: поставщик товаров в 2011 году включил в дистрибьюторские соглашения условие об ограничении территории, на которой дистрибьютор имеет право продавать товар, а также условие, позволявшее поставщику направлять дистрибьютору рекомендованные цены на поставляемые товары. При этом договор не содержал каких-либо условий, предусматривающих ответственность дистрибьютора перед поставщиком за несоблюдение таких рекомендованных цен.


Данные дистрибьюторские соглашения не приводили к ограничению конкуренции (не нарушали часть 2 статьи 11 Закона (в предыдущей редакции)) либо подпадали под общие допущения, установленные Постановлением Правительства РФ № 583 от 16.07.2009 г. «Об общих случаях допустимости соглашений». Вместе с тем подобные действия поставщика в рамках двух и более «вертикальных» соглашений в ряде случаев квалифицировались антимонопольными органами как незаконная координация экономической деятельности дистрибьюторов.


Предложение: применению подлежит новый закон, согласно которому антимонопольный орган не вправе квалифицировать в качестве незаконной координации действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений. Следовательно, в указанном примере решение по делу должно приниматься исходя из установленной рыночной доли поставщика и дистрибьюторов и доказанности ограничения конкуренции при условии, что включенные в дистрибьюторские соглашения условия нарушают требования части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в новой редакции) и не подпадают под допущения, установленные в статьях 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции.


1.3.5. Антиконкурентное соглашение как обязательное следствие незаконной координации экономической деятельности (ч.5 ст.11 Закона о защите конкуренции)


Пример: производитель товаров в 2011 году опубликовал рекомендованные розничные цены на производимую им продукцию. Вместе с тем между «координируемыми» хозяйствующими субъектами не было заключено соглашений, запрещенных частями 1-3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.


Предложение: применению подлежит новый закон, согласно которому антимонопольный орган вправе признать данные действия поставщика незаконной координацией только в том случае, если антимонопольным органом вынесено решение о признании конкретных «координируемых» хозяйствующих субъектов виновными в нарушении положений какой-либо из частей 1-3 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений при условии, что заключение данных является следствием указанных выше действий производителя товаров.

1.4. Освобождение от ответственности в связи с исполнением предупреждения


По смыслу новой нормы в части института предупреждения наказанию в виде наложения штрафа подлежит злоупотребившее своим доминирующим положением лицо, которое не прекратило указанные в Законе о защите конкуренции противоправные действия после получения от антимонопольного органа соответствующего предупреждения. Процедура привлечения к административной ответственности усложнилась.


Таким образом, обязательность направления предупреждения и предоставление срока не его исполнение до принятия решения о возбуждении дела позволяет лицу при выполнении предупреждения избежать административной (потенциально уголовной) ответственности, тем самым улучшая его положение.


Пример: доминирующий субъект в 2011 году злоупотребил своим доминирующим положением, отказав контрагенту (потребителю) в заключении договора и (или) навязав контрагенту (потребителю) невыгодные условия договора.


Предложение: В ситуациях, когда по совершенному ранее правонарушению дело еще не возбуждено, возбуждать его только после неисполнения предупреждения. Если же дело уже возбуждено без вынесения предупреждения и по состоянию на 06.01.2012 его рассмотрение не завершено, то такое предупреждение должно быть в обязательном порядке вынесено и направлено лицу. Исполнение такого предупреждения должно являться основанием для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.


1.5. Новый порядок расчета штрафа и применения смягчающих (отягчающих обстоятельств)


В нижеприведенных примерах 1.5.1-1.5.2 правонарушения совершены до 06.01.2012; решения о признании нарушившими антимонопольное законодательство также вынесены до 06.01.2012, однако постановления о привлечении к административной ответственности до указанной даты не вынесены.


1.5.1. Применение нового порядка расчета штрафа


Пример: при расчете штрафа по ранее действовавшей редакции КоАП имелись основания для применения минимально возможной суммы «оборотного» штрафа (1% от выручки на рынке правонарушения). После вступления в силу третьего антимонопольного пакета минимально возможный «оборотный» штраф для данного лица составляет 8% от выручки на рынке правонарушения, что ухудшает положение лица.


Предложение: учитывая положения части 2 статьи 1.7 КоАП, ФАС России должен применить «старый» порядок расчета штрафа как улучшающий положение обвиняемого лица.


Примечание: если «оборотный» штраф, рассчитанный по «новому» закону, окажется меньше штрафа, рассчитанного по «старому» закону, а правонарушение совершено в период действия «старого» закона, то применению подлежит «новый» закон как улучшающий положение обвиняемого лица.

1.5.2. Применение смягчающих (отягчающих) обстоятельств


Пример: при расчете штрафа по ранее действовавшей редакции КоАП не имелось оснований для применения каких-либо смягчающих обстоятельств. После вступления в силу третьего антимонопольного пакета появились основания для применения соответствующих смягчающих обстоятельств, что улучшает положение лица.


Предложение: ФАС России должен учесть новые смягчающие обстоятельства как улучшающие положение обвиняемого лица.


Примечание: новые отягчающие обстоятельства, как ухудшающие положение лица, не подлежат применению к ситуациям, когда правонарушения совершены до 06.01.2012.


1.5.3. Применение нового порядка расчета штрафа и смягчающих (отягчающих) обстоятельств после вынесения постановления о привлечении к административной ответственности, но до уплаты штрафа


ВАС РФ в судебном споре между Липецкой энергосбытовой компанией (ЛЭСК) и УФАС по Липецкой области¹⁰ высказал правовую позицию по вопросу применения нового, более либерального, порядка расчета штрафа к ситуациям, когда постановление о привлечении к административной ответственности уже вынесено, но еще не исполнено.


Суть спора заключалась в следующем. УФАС по Липецкой области привлекло ЛЭСК к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа, рассчитанного как одна сотая от суммы выручки ЛЭСК на розничном рынке электрической энергии в границах Липецкой области за 2008 год, соответствующего минимальному размеру установленной санкции. Впоследствии в рамках второго антимонопольного пакета минимальная санкция была снижена до трех тысячных от суммы выручки за соответствующий год. Учитывая вышеизложенное, ЛЭСК представило в УФАС ходатайство об уменьшении размера штрафа по неисполненному постановлению. УФАС отказало в удовлетворении требований ЛЭСК. Бездействие УФАС по непринятию мер по смягчению административного наказания было обжаловано в арбитражный суд. Суды первой, апелляционной и надзорной инстанций отказали ЛЭСК в удовлетворении её требований. Надзорная инстанция отменила все решения нижестоящих судов, удовлетворив требования ЛЭСК.


Президиум ВАС РФ указал: "реализация положений данной нормы (часть 2 статьи 1.7 КоАП) об обратной силе закона в случае изменения размера штрафа в сторону уменьшения осуществляется применительно к пункту 2 статьи 31.7 КоАП РФ путем прекращения исполнения постановления в части".


Учитывая данную позицию, ФАС как орган, вынесший постановление о привлечении к ответственности, при получении соответствующего обращения привлеченного к ответственности лица должен «пересчитать» штраф с учетом новых смягчающих обстоятельств и прекратить исполнение постановления в части уплаты той суммы штрафа, на которую он будет снижен. В случае если ФАС откажет в таком требовании, либо если постановление уже к этому моменту будет обжаловаться в суде, то такое требование может быть уже заявлено суду.


1.6. Недействительность сделок по правилам гражданского права


Если последствием не совершения тех или иных действий, предусмотренных антимонопольным законодательством, является их недействительность по правилам гражданского права, то применению подлежат нормы статьи 4 ГК РФ, в силу которых нормы гражданского законодательства имеют обратную силу только в том случае, когда об этом прямо сказано в законе.


Поскольку в законе о введении в действие третьего пакета ничего не сказано о придании его нормам обратной силы в тех случаях, когда нарушение того или иного запрета приводит к гражданско-правовой недействительности соответствующей сделки или действия, то к таким сделкам или действиям следует применять старый закон. Из этого следует вывод, что сделка экономической концентрации со старыми «пороговыми значениями», заключенная до вступления в силу третьего пакете без получения необходимых антимонопольных согласований, является оспоримой и может быть признана недействительной, только если она ограничивает конкуренцию.


Вместе с тем, после вступления в силу Закона №401-ФЗ ФАС России не должен обращаться в суд с иском о признании такой сделки недействительной. Объясняется это тем, что сделка со старыми «пороговыми значениями» после вступления в силу данного закона перестала рассматриваться законодателем как влияющая на конкуренцию. Поскольку функции ФАС России сводятся, в первую очередь, к защите конкуренции, то ФАС России не вправе требовать признания недействительной сделки, которая на момент реализации этих функций на конкуренцию не влияет.


1.7. Предписания антимонопольного органа


Вопрос о судьбе предписаний, выданных до вступления в силу третьего пакета в связи с совершением действий, которые после вступления в силу третьего пакета выпали из сферы антимонопольного регулирования, требует особого рассмотрения.


С одной стороны, этот вопрос не имеет прямого отношения к проблеме обратной силы действия третьего антимонопольного пакета, поскольку предписание уже было выдано. С другой стороны, ситуация, при которой одно лицо вынуждено соблюдать условия предписания, которое его конкурент в данный момент получить уже не может, даже если он совершить то же самое действие, сама по себе нарушает конкуренцию и требует реагирования.


Как представляется, к таким отношениям следует применять пункт 11 статьи 33 Закона о пересмотре предписания. Вопрос о возможности такого применения зависит от того, следует ли рассматривать изменение границ рынка, состав продавцов и утрату субъектом доминирования в качестве исчерпывающего перечня основания для изменения предписания? С нашей точки зрения на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Утрату действием влияющего на конкуренцию характера в связи с изменением регулирования также следует считать существенным изменением обстоятельств, которые существовали на момент выдачи предписания.


Коллектив авторов: Александр Партин, Ксения Позднякова, Виталий Дианов, Григорий Чернышов, Татьяна Мрдуляш, Герман Захаров, Евгений Большаков, Наталья Коростелева, Мария Корницкая, Николай Вознесенский, Артур Рохлин, Мария Абрамова.