Верховною Радою України, є частиною національного закон

Вид материала

Закон

Содержание Батищева Л.В.

Подобный материал:

• Верховною Радою України, є частиною національного закон, 261.09kb.
• Верховною Радою України 15 липня 1997 року. Таким чином, відповідно до статті 9 Конституції, 208.75kb.
• Верховною Радою України прийнято закон, 107.81kb.
• Верховною Радою України прийнято закон, 58.94kb.
• Верховною Радою України 21. 04. 2011 за №3262 прийнято закон, 143.15kb.
• Верховною Радою України та підписано Президентом України закон, 364.13kb.
• Схвалення Верховною Радою України 16 травня 2008 року закон, 194.21kb.
• Верховною Радою України 23 жовтня 2008 року закон, 1367.11kb.
• Верховною Радою України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим І сільськими, селищними,, 179.86kb.
• Верховною Радою України прийнято закон, 19.38kb.

Деякі аспекти законодавчого
забезпечення прав людини
під час розслідування злочинів

М.В. ДЖИГА^

Необхідність проведення певного роду дій, спрямованих на розкриття і розслідування злочинів, як показує аналіз історичної літератури, постала давно.

На основі теоретичних досліджень, практичного досвіду розвивається методика розкриття і розслідування злочинів, виробляються рекомендації щодо поліпшення і проведення конкретних заходів, дається обґрунтування цієї діяльності. Це, в свою чергу, дозволило визначити сферу застосування і той специфічний зміст, який відрізняв її від інших видів державної діяльності.

У цей час робота з розслідування злочинів засновується на множині законів і підзаконних актів. У законодавстві України це передусім Конституція і Кримінально-процесуальний кодекс.

Крім того, чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України (ст. 9 Конституції України).

Виходячи з того, що головною складовою сучасних міжнародних принципів є права людини, внутрішньодержавна законодавча база також має містити положення, визначати перелік прав і свобод людини. Яка ситуація насправді? Тут йдеться не лише про безпосередній захист прав громадян, а й про підходи до цієї проблеми в науковій літературі і законодавчих актах.

У Конституції України містяться гарантії прав людини (їх можна назвати і принципами кримінального процесу), що стосуються охорони прав учасників кримінального судочинства, в т.ч. попереднього розслідування:

право на життя (ч. 1 ст. 27);

законність (ст. 129 та ін.);

рівність громадян перед законом і судом (ст. 24, ст. 129 та ін.);

охорона честі та гідності особистості (ст. 3, 28 та ін.);

право на свободу та особисту недоторканність (ч. 1 ст. 29);

неприпустимість втручання в особисте і сімейне життя (ст. 32);

недоторканність житла (ст. 30);

право на відшкодування матеріальної та моральної шкоди (ст. 56);

право знати свої права і обов’язки (ст. 57);

використання державної мови України в усіх галузях суспільного життя на всій території України (ст. 10), у т.ч. як мови кримінального судочинства;

презумпція невинності (ст. 62, 129);

забезпечення обвинуваченому права на захист (ст. 129).

гласність судового процесу (ст. 129);

право на відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (ст. 63);

вільне оскарження рішення суду (ст. 29, 129);

право на судовий захист (ст. 55).

Багато нарікань викликає невідповідність того обсягу процесуальних прав і гарантій, які має обвинувачений у порівнянні з правами інших учасників процесу, зокрема потерпілого, незважаючи на їхній загальний конституційний статус¹.

Дійсно, диспропорція обсягів захисту прав та інтересів обвинуваченого і потерпілого на процесуальному рівні існують (потерпілий не має прав — при призначенні експертизи, у нього обмежені права при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи тощо). Поділяючи в принципі думки прихильників розширення прав потерпілого і надання йому додаткових гарантій, вважаємо за необхідне зазначити, що обвинувачений має найбільшу кількість прав порівняно з іншими учасниками процесу внаслідок особливості свого становища. Адже він зазнає кримінального переслідування, до нього вже на попередньому слідстві застосовуються заходи кримінально-процесуального примусу, обмежуються права, хоч внаслідок презумпції невинності він вважається таким само доброчесним громадянином, як і інші учасники процесу, в тому числі і потерпілий. Очевидно, що таке становище обвинуваченого вимагає серйозної противаги у вигляді значного обсягу прав та їх гарантій, щоб уникнути помилки і не карати невинного.

Зазначимо, що лише 21 % опитаних нами слідчих висловилися за необхідність подальшого розширення прав обвинуваченого (підозрюваного); зате за подальше розширення і закріплення у кримінально-процесуальному законодавстві обов'язків осіб, що піддаються кримінальному переслідуванню, висловилося 87 % слідчих.

Як показує практика, до прав, що вимагають кардинального захисту у процесі розслідування злочинів відносяться: право на невтручання в особисте і сімейне життя, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, а також право на недоторканність житла.

Захист законодавством таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції.

На думку Л.Д. Воєводіна, конституційне право громадян на таємницю листування означає "державну охорону від незаконного ознайомлення з усіма видами кореспонденції, телефонними переговорами, документами, що містять відомості, розголошення яких громадянин чомусь вважає небажаним"².

Згідно зі ст. 31 Конституції, "кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції".

Суть таємниці листування полягає в тому, що ні посадові, ні приватні особи не мають права розкривати, знайомитися зі змістом та оповіщати адресовану не ним кореспонденцію. Однак не можна зводити розуміння "таємниця листування" до абсолюту, виключаючи можливість ознайомлення з чужим листуванням та у випадках протиправних дій відправника або адресата. Так, ст. 31 Конституції передбачає, що винятки щодо таємниці листування телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції "можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо".

У цьому зв’язку правильним, на нашу думку, є визначення права таємниці листування як конституційного права громадян на державну охорону їх кореспонденції або іншої письмової інформації особистого характеру.

Свою реалізацію дане право може знайти лише в єдності чотирьох його елементів:

а) право громадянина контролювати поширення інформації про нього самого серед оточуючих;

б) право громадянина вимагати від державних органів, посадових осіб, громадських організацій та окремих громадян не допускати незаконного і необґрунтованого розкриття його кореспонденції, ознайомлення і розголошення її змісту;

в) право громадянина вимагати від посадових осіб та інших державних службовців, які здійснюють в межах закону вилучення кореспонденції, не розголошувати відомостей особистого характеру, що складають її зміст;

г) право громадян на захист вищезгаданих прав за допомогою скарг і заяв, звернень до слідчих органів, органів прокуратури та установ зв’язку.

При передачі інформації по телеграфу, очевидно, мається на увазі не лише відправлення телеграм, а й передача інформації по фототелеграфу. Під поштовими відправленнями слід розуміти всі інші види передач поштою (в тому числі, посилки, бандеролі, перекази і т.п.), пересилка яких надається відділеннями зв’язку своїм клієнтам як послуги.

По суті, в українському законодавстві йдеться про таємницю поширення інформації між людьми і неможливість її розголошення тими, хто посвячений у цей процес, або внаслідок якихось обставин має можливість стати своєрідним спостерігачем чи очевидцем цього процесу. Це стосується і проблеми таємниці телефонних переговорів та інших повідомлень.

Під телефонними переговорами в даний момент розуміються переговори по так званому внутрішньому телефону, внутрішньоміські, міжміські, міжнародні телефонні переговори, здійснювані з використанням усіх видів телефонного зв’язку, включаючи і супутниковий оптико-волоконний та інший. До "інших повідомлень" відноситься необмежене коло різноманітних способів передачі інформації між людьми: факсимільні повідомлення, електронна пошта і нарешті у процесі повсякденних розмов. При прослуховуванні телефонних переговорів і перлюстрації листування неминуче буде зафіксована інформація, що ніякого стосунку до розслідуваної події не має. Отже, необхідно передбачити процедуру виокремлення такої інформації з кримінальної справи. Це необхідно внаслідок того, що слідчий при ознайомленні з матеріалами кримінальної справи матиме законну підставу не знайомити потерпілого, обвинуваченого та його захисника зі змістом подібної фонограми. Іншими словами, при здійсненні слідчої дії необхідно пам’ятати про цілком реальну можливість порушення права на таємницю телефонних та інших переговорів, у тому числі і тих осіб, які не мають стосунку до справи. Це твердження стосується й оперативно-розшукових заходів.

А якщо провідні прослуховування співробітники органів внутрішніх справ аби не пропустити важливої для справи інформацію, вимушені контролювати кожну телефонну розмову особи, що розробляється, чи є необхідність посвячувати в такі розмови інших осіб, з якими їх доводиться знайомити внаслідок чинного закону?

Така проблема виникає як при розслідуванні, так і в процесі реалізації матеріалів, отриманих у ході оперативно-розшукової роботи. Вихід із ситуації, що створилася, полягає у чіткій деталізації порядку законного обмеження права особи на таємницю листування, а також порядку оскарження дій відповідних органів. Важливо звести можливі обмеження до мінімуму і зробити їх безболіснішими для особи, до якої ці обмеження застосовуються.

Захист законодавством права на недоторканність житла.

Іншим правом, з обмеженням якого найчастіше доводиться стикатися у процесі розслідування злочинів, є право на недоторканність житла.

Стаття 30 Конституції гласить: "Кожному гарантується недоторканність житла. Не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

У невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку".

Л.Д. Воєводін спробував сформулювати поняття "недоторканість житла" як право "громадянина на державну охорону що орендується ним або житлового і підсобного приміщення, що належить йому на правах особистої власності від незаконного вторгнення як посадових осіб, так і окремих громадян"³.

Е.А. Вологина, у свою чергу, вважає, що поняття "недоторканність житла" є не що інше, як право на державну охорону житла громадян, що володіють ним внаслідок договору житлового найму або на правах особистої власності, а також тимчасового житла (у вигляді кімнати, місця в гуртожитку, готелю, будинку відпочинку, санаторію, пансіонату, туристського намету, дачі) від незаконних обшуків, виїмок, арешту, переселень, ущільнень, виселення та інших вторгнень без згоди особи, яка в ньому проживає, як з боку посадових осіб, так і окремих громадян⁴. Ф.М. Рудинський визначає право недоторканності житла як "право громадянина на державну охорону його житла від незаконних вторгнень, обшуків та іншого посягання з боку посадових осіб і окремих громадян"⁵.

Слабким місцем у наведених визначеннях є те, що автори певною мірою звужують коло суб’єктів цього права. Є необхідність розширення кола суб’єктів права на недоторканність житла, виходячи з норм міжнародних договорів. Згідно з Міжнародним пактом про громадянські і політичні права ніхто не може зазнавати довільного або незаконного посягання на недоторканність його житла (ст. 17 Пакту). Довільне посягання є входження в житло попри волю проживаючих у ньому осіб, а незаконне посягання є входження в житло всупереч вимогам закону.

Ці істотні норми міжнародного права певною мірою враховані у Конституції України, яка не позбавляє права на недоторканність житла осіб без громадянства та іноземних громадян, на яких не поширюється принцип екстериторіальності.

Ґрунтуючись на змісті згаданого принципу міжнародного права щодо права осіб на недоторканність житла, що стало вже своєрідною аксіомою, визначення цього права повинно мати таки зміст: недоторканність житла є право особи на охорону державою, на території якої вона перебуває, її житла від довільного або незаконного вторгнення з боку посадових осіб і окремих людей.

Говорячи про право на недоторканність житла необхідно виділити такі основні елементи права на недоторканність житла. По-перше, увійти до житла можна лише за згодою проживаючої в ньому особи. По-друге, будь-які обмеження недоторканності житла визначаються законодавством. І, по-третє, обшук, може здійснюватися слідчими органами за спеціальним на те дозволом лише у випадках, передбачених законом.

Захист права на недоторканність житла здійснюється державою. Але, мабуть, покладати таку відповідальність лише на державу, в особі її органів, було б неправильно. Практика пішла далі. Нині нарівні з державною формою захисту допускається покладання функцій охорони і на громадські організації. Особливого розвитку останнім часом набули приватні охоронні структури та правозахисні організації. Наприклад, правозахисні організації активно працюють при відновленні порушених прав, виступають із зверненнями до державних органів з питань дотримання прав людини в тій або іншій області. Але в будь-якому випадку останнє слово у відновленні порушених прав має належати державі. Саме держава виробляє гарантії і забезпечує ефективність дій реалізації механізмів зневажених прав.

До числа гарантій здійснення права на недоторканність житла відносяться спеціальні норми з різних галузей внутрішньодержавного і міжнародного права, спеціально призначені для захисту, а також для усунення можливого порушення права на недоторканність житла як з боку окремих осіб, так і з боку представників державних органів. Так, наприклад, ст. 130 КК України передбачає відповідальність за "незаконний обшук, незаконне виселення або інші дії, що порушують недоторканність житла громадян, вчинені посадовою персоною."

Водночас, очевидно, слід говорити про специфічність гарантій здійснення права на недоторканність житла при проведенні розслідування злочинів.

Явними і такими, що найчастіше зустрічаються, формами обмеження права на недоторканність житла в ході розслідування злочинів є обшук, виїмка та огляд приміщень громадян. Закон регламентує мотиви, підстави і процедуру проведення цих дій. Так, відповідно до ст. 14-1 КПК "обшук, виїмка, огляд приміщення у громадян можуть провадитись тільки на підставах і в порядку, встановлених цим Кодексом".

Закон вказує, що проведення обшуків і виїмок повинно мати достатні підстави. Крім цього, закон містить певні обмеження. Так, з метою забезпечення прав громадян ст. 180 КПК встановлює, що обшуки і виїмки, крім невідкладних випадків, повинні провадитись удень. При здійсненні обшуку і вилученні слідчий має уникати не викликаних необхідністю пошкоджень дверей, замків та інших предметів.

Закон захищає права громадян при здійсненні оперативних заходів у житлі або обшуків, виїмок. Наприклад, під час обшуку або виїмки слідчий повинен вживати заходів до того, щоб не були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у цьому приміщенні (ст. 185 КПК).

Крім того, закон захищає права громадян і при виконанні посадовими особами своїх функціональних обов’язків всередині житлових приміщень. Наприклад, обшук і виїмка провадяться у присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення, а за відсутності її — представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів (ч. 1 ст. 181 КПК).

Проблема інституту понятих, як одного із засобів забезпечення прав людини при розслідуванні злочинів, заслуговує на окремий розгляд. У літературі висловлені досить аргументовані думки як за відмову від інституту понятих у кримінальному процесі, так і на користь його збереження⁶.

Не ставлячи перед собою завдання докладного розгляду всіх аспектів даної проблеми, автор хотів би звернути увагу на таке. Дійсно, інститут понятих є своєрідною гарантією від незаконних дій посадових осіб. Водночас законодавець ставить понятих під загрозу впливу на них з боку підозрюваного (обвинуваченого) або інших зацікавлених осіб. Крім того, поняті, спостерігаючи особисте життя осіб, у яких проводиться обшук або виїмка, практично не пов’язані зобов’язаннями щодо нерозповсюдження відомостей про їхнє приватне життя. Тобто, даний інститут, маючи на меті захист прав обвинувачених і підозрюваних, одночасно ставить під загрозу певні права і благополуччя як самих обвинувачених і підозрюваних (у разі розголошення відомостей про їхнє особисте життя), так і громадян, що залучаються як поняті.

Усі проекти КПК, що пропонуються зберігають інститут понятих практично незмінним. Очевидно, це є даниною традиції російського, а потім радянського законодавства. Однак більшість практиків виступають за скасування або принаймні за вдосконалення інституту понятих. Участь понятих у кримінальному процесі не завжди виправдана. Вона не надає слідчому, співробітнику міліції або іншій особі, яка здійснює розслідування, імунітету свідка і не виключає його з кола свідків. Тому навряд чи є необхідність засвідчувати присутністю понятих та їх підписами діяльність особи, яка здійснює розслідування. Присутність же при проведенні слідчої дії людини (понятого), хоч і не зацікавленої в результатах розслідування, але яка не розуміється на кримінально-процесуальній діяльності, навряд чи може застрахувати від можливих порушень.

Якщо держава доручила своєму громадянинові, призначивши його слідчим, роботу з розслідування злочинів, це означає, що він заслуговує на довіру. Якщо ж немає довіри до слідчого, то понятий не кращий контролер, а його присутність просто формальність.

У зарубіжному законодавстві ідея понятих також не дістала підтримки. Так, у кримінальному процесі Німеччини інститут понятих взагалі відсутній, а, приміром, огляд місця події здійснюється співробітниками відповідного підрозділу поліції за участю (за необхідності) потерпілих або представників установ.

Участь понятих у розслідуванні не можна розглядати як панацею від можливих зловживань і порушень посадових осіб правоохоронних органів. Законність у діяльності правоохоронних органів може і повинна забезпечуватися лише професійним прокурорським наглядом і судовим контролем, а не епізодичним, найчастіше формальним залученням дилетантів.

Крім того, практика показує, що дуже важко підібрати понятих у нічний час, а також для участі у складних або тривалих за часом слідчих діях. При проведенні ж слідчих дій в екстремальних ситуаціях, в умовах, небезпечних для життя і здоров’я людей (наприклад, в зоні радіоактивного зараження), залучення громадян до участі як понятих є щонайменше негуманним.

Труднощі виникають і у зв’язку з частими відмовами громадян від участі бути понятими. Багато хто просто боїться можливого переслідування з боку злочинців або не бажає витрачати особистий час на участь у судочинстві.

Мабуть, якщо законодавець не може рішуче повністю відмовитися від інституту понятих, необхідно передбачити в законодавчому порядку можливість за певних обставин провести будь-які слідчі дії без участі понятих, а при проведенні розслідування у справах особливої складності (наприклад, про організовану злочинність і корупцію), крім понятих, що вільно підбираються, залучати до участі у слідчих діях спеціально вибраних або призначених на тривалий строк понятих. Вибирати понятих найдоцільніше аналогічно, з добре відпрацьованими на практиці виборами народних засідателів.

У невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший (не за рішенням суду), встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку (ч. 2 ст. 30 Конституції).

Таке право, зокрема, пов’язане зі стихійним лихом чи особливими ситуаціями, які можуть потягнути за собою жертви людей або значні матеріальні витрати. До таких ситуацій можна віднести пожежі, землетруси, повені, обвали, аварії водогону і каналізації, серйозні пошкодження електромереж, а також тепло- і газопостачання та в інших подібних випадках.

Порядок проникнення до житла за екстрених ситуацій, про які йшлося вище має регламентуватися відомчими нормативними актами, заснованими на відповідному законі. У такому детальному правовому тлумаченні зацікавлені і працівники відповідних органів — комунального господарства, газової служби тощо.

Дещо кращими є справи з правовою регламентацією порядку проникнення до приміщення працівників міліції. У п. 15 ст. 11 Закону України від 20 грудня 1990 р. "Про міліцію" зазначається, що міліції для виконання покладених на неї обов’язків надається право: "входити безперешкодно у будь-який час доби: а) на територію і в приміщення підприємств, установ і організацій, в тому числі митниці, та оглядати їх з метою припинення злочинів, переслідування осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, при стихійному лихові та інших надзвичайних обставинах; б) на земельні ділянки, в жилі та інші приміщення громадян у разі переслідування злочинця або припинення злочину, що загрожує життю мешканців, а також при стихійному лихові та інших надзвичайних обставинах; в) в жилі приміщення осіб, які перебувають під адміністративним наглядом, з метою перевірки. У разі опору, вчинення протидії працівник міліції може вжити заходів до їх подолання, передбачених цим Законом".

Згідно зі ст. 8 Закону України від 18 лютого 1992 р. "Про оперативно-розшукову діяльність" негласне проникнення в жилі приміщення, візуальне спостереження в них може мати місце лише з санкції Генерального прокурора України та його заступників.

Заходи проводяться на основі постанови слідчого, органу дізнання, доручення прокурора або визначення суду, у відкритих кримінальних справах, а також на підставі постанов про застосування заходів безпеки стосовно певних осіб, запитів міжнародних правоохоронних органів і правоохоронних органів інших країн. Але суті справи це не змінює, оскільки в будь-якому випадку відбувається втручання в особисте життя, обмежуються права особи, не забезпечується право недоторканності житла. Все це дає право з певною часткою упевненості стверджувати, що в ході подібних заходів до осіб, що розробляють їх, залучається досить широке коло людей, про яких збираються найрізноманітніші відомості, в тому числі і про їхнє особисте і сімейне життя та інші обставини, які охороняються Конституцією. І головне у цій проблемі те, що значна частина з цих людей не причетна до злочину, не є правопорушниками.

Говорячи про особисте (іноді приватне) життя відповідно постає питання, що ж слід під цим розуміти.

Особисте (приватне) життя, на думку Н.С. Малеїна, являє собою певну галузь життя людини, вільну від безпосереднього втручання суспільства. Не викликає сумніву, як зазначає автор, що кожному громадянинові забезпечується таємниця його особистого життя шляхом установлення правил, які визначають межі індивідуальної особистої свободи і відповідно межі втручання в цю сферу з боку будь-яких інших осіб⁷.

І.Л. Петрухин зазначає, що приватне життя являє собою життєдіяльність людини в особливій сфері сімейних, побутових, особистих, інтимних відносин, що не підлягають контролю з боку держав, громадських організацій, громадян⁸. Дещо інше, більш узагальнене трактування дають В.Г. Гулієв і Ф.М. Рудинський. Приватне (або особисте) життя, на їхню думку, є елемент індивідуальної свободи⁹.

Таким чином, розглядаючи питання про приватне (особисте) життя, більшість авторів виділяють і виключають з-під контролю суспільства і держави певну сферу людської життєдіяльності, в яку лише сама людина вільна допускати будь-кого зі сторонніх і відповідно ніхто інший не має право втручатися.

Такий підхід дещо абсолютизований. Особисте (приватне) життя проходить в суспільстві і певною мірою торкається інтересів інших осіб. Це можуть бути члени сім'ї, колеги по службі, сусіди, знайомі і незнайомі люди. Говорити про невтручання в особисте (приватне) життя можна лише у тих випадках, якщо воно не торкається інтересів іншої сторони і не тягне за собою порушення встановлених нормами правовідносин та лінії поведінки.

Отже в особистому (приватному) житті можна виділити ніби дві сторони: одна персоніфікована приватна і інша, про що йшлося вище, обмежена нормами права, моралі та етики.

Персоніфіковане приватне життя — це та частина людської життєдіяльності, яка виключена з-під контролю суспільства і держави, і людина вільна нею розпоряджатися на свій розсуд. Лише в цьому випадку людина володіє правом на недоторканність її приватного життя абсолютно і в повному обсязі.

Приватне життя особи, незалежно від того, підлягає воно обмеженню чи ні, охороняється законом. Кожна людина володіє правом на таємницю особистого життя, якою має право розпоряджатися на свій розсуд.

Що ж слід розуміти під словом "таємниця", тим паче, що в процесі розкриття злочинів воно має особливе значення?

Закон України від 2 жовтня 1992 р. "Про інформацію" до таємної інформації відносить інформацію, що містить відомості, які становлять державну та іншу, передбачену законом таємницю, а її розголошення завдає шкоди особі, суспільству і державі¹⁰.

Закон України від 21 січня 1994 р. "Про державну таємницю" визначає останню як інформацію, розголошення якої може завдати шкоди¹¹.

Відомості, розголошення (передача, витікання) яких може завдати шкоди інтересам підприємства, становлять згідно зі ст. 30 Закону "Про підприємства в Україні" від 27 березня 1991 р. комерційну таємницю¹².

На думку В.Г. Гулієва і Ф.М. Рудинського конституційний термін "таємниця" виражає неприпустимість незаконного і необґрунтованого проникнення у сферу індивідуальної свободи з метою оволодіння особистою інформацією громадянина всупереч його волі¹³.

Недоліком такого визначення є те, що автори зводять його зміст до відомостей про окрему особу, тобто вони підводять формулювання визначення лише до міркувань про особисту таємницю.

Такий підхід до трактування поняття "таємниця" дещо звужує смислове навантаження слова. Наприклад, керуючись даним визначенням можна виключити з числа інформації, що охороняється, відомості про усиновлення, психічні чи інші захворювання членів сім’ї, інша інформація про особу, яка хоч і стосується приватного життя особи та її близьких, але безпосередньо до нього не відноситься. Це призводить до висновку, що під терміном "таємниця" в Конституції, слід розуміти інформацію, яка приховується від інших осіб на підставі особистих моральних уявлень або внаслідок вимог норм права.

Розглядаючи питання про права громадян не можна обійти і такі важливі поняття, як "честь" і "гідність" (ст. ст. З, 68, 105 Конституції).

С.С. Яценко та С.Д. Шапченко вважають, що "честь і гідність людини як її невід’ємні особисті цінності, пов’язані з оцінкою особи суспільством та почуттям самою особою своєї суспільної значимості"¹⁴.

Поняття "честь", на думку А.В. Белявського і Н.А. Придворова, є моральна оцінка гідності особи іншими людьми й усвідомлення індивідом своєї моральної репутації¹⁵.

Дещо іншої думки дотримується Н.С.Малеїн. Він визначає це поняття як суспільну оцінку особи, міру соціальних, духовних якостей громадянина як члена суспільства¹⁶.

О.А. Дюжева пропонує визначення поняття "честь" як соціально значущої позитивної оцінки з боку громадської думки¹⁷.

У кожному з наведених визначень можна виділити спільну рису: честь — це думка оточуючих про людину і передусім про соціально значущі моральні якості.

У кінцевому результаті зміст права на "честь" зводиться до того, що за кожною людиною закріплюється право на високу оцінку оточуючими її суспільно значущих якостей і можливість захисту цього права. Такий захист необхідний у процесі всієї життєдіяльності людини і, як показує практика, особливо необхідний у процесі розкриття злочинів.

У ході здійснюваної діяльності працівниками правоохоронних органів, а також іншими особами, що беруть участь у розслідуванні в тій або іншій формі, стають відомі особисті таємниці особи, що оперативно розробляється, та оточення, що формально не відноситься до справи. Було б невірним стверджувати, що українське законодавство ігнорує питання охорони прав людини і громадянина. Наприклад, ст. 115¹ Кримінального кодексу передбачає відповідальність за розголошення таємниці усиновлення проти волі усиновителя.

Право на захист честі знайшло відображення і в цивільному законодавстві, покликаному служити відправною точкою для реалізації кожною людиною свого конституційного права. У Цивільному кодексі України передбачається порядок захисту нематеріальних благ, таких як життя і здоров’я, гідність, особиста недоторканність, честь. У ст. 7 ЦК України визначається порядок захисту честі, гідності і ділової репутації, а також порядок судового захисту цих прав у разі їх порушення.

У кримінальному праві захист честі здійснюється на підставі ст. 125 і ст. 126 КК. Стаття 125 УК передбачає відповідальність за наклеп, тобто поширення завідомо неправдивих вигадок, що ганьблять іншу персону, а ст. 126 КК — за образу, тобто умисне приниження честі і гідності особи, виражене у непристойній формі.

Чинним законодавством передбачаються і випадки обмеження права на недоторканність приватного життя, особистої і сімейної таємниці. Найчастіше таке обмеження відбувається у процесі оперативно-розшукової діяльності і при здійсненні розслідування.

Так, наприклад, під час допиту особа, яка його проводить, вимушена для встановлення істини у справі ставити питання щодо певних аспектів приватного життя, особистої та сімейної таємниці. Такі відомості дозволяють краще вивчити особу підозрюваного (обвинуваченого), з’ясувати обставини здійснення злочину, розв’язати деякі інші питання. Але при цьому не слід забувати про те, що за людиною зберігаються всі її права, в тому числі передбачене ст. 63 Конституції право на відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів.

Обмеження права на недоторканність приватного життя, особистої і сімейної таємниці відбувається і при здійсненні слідчих дій та оперативно-розшукових заходів. Так, у ході експертизи або огляду можуть бути встановлені обставини, які особа намагалася приховати від оточуючих, наприклад, наявність фізіологічних дефектів тощо. При роботі з поштово-телеграфною кореспонденцією, проведенні прослуховування телефонних та інших переговорів особам, що здійснюють такі заходи, стають відомими деякі "інтимні" питання життя відповідних осіб та їх знайомих, а також інші факти, які не підлягають розголосу. Це ж можна сказати також про обшук і виїмку.

Тут, очевидно, слід звернути увагу на такі моменти. По-перше, необхідна відповідність між законами, що приймаються, відомчими нормативними актами і Конституцією. По-друге, нормативні акти, що приймаються мають бути дійсно соціальне орієнтованими, гарантувати реальні потреби громадян.

Відповідно до ст. 32 Конституції не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про персону без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Кожний громадянин має право знайомитися в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, установах і організаціях з відомостями про себе, які не є державною або іншою захищеною законом таємницею. Кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації.

Як уже зазначалося, українським кримінальним і кримінально-процесуальним законодавством також передбачений певний захист приватного життя особи, особистої і сімейної таємниці, а також честі, гідності. Наприклад, відповідно до ст. 121 КПК дані попереднього слідства не можуть бути розголошені, у зв'язку з чим "у необхідних випадках слідчий попереджає свідків, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, захисника, експерта, спеціаліста, перекладача, понятих, а також інших осіб, які присутні при провадженні слідчих дій, про обов’язок не розголошувати без його дозволу даних попереднього слідства. Винні в розголошенні даних попереднього слідства несуть кримінальну відповідальність за статтею 181 Кримінального кодексу Україні".

Однак, це загальне формулювання "дані попереднього слідства" хоч і може тлумачитися як таке, що охоплює серед інших відомості, які зачіпають честь та гідність людини, однак надто неконкретне. Можна припустити інше його тлумачення: як такої інформації, що безпосередньо стосується встановлення істини у справі, виявлення винних осіб. На користь такого висновку свідчить, зокрема, обумовлення про можливість розголошення даних попереднього слідства за дозволом слідчого. Зрозуміло, що на інформацію, яка не становить предмета доказу у справі, юрисдикція слідчого не поширюється. При такому тлумаченні розголошення відомостей щодо особистого і сімейного життя або іншої інформації, яка може вплинути на честь особи, але стосується злочину, що розслідується, не може розглядатися як порушення заборони, встановленої ст. 121 КПК.

Викладене переконує у необхідності заборонити окремою кримінально-процесуальною нормою всім учасникам розголошувати відомості про особисте і сімейне життя людей, які (відомості) стали їм відомими у зв’язку з участю у попередньому слідстві. Характерно, що стосовно оперативно-розшукової роботи така норма вже існує в Законі України від 18 лютого 1992 р. "Про оперативно-розшукову діяльність". Це частина 10 ст. 9 із змінами, внесеними згідно із Законом від 13 січня 2000 р. у такому змісті: "Забороняється передавати і розголошувати відомості про заходи безпеки та осіб, взятих під захист, нерозкриті злочини або такі, що можуть зашкодити слідству чи інтересам людини, безпеці України". Отже законодавство про оперативно-розшукову діяльність щодо цього аспекту охорони прав людини поки що випереджає кримінально-процесуальне законодавство, що безпосередньо регламентує розслідування злочинів.

Кажучи про права громадян і про неможливість збору інформації про приватне життя без згоди самої особи, необхідно виходити не лише з інтересів того, кому належить це право. Принцип верховенства прав людини залишається актуальним, лише доти, доки інтереси даної особи не йдуть у розріз з інтересами інших членів суспільства. Наприклад, у процесі розслідування злочинів ми практично забуваємо про права потерпілих та інших осіб, ставлячи попереду насамперед інтереси правопорушника. Без будь-якого сумніву права цих осіб повинні залишатися недоторканними. Однак, кажучи про інтереси однієї особи, не можна забувати про інтереси оточуючих. Аналіз чинного законодавства і відомчих нормативних актів явно вказує на такі упущення, характер яких часто зводиться до недостатності нормативної бази і неналежної деталізації механізмів реалізації особою своїх прав.

Збір інформації про приватне життя має здійснюватися лише із суворо певною метою і в обмеженому обсязі. В іншому випадку, а також якщо збір відбувається з порушенням закону, має наступати відповідальність, у тому числі і кримінальна, відповідно, наприклад, до ст. 131 КК.

Вся отримана інформація має зберігатися так, щоб виключити несанкціонований доступ до неї будь-якої особи, крім тих, хто працює з нею, а в разі занесення її до комп’ютерної бази даних мають вживатися заходи, що не припускають можливостей несанкціонованого використання цієї програми іншими особами і передусім "хакерами" — комп’ютерними хуліганами, що спеціалізуються на зломі комп'ютерних систем. Поряд з цим, за даними комп’ютерної преси, жодні комп’ютерні мережі не мають досить серйозного захисту.

Тому необхідно законодавчо встановити заборону на підключення до глобальної мережі Інтернет та до інших зовнішніх мереж тих інформаційних вузлів органів МВД, СБУ, податкової служби і прокуратури, які можуть містити інформацію про особисте чи сімейне життя людини. Це буде додатковою гарантією дотримання прав людини, встановлених ст. 32 Конституції.

У громадянина можуть виникати і специфічні права внаслідок його участі в розслідуванні злочину. Наприклад, особа з числа членів злочинного угруповання, яка вчинила протиправне діяння, що не спричинило тяжких наслідків, і яка залучена до співпраці з відповідним підрозділом МВД, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, й активно сприяла розкриттю злочинів, відшкодувала спричинену шкоду або іншим чином загладила спричинену шкоду, повинна звільнятися від кримінальної відповідальності. На жаль, нині чинне законодавство не передбачає цієї можливості.

Лише стаття 40 КК з-поміж обставин, що пом'якшують відповідальність, згадує в п. 8 сприяння розкриттю злочину. Однак така, багато в чому гіпотетична можливість (відсутній механізм її реалізації) не звільнення від відповідальності, а лише її пом’якшення, не дає надійних гарантій щодо захисту прав особам, які стають на шлях співробітництва з органами попереднього слідства¹⁸. Тому слідчі не мають дійового засобу переконати відповідних осіб, особливо з числа членів організованих злочинних угруповань, співробітничати зі слідством. Роз’яснюючи їм зміст п. 8 ст. 40 КК, слідчі розуміють, що не мають можливості дати гарантію, що суддя обов’язково врахує співробітництво з попереднім слідством і реально пом’якшить міру покарання. Це особливо актуальне з огляду на те, що сам член організованої групи не має бажання, щоб деякі форми вказаного співробітництва були комусь відомі, а тим паче відображені у кримінальній справі.

Тому слід розглянути можливість доповнення КК та КПК нормами щодо порядку звільнення від кримінальної відповідальності (повністю або за окремі епізоди злочинної діяльності) особи з числа членів злочинної групи, яка скоїла протиправне діяння, що не спричинило тяжких наслідків, і яка залучена до співпраці з відповідним підрозділом МВС, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, і активно сприяла розкриттю злочинів, відшкодувала спричинену шкоду або іншим чином загладила спричинену шкоду.