Гордейчик Алексей Владимирович исследование
| Вид материала | Исследование |
- Седова Наталия Викторовна, к ф. м н., доцент Самохвалов Алексей Владимирович,, 68.94kb.
- Федоренко Алексей Николаевич аспирант 1 г о., ф-т фпм тема «Управление шарообразными, 21.23kb.
- Родионов Алексей Владимирович Начальник цикла №52 («Ракетно-космическая оборона») п/п-к, 38.06kb.
- Алехин Алексей Николаевич исследование, 247.92kb.
- 140200. 68 – «Электроэнергетика», 28.2kb.
- Калуков Алексей Владимирович урок, 98.27kb.
- Гончаров Алексей Владимирович, 14.48kb.
- Громов Алексей Владимирович, врач уролог-андролог, врач ультразвуковой диагностики,, 90.51kb.
- Морозов Алексей Валентинович исследование, 274.78kb.
- Леонид Владимирович Ассур родился в 1878 году в Рыбинске Ярославской губернии в семье, 100.66kb.
Примечательно, что аналогичного мнения придерживается и В.М. Жуйков, рассмотревший право суда на истребование доказательств по собственной инициативе, в качестве критерия отграничивающего преимущественно состязательный процесс от следственного4.
Такое же понимание мы находим и в постановлениях и определениях Конституционного Суда РФ.
Так, в определении Конституционного Суда РФ от 9 апреля 2002 г. № 90-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тихомирова Дмитрия Леонидовича на нарушение его конституционных прав частью третьей #M12293 0 9033180 1265885411 26142 1034450117 2215893578 2285564532 26142 4291814449 2030341855статьи 74 Гражданского процессуального кодекса РСФСР#S» приводятся следующие рассуждения, касающиеся принципа состязательности в гражданском процессе:
«В силу присущего данному виду судопроизводства начала диспозитивности, эффективность правосудия по гражданским делам обусловливается в первую очередь поведением сторон как субъектов доказательственной деятельности; наделенные равными процессуальными средствами защиты субъективных материальных прав в условиях состязательности процесса (#M12293 7 9004937 1265885411 7616463 77 1815663542 321 4294966678 4234331087 2285560145статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации#S), стороны должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений (часть первая #M12293 8 9033180 1265885411 25510 3446677848 4284870823 4 541958303 2401707342 2890793219статьи 50 ГПК РСФСР#S), и принять на себя все последствия совершения или несовершения процессуальных действий; при этом суд, являющийся субъектом гражданского судопроизводства, активность которого в собирании доказательств ограничена, обязан создавать сторонам такие условия, которые обеспечили бы возможность реализации ими процессуальных прав и обязанностей, а при необходимости, в установленных законом случаях, использовать свои полномочия по применению соответствующих мер».
Мысль о том, что риск совершения или несовершения процессуальных действий возлагается в рамках современного процесса на лиц, участвующих в деле, в связи с чем они обязаны добросовестно пользоваться процессуальными правами и надлежащее исполнять процессуальные обязанности, подчеркивается также в определении Конституционного Суд РФ от 14 декабря 2000 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Костина Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав #M12293 0 9033180 1265885411 7714745 77 756469627 3385969408 281587168 4294967294 1486460769статьей 213.1 ГПК РСФСР#S»:
«Согласно #M12293 2 9004937 1265885411 7616463 77 1815663542 321 4294966678 4234331087 2285560145статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации#S судопроизводство, в том числе гражданское, осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. К условиям реализации данных конституционных принципов, конкретизированных в гражданском процессуальном законодательстве, относятся возможность личного участия сторон в судебном разбирательстве, наличие у них равных процессуальных средств защиты субъективных материальных прав, а также добросовестное пользование процессуальными правами и надлежащее исполнение ими процессуальных обязанностей.
С учетом указанных конституционных принципов и в соответствии с диспозитивностью гражданского судопроизводства стороны, свободно распоряжаясь как своими субъективными материальными правами, так и процессуальными средствами их защиты, принимают на себя все последствия совершения или несовершения процессуальных действий».
Наконец, указание на ограниченность прав суда по сбору доказательств, как основной признак состязательного процесса, содержится в постановлении Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 #M12293 0 9027703 1265885411 2391373522 2640336664 938 4234232474 1389561367 4282320328 2017877152статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации#S в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова»:
«Согласно #M12293 10 9004937 1265885411 7616463 77 1815663542 321 4294966678 4234331087 2285560145статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации#S судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. В гражданском судопроизводстве реализация этих принципов имеет свои особенности, связанные прежде всего с присущим данному виду судопроизводства началом диспозитивности… Доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле…. активность суда в собирании доказательств ограничена» #S.
Иными словами, возложение на суд обязанности по определению предмета доказывания, закрепленное в ч. 2 ст. 56 ГПК РФ и ч. 2 ст. 65 АПК РФ, в соответствии с которыми суд, по существу, окончательно определяет, какие обстоятельства имеют значение для правильного разрешения дела, и ставит их на обсуждение – не противоречит принципу состязательности.
Напомню, что ст. 52 АПК РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ в полном объеме возлагала бремя утверждения оснований иска или возражений против него на лиц, участвующих в деле. При этом суды кассационной и надзорной инстанций, основываясь на требовании ч. 1 ст. 124 данного процессуального закона о том, что решение арбитражного суда должно быть законным и обоснованным, зачастую отменяют состоявшиеся судебные акты за неисследованностью юридически значимых для дела обстоятельств, даже если стороны на эти обстоятельства не указывали1. Иначе, в данном случае новация ч. 2 ст. 65 действующего АПК РФ должна оцениваться положительно, как направленная на гармонизацию соотношения глобальной задачи достижения социальной справедливости и принципа состязательности в арбитражном процессе.
Нельзя также рассматривать в качестве ограничения состязательности право суда предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, а также истребовать по ходатайству лиц, участвующих в деле, необходимые доказательства, в случае, если их представление для последних невозможно или затруднительно (ч. 1 ст. 57 ГПК РФ, ч.ч. 2, 4 ст. 66 АПК РФ). Первый случай логично «вытекает» из обязанности суда по определению предмета доказывания и не затрагивает право участников процесса на их представление или непредставление. Второй – защищает интересы лиц, участвующих в деле, создает дополнительные гарантии для надлежащей реализации их прав. Иными словами, оба они в, конечно итоге, служат для создания условий для надлежащего выполнения лицом, участвующим в деле, обязанности по представлению доказательств.
Более того, автор полагает корректным введение в процессуальные законы отдельных правил, предоставляющих суду право истребовать доказательства по собственной инициативе, то есть до некоторой степени окончательно решать отельные вопросы, связанные с собиранием доказательств. Данные правила, в частности могут вводиться для поддержания паритета между частными и общественными интересами1.
В этой связи, например, изменению соотношения обязанности по доказыванию применительно к делам, возникающим из публичных правоотношений (ч. 1 ст. 249 ГПК РФ и ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189 АПК РФ) корреспондирует право суда истребовать по данным делам доказательства по собственной инициативе (ч. 2 ст. 249 ГПК РФ и ч. 5 ст. 66 АПК РФ).
С другой стороны, нельзя согласиться с сохранением неограниченного права суда на назначение экспертизы по собственной инициативе в ст. 79 ГПК РФ. Как представляется, заслуживает предпочтение редакция ч. 1 ст. 82 АПК РФ, в соответствии с которой экспертиза по инициативе суда может быть назначена, по общему правилу, с согласия лиц участвующих в деле. Отступление же от него возможно в случаях, когда назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо для проверки заявления о фальсификации доказательств, а равно при необходимости проведения дополнительной или повторной экспертизы. Приведенное правило арбитражного закона гармонично, оно более взвешенно по сравнению с предписанием ч. 1 ст. 66 АПК РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ, поскольку предполагает, что экспертиза назначается в подавляющем большинстве дел с согласия лиц, участвующих в деле, пусть даже предшествующего самому возникновению спора во времени. Исключение сделано лишь для случаев прямо указанных в законе, в частности, для проверки заявления о фальсификации доказательств. Примечательно, что применительно к анализу ч. 1 ст. 66 АПК РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ, автор высказывался за целесообразность введения федеральным законом возможности назначения экспертизы по инициативе суда в целях защиты фундаментальных прав лиц или особо значимых публичных интересов2.
В этой связи предписание ГПК РФ не только не соответствует принципу состязательности, но и более фундаментальному конституционному предписанию о равенстве всех перед законом и судом, поскольку подобная дифференциация порядка назначения экспертизы ставит результат разрешения конкретного спора в зависимость от правового статуса лиц, участвующих в деле, определяющего подведомственность дел либо суду общей юрисдикции, либо арбитражному суду, что не соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 28 мая 1999 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В.И. Ткачука».
В условиях подобного понимания принципа состязательности следует признать, что основной гносеологической целью современных нам процессов, действительно, является объективная истина, выступающая основной гарантией правильного рассмотрения судебных дел. При чём по большинству дел эта цель достигается.
«Правосудие по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах», – в этой связи указывает Конституционный Суд РФ постановлении от 17 июля 2002 г. № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений #M12293 0 901821315 1265885411 7814282 1970093959 6 3345230991 396586 3557893662 1578388684статей 342#S, #M12293 1 901821315 1265885411 7815223 3466575312 4294967294 3665987413 4089007700 952617817 4294967294371#S, #M12293 2 901821315 1265885411 7815225 353838200 991826204 4294967294 3665987413 4089007700 1692812130373#S, #M12293 3 901821315 1265885411 7815230 1115403007 4 3277815455 403947808 2338345948 2748142132378#S, #M12293 4 901821315 1265885411 7815231 1970093959 6 3345230991 396586 3557893662 952617817379#S, #M12293 5 901821315 1265885411 7815536 2728605473 341732478 4109300461 3962683164 4292900552 567009880380#S и #M12293 6 901821315 1265885411 7815538 2145837653 100790 4164543659 3345231013 1503776512 1578388684382 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР#S, #M12293 7 9037819 1265885411 25197 1034450117 1016015831 3464 1899080760 1692807744 3336517782статьи 41 Уголовного кодекса РСФСР#S и #M12293 8 9004584 1265885411 24888 2095978925 1486464867 1303333689 77 2134059896 396586статьи 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации»#S в связи с запросом Подольского городского суда Московской области и жалобами ряда граждан».
Вместе с тем риск её (истины) недостижения, в результате дефектов допущенных при собирании доказательств, и это подтверждается процитированными выше выдержками из постановления Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. № 1-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 #M12293 0 9027703 1265885411 2391373522 2640336664 938 4234232474 1389561367 4282320328 2017877152статьи 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации#S в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова», определения Конституционного Суда РФ от 9 апреля 2002 г. № 90-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Тихомирова Дмитрия Леонидовича на нарушение его конституционных прав частью третьей #M12293 0 9033180 1265885411 26142 1034450117 2215893578 2285564532 26142 4291814449 2030341855статьи 74 Гражданского процессуального кодекса РСФСР#S» и определении Конституционного Суд РФ от 14 декабря 2000 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Костина Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав #M12293 0 9033180 1265885411 7714745 77 756469627 3385969408 281587168 4294967294 1486460769статьей 213.1 ГПК РСФСР#S», с учётом отсутствия у суда неограниченного права на истребование доказательств по собственной инициативе ложится в рамках гражданского и арбитражного процесса не столько на суд, сколько на лиц, участвующих в деле. В частности, суд не имеет легальной возможности привлечь в процесс доказательство, которое в силу различных причин не представляется по его предложению стороной, а вторая сторона, не заинтересованная в его приобщении к материалам дела, об истребовании данного доказательства не ходатайствует. В итоге подобное доказательство вне зависимости от его значения остаётся за рамками процесса.
Естественно, что риск недостижения в такой ситуации верного знания многократно возрастает. Скорее даже, постановленное при таких обстоятельствах решение нельзя признать основанным на достижении объективной истины, здесь речь должна идти об истине процессуальной (формальной), то есть о знании, полученном в результате соблюдения всех предписаний закона со стороны правоприменителя, но не претендующем на объективность в силу достоверного установления факта, что определенное (возможно, существенное, решающее) доказательство осталось за рамками судебного познания.
Более того, гражданский процессуальный закон знает и более явные случаи, когда суд в результате действий лиц, участвующих в деле, имеет право отказаться от поиска истины, сочтя определенный факт установленным. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 79 ГПК РФ при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для неё она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым.
Примечательно, что аналогичная норма, закрепленная в ГПК РСФСР, уже была предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, которые, не усмотрев в ней, противоречий с Конституцией РФ, в частности, с требованиями о судебной защите прав и свобод человека и гражданина, указал:
«Часть третья #M12293 12 9033180 1265885411 26142 1034450117 2215893578 2285564532 26142 4291814449 2030341855статьи 74 ГПК РСФСР#S предусматривает возможность применения судом в случае уклонения стороны от участия в экспертизе правовой презумпции, заключающейся в признании факта, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Данная норма, как и #M12293 13 9033180 1265885411 25829 3446677848 541958303 4294967294 1286458 382236803 2401707342статьи 65#S и #M12293 14 9033180 1265885411 26138 3446677848 541958303 1847883459 2401707342 4294967262 133643676070 ГПК РСФСР#S, определяет полномочия суда по установлению обстоятельств, имеющих значение для дела, в случаях уклонения одной из сторон от выполнения процессуальных обязанностей и требований суда. Поскольку она направлена на пресечение препятствующих осуществлению правосудия действий (бездействия) недобросовестной стороны и обеспечение дальнейших судебных процедур, ее применение… обусловлено установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела.
Исходя из того, что частью третьей #M12293 16 9033180 1265885411 26142 1034450117 2215893578 2285564532 26142 4291814449 2030341855статьи 74 ГПК РСФСР#S предусматривается освобождение одной из сторон от обязанности доказывать обстоятельства, на которые она ссылалась, данная норма, дополняющая процессуальные гарантии защиты законных прав и интересов участников спора, сама по себе не может рассматриваться как нарушающая конституционные права и свободы, в том числе право на судебную защиту»1.
И хотя в приведенном определении орган конституционного правосудия именует данное правовое явление презумпцией (на взгляд автора, корректнее было бы говорить о фикции), и рассматривает её в качестве следствия процессуальной шиканы, для цели исследования значимо иное. Во-первых, рассуждать о достижении объективного знания в данном случае весьма затруднительно, поскольку вопросы, требующие специальных познаний, остаются невыясненными в рамках судебной процедуры. Во-вторых, несоблюдение процессуальной обязанности лица, участвующего в деле по представлению, доказательств, при исчерпании всех допускаемых законом способов содействия ей в этом со стороны суда, может влечь за собой вывод последнего о недоказанности того или иного факта (его отсутствия), которые можно рассматривать в качестве определенной процессуальной санкции.
При этом следует уточнить, что отсутствие аналогичной фикции в АПК РФ нельзя признать обоснованным. В данном случае вопрос не только в том, что подобные разночтения могут рассматриваться как несовместимые с неоднократно приведённой правовой позицией Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 28 мая 1999 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е.А. Арбузовой, О.Б. Колегова, А.Д. Кутырева, Р.Т. Насибулина и В.И. Ткачука», а отсутствии в АПК РФ эффективного механизма противодействия лицу, участвующему в деле, злоупотребляющему своим процессуальным правом. Действительно, применительно к сравнительному анализу аналогичных положений ГПК РСФСР и АПК РФ от 5 мая 1995 г. № 71-ФЗ автором уже до некоторой степени отмечалось, что, сам по себе риск пусть даже неоднократной уплаты штрафа с учётом характера дел, рассматриваемых арбитражными судами, может быть менее существенен для лица, участвующего в деле, нежели угроза представления им в суд истребуемых доказательств, влекущих для него заведомый проигрыш дела2. В этой связи ответственность, предусмотренную ч. 9 ст. 66 действующего АПК РФ, пусть даже с учетом увеличения размера штрафа для юридических лиц нельзя признать в полной мере адекватной целям осуществления доказательственной деятельности.
Далее. К сожалению, действующие на сегодняшний момент разъяснения ВС РФ и ВАС РФ не дают прямого ответа на вопрос, как должен поступить суд, в случаях возникновения подобной коллизии. С другой стороны, их судебная практика по конкретным делам, в том числе приведённая в § 1.5 первой главы настоящей работы, свидетельствует о том, что недоказанность обстоятельств гражданских дел при условии принятия судом надлежащих мер по созданию для лиц, участвующих в деле, условий для реализации их процессуальных прав и выполнению ими процессуальных обязанностей – есть основание для отрицательного вывода суда в отношении доказанности тех или иных фактов.
Одновременно, на легальном уровне, данный вывод, помимо выше проанализированных предписаний процессуальных законов о распределении обязанности по доказыванию, подтверждается положениями ст. 12 ГПК РФ и ст. 9 АПК РФ последовательно закрепившими подобное соотношение принципа состязательности с задачей установления истины по делу. В соответствии с ними задача суда состоит в создании условий для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств. Как следствие, закон сознательно допускает, что, не смотря на создание судом таких условий, цель судебного познания не будет реализована, поскольку её достижение зависит не только от суда, который «обеспечивать» всесторонне и полное исследование всех доказательств в соответствии с законом не обязан. Кроме того, подобный подход проявляется и в других предписаниях закона. Так, к примеру, ст. 169 ГПК РФ и ст. 156, 158 АПК РФ не рассматривают непредставление доказательств, который суд предложил представить лицам, участвующим в деле, к судебному разбирательству, в качестве оснований для отложения последнего.
При этом следует отметить, расширение «инструктивной» роли суда в процессе доказывания по сравнению с ранее существовавшим нормированием, поскольку суд теперь обязан создавать поименованные условия во всех, а не только в строго ограниченных законом случаях, что, конечно, представляется весьма существенным дополнением закона1.
Таким образом, в рамках состязательного процесса обязанность лиц, участвующих в деле, по доказыванию, основу которой составляет бремя представления доказательств, можно рассматривать в качестве своеобразной процессуальной доказательственной презумпции. В соответствии с ней факт или его отсутствие считается не доказанным пока лицом, участвующим в деле, заинтересованным в его подтверждении или опровержении, не представлено доказательств в его подтверждение или опровержение, делающих суждение о наличии факта или его отсутствии объективно истинным. При чём вывод о недоказанности факта или его отсутствии при исчерпании судом допускаемых законом возможностей по созданию для лица, участвующего в деле, условий для реализации их процессуальных прав и выполнению ими процессуальных обязанностей может быть формальным (вероятностным).
Данная презумпция может быть «вытеснена» другими процессуальными и собственно доказательственными презумпциями. Её действие может быть «пресечено» применением судом юридических фикций.
Естественно, в данном случае речь идёт о презумпции в весьма широком смысле, то есть как о предположении. Например, распространение на специальное правило о распределении бремени доказывания по делам, вытекающим из публично правовых отношений (ч. 1 ст. 249 ГПК РФ и ч. 1 ст. 65, ч. 3 ст. 189 АПК РФ) качества полноценной презумпции, приведёт нас к парадоксальному выводу, что её следует определять как «презумпцию незаконности актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и их должностных лиц». Естественно, что о таком предположении речь может идти только в рамках процессуальной деятельности.
В этой связи наиболее обстоятельное исследование презумпций как самостоятельного правого феномена предпринято В.К. Бабаевым, который отметил, что презумпции с точки зрения логической природы, во-первых, характеризуются обобщениями индуктивного характера; во-вторых, отражают «обыкновенный порядок» предметов или явлений материального мира; в-третьих, представляют собой обобщения вероятные; в четвертых, презумпции как обобщения возможны лишь в силу наличия всеобщей причинно-следственной связи между предметами и явлениями1.
Одновременно, нельзя не отметить, что в науке традиционно высказывалось мнение об отсутствии в гражданском и арбитражном процессе доказательственных презумпций, как самостоятельного явления, и необходимости рассмотрения в рамках общего правила о распределении обязанности по доказыванию. При обосновании данной позиции её приверженцы исходят утверждения близкого по своему содержанию к последней посылке автора. Так М.А. Гурвич писал «… правило распределения обязанности доказывания исчерпывающим образом указывает на то, что если эта обязанность не будет успешно осуществлена стороной, на которую она возложена (при содействии суда в отыскании истины), противоположный факт будет считаться доказанным»2.
В несколько ином аспекте, подчеркивающем коррелятивное для целей доказывания единство общего и частных (в том числе, и правовых презумпций) правил о распределении обязанности доказывания, высказались по этому поводу М.Г. Авдюков1 и М.К. Треушников2. Именно такой подход полагает наиболее взвешенным и автор.
Одновременно, следует солидаризироваться с мнением С.В. Курылёва3, творчески развитым А.Т. Боннером4 о том, что презумпции представляют собой способ установления обстоятельств дел на основе вероятности. Другой вопрос, что автор полагает возможность установления обстоятельств дел на основании вероятности, носящей ныне всеобъемлющий характер и не питает иллюзий по поводу необходимой достижимости в подобной ситуации объективной истины.
В подобном прочтении невыполнение обязанности по доказыванию, главным образом, обязанности по представлению доказательств, вне зависимости от того, является ли это злоупотреблением процессуальным правом, обеспеченно в рамках состязательного «специфической» процессуальной «санкцей», выражающейся в необходимости претерпеть неблагоприятные последствия, связанные с неустановлением судом фактов, на которых сторона, не представляющая доказательства основывает свою позицию. В этом контексте цель достижения судом объективной истины не носит ныне общеобязательного характера.
Наличие данной «санкции» обнаруживается в результате системного рассмотрения норм, касающихся установления принципа состязательности, распределения обязанности по доказыванию, представления доказательств. Естественно, что и в данном случае речь должна идти о санкции в весьма «широком» понимании этого термина.
Признание иного, например, рассмотрение обязанности по доказыванию, главным образом, обязанности по представлению доказательств, в качестве связки «право-обязанность», не обеспеченной какой-либо серьёзной всеобъемлющей санкцией, не отвечает реалиям сегодняшнего правового регулирования, поскольку её неисполнение не компенсируется ныне активной ролью суда в процессе собирания доказательств, наличием у него права по истребованию доказательств по собственной инициативе.
В части вопроса о соотношении правил допустимости с принципом объективной истины. На взгляд автора, предписания процессуальных законов о допустимости доказательств создают определенные препятствия в достижении верного знания о минувшем, поскольку представляют собой ограничения, связанные с выбором инструментария подобного познания, и в этом смысле находиться в коллизии с целями достижения истины.
Другой вопрос, что практически ни одно правовое явление, при его объективном исследовании, не может быть рассмотрено, как носящее лишь одну направленность. Напротив, при детальном анализе в них зачастую обнаруживается двойственность, дуализм – противоборство прямо противоположных тенденций.
Так, как было отмечено нами в третьей главе настоящей работы, одновременно допустимость служит целям достижения истины, поскольку преграждает в путь в процесс заведомо недостоверным доказательствам, обеспечивает доказывание, надлежащим инструментарием.
При этом другие сущностные характеристики допустимости, связанные с учётом нравственных устоев общества, а также неблагоприятными для правонарушителя последствиями в рамках доказывания, также соотносится с изложенным выше пониманием соотношения состязательности и объективной истины.
§ 4.2. Дискуссия о целесообразности сохранения в процессуальных законах правил о допустимости доказательств
Предмет данной дискуссии также не нов в отечественной науке процессуального права.
Его (предмет) весьма условно можно разделить на три аспекта:
- вопрос о целесообразности сохранения в процессуальных законах исчерпывающего и (или) ограниченного перечня средств доказывания;
- вопрос о целесообразности сохранения правил о процессуальных последствиях несоблюдения письменной формы сделок;
- вопрос о пределах применения положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и конкретизирующих её положений процессуальных законов.
В отношении первого аспекта. Не смотря на то, что число исследователей, настаивающих на необходимости отказа от какого-либо ограничения в допущении использования средств доказывания в процессуальных законах, традиционно не велико, сама эта дискуссионность этой точки зрения, как представляется, во многом продвигает вперед процессуальную науку. В настоящее время, как уже отмечалось в § 4.1 настоящей главы, данный тезис поддерживается А.Т. Боннером. Суть его рассуждений сводиться к следующему. Самый подробный исчерпывающий перечень средств доказывания в условиях научно-технического прогресса рано или поздно неизбежно устареет. Как следствие, перечень средств доказывания в процессуальных законах должен быть не исчерпывающим, а примерным. Это создаст условия для более эффективного установления действительных обстоятельств гражданских дел, оптимальной реализации задач гражданского судопроизводства. В подтверждение принципиальной возможности такого подхода исследователем приводится опыт построения процессуального законодательства в ряде бывших социалистических стран1.
Что касается второго аспекта, то, например, ещё в 1976 г. А.Г. Прохоров предлагал отказаться от допустимости доказательств, мотивируя это следующим: малочисленны нормы, запрещающие использовать свидетельские показания; правило недопустимости доказательств противоречит нормам морали; необоснованно различное отношение к свидетельским показаниям в гражданском и уголовном процессах2.
В качестве исторически сложившегося довода в пользу легального отказа от этого аспекта допустимости доказательств рассматривать также уже детальной проанализированное в § 4.1 настоящей главы утверждение о наличии коллизии между допустимости доказательств и принципом объективной истины.
В последние годы анализируемая точка зрения также развивается А.Т. Боннером. Им выдвинуто, по крайней мере, два новых довода обосновывающим необходимость отказа от императивных предписания о последствия несоблюдения письменной формы сделок. При этом, оба они касаются критики ratio legis (смысла закона) в том его содержании, которым сторонники допустимости доказательств обычно мотивирует целесообразность сохранения этих правил.
По его мнению, запрет использования свидетельских показаний сам по себе «вряд ли может являться достаточной гарантией «от недобросовестных элементов». Анализ судебной практики показывает, что случаи лжесвидетельства порой встречаются по гражданским делам несравненно большей правовой и социальной значимости, нежили «бытовой» договор займа на сравнительно небольшую сумму. Кстати сказать, в отдельных случаях в жизни и соответственно в судебной практике встречаются попытки фальсификации письменных доказательств»3. В подтверждение этих слов приводится ряд широко известных казусов, в которых сторона фальсифицировала письменные доказательства.
Второй довод учёного основывается на том, что обоснование включения данного аспекта допустимости доказательств в процессуальное законодательство в отечественной правовой традиции Новейшего времени появилось в период политических репрессий4. В этом контексте А.Т. Боннер замечает: «Допущение показаний свидетелей вряд ли могло представлять «опасность» для прочности гражданских правоотношений. Однако в условиях всеобщего недоверия и подозрительности это преподносилось именно так»5.
Наиболее остро всё же в настоящее время полемизируется третий аспект проблемы. При этом его сложность состоит в том, что положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ в структуре Основного закона делает практически невозможным разговор о её легальном изменении вне проведения соответствующей конституционной реформы. В этой связи вопрос стоит о доктринальном определении границ действия правила.
Особенно активно обмен мнениями идёт в рамках науки уголовного процесса.
В этой связи одна группа авторов рассматривает любое нарушение федерального закона, допущенное в процессе обнаружения, закрепления и исследования доказательств в качестве основания для признания таковых недопустимыми1. На их взгляд «при признании доказательств недопустимыми не имеет значение достоверность полученных данных, отсутствие в этом сомнений».2
Как антипод постепенно сформировалась другая точка зрения в соответствии ней только «существенное нарушение законности» влечет признание доказательств недопустимыми. При чём данное обстоятельство обусловлено несовершенством законодательства, наличием в нём пробелов, делающих невозможными буквальное применение многих норм3.
Наиболее последовательно данная трактовка выражена Н.М. Кипнисом. Все нарушения федерального закона подразделяются им, на: существенные и несущественные; восполнимые и невосполнимые. При этом недопустимыми признаются только доказательства, полученные в результате существенных и невосполнимых нарушений федерального закона4.
Имеются работы, в которых, в этом контексте, выделяются группы нарушений применительно к отдельным средствам доказывания. Например, применительно к порядку допроса свидетеля и потерпевшего:
- нарушения, не влекущие исключение показаний из процесса доказывания и не вызывающие сомнений в истинности информации, в них содержащейся (несоблюдение порядка вызова свидетеля и т.п.);
- нарушения, не влекущие исключения показаний из процесса доказывания, но могущие повлечь такое исключение при условии, что дополнительными действиями не удастся установить их истинность (тактические ошибки при определении места допроса; несоблюдение требований о том, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой; неустановление личности свидетеля; непредупреждение свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; несоблюдение порядка получения показаний; составление протокола различными лицами и т.п.);
- нарушения, безусловно, исключающие показания из процесса доказывания (отобрание показаний неуправомоченным лицом; допрос лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом; не разъяснение ст. 51 Конституции РФ)1.
Наконец, многие серьёзные исследователи предпочитают рассматривать случаи, когда нарушение федеральных законов не влечет признание доказательств недопустимыми, в качестве своего рода исключений2.
В рамках науки гражданского процесса в контексте выделенного автором в § 3.1 третьей главы настоящей работы, четвёртого подхода к определению содержания допустимости, так же высказаны аналогичные суждения.
Допустимость доказательств, замечает А.В. Смирнов, должна быть закреплена в законе «не в жесткой, а в гибкой форме; последствия нарушений по общему правилу должны быть непредустановлены законом, а определятся судом с учетом конкретных обстоятельств дела и принципов процесса»3.
К данному выводу присоединяется и А.А. Мохов. По его мнению, при решении вопроса допустимости суд в каждом конкретном случае должен установить следующее:
- влечёт ли за собой имеющееся нарушение сомнения в достоверности содержащейся информации по делу;
- нарушен ли принцип равенства сторон, права и законные интересы граждан;
- устранимы ли данные нарушения;
- какова конечная цель законодателя, закладываемая в применимой номе (нормах)?
Далее исследователь отмечает: «Если же выявленные нарушения не влияют на достоверность данных, не нарушают права и законные интересы сторон, принципы гражданского судопроизводства в их взаимосвязи, то неразумно отказываться от достижения истины только по формальным соображениям. Не исключено, однако, что по особо значимым категориям гражданских дел сохраняться запреты на использование доказательств, полученных с отдельными нарушениями закона (правило использования только прямо предусмотренных средств доказывания)»4. Предложения последних авторов, направленные, по их мнению, на гармонизацию принципов процесса с учётом воли законодателя, являются, по существу, наиболее радикальными, поскольку предполагают передачу фактически всей процессуальной формы судебных доказательств на «откуп» судейскому (судебному) усмотрению.
По нашему мнению, изложенные взгляды нельзя признать убедительными.
В отношении первой проблемы. Как справедливо отмечает М.К. Треушников, в вопросе об определении возможности использования новых носителей информации в качестве средств доказывания главное – «осторожность»1.
Действительно, закрытый перечень средств доказывания, состоящий из пяти компонентов, существует в теории и практике процессуального права уже более двух тысячелетий. Как отмечалось, во второй главе настоящего раздела он наиболее явственно оформился во времена расцвета Римского права. При этом до середины XX века он в полной мере отвечал общественным реалиям и, в целом, создавал надлежащий механизм для достижения истины. Иными словами, как уже неоднократно отмечалось, процессуальная форма судебных доказательств всегда преследовала задачу обеспечения достижения истины по делу. По сути, здесь мы также имеем частный случай проявления глобально диалектической взаимосвязи «формы» и «содержания», который может быть определён следующей формулой: «вне надлежащей формы – нет достоверного содержания».
Исключение же этого правила или придание ему рекомендательного характера будет чрезмерно загромождать процесс доказывания, создаст предпосылки для вовлечения в него заведомо недостоверных доказательств или доказательств, оценка которых с этой точки зрения практически неосуществима. Более того, открытый перечень средств доказывания будет ставить вопрос о процессуальном регламенте обнаружения, закрепления и исследования не включенных в него доказательств, который (регламент) в соответствии с воззрениями автора, изложенными в § 1.3 первой главы настоящего раздела, является необходимой составляющей процессуальной формы судебных доказательств. При этом, как было показано в § 1.5 первой главы настоящего раздела, определение данной составляющей допустимости доказательств не может ставиться в зависимость от судейского (судебного) усмотрения, напротив, это вопрос жёсткой и детальной законодательной регламентации.
Тем более, что, как было показано в § 3.2, перечень средств доказывания даже сейчас носит опережающий характер.
Естественно, что при подобном прочтении значения закрытого перечня средств доказывания в процессуальных законах речь идёт не о процессуальной экономии, скорее о недопущении процессуального расточительства. Примечательно, в этой связи, что о возможности отказа от привлечения в процесс отдельных допустимых доказательств в целях процессуальной экономии, рассуждает тот же автор, который настаивает на необходимости конструирования перечня средств доказывания в качестве открытого1. Как следствие нельзя не согласиться с мнением Н.И. Ткачёва, о том, что «процессуальная экономия в смысле неисполнения каких-то процессуальных действий вообще приемлема для гражданского судопроизводства»2. Ведь под принципом процессуальной экономии понимается не только рациональное, но и полное использование процессуальных средств3.
Следовательно, допустимость доказательств по отношению к цели достижения объективной истины в этом аспекте носит дуальный (двойственный) характер4.
Понимание проанализированной закономерности характерно и для органа конституционного правосудия. Так, в своём постановлении от 14 февраля 2002 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 140 Гражданского процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л.Б.Фишер» Конституционный Суд РФ, в частности указал, что у#G0участникам судопроизводства гарантируется право на судебную защиту в полном объеме, эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости. Это конституционное право конкретизируется, в том числе, процессуальными средствами, предоставляемыми законодательством.
К сказанному следует добавить, что приведенные А.Т. Боннером примеры (вернее, пример) открытого перечня средств доказывания, имеющиеся в иностранном законодательстве, является скорее исключением, нежели правилом. Большинство процессуальных законов в рамках родственной нам правовой системы, так или иначе, признают необходимость ограничения в использовании средств доказывания.
Например, в ст. 63 ГПК КНР5 содержится следующий исчерпывающий перечень средств доказывания: письменные доказательства; вещественные доказательства; видео- и аудиозаписи; вещественные доказательства; заявления и утверждения лиц, участвующих в деле; заключения сведущих лиц (экспертов); отчеты по результатам осмотра на месте.
Несколько иначе конструируется данное правило в ГПК РБ от 11 января 1999 г. № 238-З. В соответствии со ст. 178 к средствам доказывания относятся объяснения сторон и других юридически заинтересованных в исходе дела лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, а также другие носители информации, если с их помощью можно получить сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела. С другой стороны, к «другим носителям информации» ст. ст. 229 – 231 ГПК РБ относят звукозапись, видеозапись, кино- и видеофильмы и другие подобные носители информации, заключения государственных органов, протоколы процессуальных действий как средства доказывания, то есть также ограничивает их.
В свою очередь, гражданский процессуальный закон Германии вообще не устанавливает перечня допустимых средств доказывания. Это, однако, не означает, что ГПК ФРГ не ограничивает средства, которые возможно использовать в процессе доказывания, и не устанавливает общего правила о допустимости доказательств. В соответствии с ч. 1 § 294 ГПК ФРГ лицо, обязанное подтвердить фактическое утверждение доказательствами, может использовать любые средства доказывания, включая подтверждение, равносильное присяге.
В отношении необходимости сохранения правила о допустимости, связанной с формой сделок, помимо приведённых в § 3.4 третьей главы и § 4.1 четвёртой главы настоящей работы доводов, касающихся целесообразности их сохранения в процессуальном законодательстве, представляется возможным привести определённый исторический довод.
Пожалуй, впервые отдаленный аналог того, что впоследствии получит название допустимости доказательств, связанной с несоблюдением письменной формы сделок, возникает в европейской правовой традиции в Афинах IV в. до н.э. Именно тогда в афинском праве появляется закон, в соответствии с которым договоры морского займа (заемного соглашения под будущие прибыли от осуществления морской перевозки) оформлялись письменным документами (syngraphe). Такой документ в присутствии свидетелей скреплялся подписями сторон и отдавался на хранение доверенному лицу. Если груз погибал в пути следования, должник освобождался от своих обязательств перед кредитором. Отсутствие такого документа на случай спора не означало, что соглашение недействительно, что соглашение недействительно, но сторона желающая оспорить факт его заключения, могла прибегнуть к процедуре возражения против иска (paragraphe). В этом случае суд либо отказывал в рассмотрении иска, либо, если находил возражения стороны неубедительными, разрешал дело по существу в пользу истца, что бывало чаще всего.
О распространенности этой категории дел в судебной практике полиса свидетельствует, например, тот факт, что пять судебных речей так называемого «Демосфеновского корпуса» (группы речей великого оратора и ему приписываемых), а именно: «Против Зенотимида. Протест против незаконного возбуждения дела»; «Против Апурия. Протест против незаконного возбуждения дела»; «Против Формиона по делу а займе»; «Против Лакрита, на возражения о неподсудности»; «Против Дионисора по делу о займе»1, касаются именно данного закона. Примечательно и содержание данных речей. Все они, так или иначе, касаются либо попытки должника освободиться от ответственности за неисполнение обязательств под предлогом наличия форс-мажорных обстоятельств, либо несоблюдения требования о письменной форме сделки.
Таким образом, допустимость доказательств, связанная с несоблюдением письменной формы сделок, начинает формироваться ранее правила об ограничении процесса доказывания определенными средствами вообще. Древнегреческий процесс, хотя знал отдельные средства доказывания, ориентируюсь преимущественно на свидетельские показания, но не предусматривал их исчерпывающего перечня, не вводил ограничений в использовании иных средств. В этой связи удивителен сам факт появления столь разработанного с точки зрения юридической техники закона именно в Древней Греции, поскольку традиционно её право характеризуется в качестве «архаичной правовой культуры». Например, видный историк права Э. Аннерс утверждает: «… Правосудие в Афинах характеризовалось представлением о справедливости и законности, зиждившихся на принципе эквивалентности», чуть позже замечая, что правовая система афинского государства не могла привести «к эффективному функционированию судебной практики»2. На чрезвычайно незначительную доказательственную роль письменных документов в судебной практике Древней Греции указывают и другие исследователи3. Ответ на эту «загадку» следует, на взгляд автора, искать в социально-экономических реалиях существования афинского общества того времени. На самом излете периода классики в Афинах наблюдался невиданное доселе развитие товарно-денежных отношений, фактический кризис полисной демократии, вызванный обнищанием значительного числа граждан и капитализацией экономики. На этом фоне применение изложенных правил к столь специфической группе общественных отношений, каковой является договор морского займа, представляется вполне логичным. Ведь кредитор в договорах морского займа мог легко стать жертвой обмана, поскольку (и это подтверждается содержанием дошедших до нас исторических источников) поводом для отказа вернуть долг или уплатить соответствующие проценты являлась ссылка на кораблекрушение. Кроме того, заемщики, которым чаще всего выступали метеки (чужестранцы или вольноотпущенники), в силу специфики своей деятельности, а также социального статуса могли долгое время отсутствовать в пределах полиса, что предопределяло необходимость ориентироваться не на свидетельские показания, а на более достоверные и долговечные письменные доказательства. Иными словами, письменный договор, где фиксировались, остававшийся в Афинах, был жизненно необходим кредитору, а предписание о необходимости соблюдения письменной формы сделок и предусмотренная за его несоблюдение санкция в виде затруднений, связанных с судебной защитой нарушенного права, служили обеспечению прочности гражданского оборота1.
Иными словами, существование в законодательстве данного правила исторически обусловлено.
Его появление на определённом уровне развития имущественных отношений является адекватным отражением потребностей гражданского оборота.
В настоящее время данные потребности также нельзя признать неактуальными.
Что же касается собственно доводов А.Т. Боннера, то они также вызывают серьёзные возражения.
Основной целью введения запрета использования показаний свидетелей в случае несоблюдения требования к форме сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ) является отнюдь не предотвращение лжесвидетельства, но необходимость обеспечение стороны на случай спора необходимым доказательством, побуждение его в разумным «действиям в предвидении спора», на чём автор подробно останавливался в § 3.4 третьей главы настоящей работы.
При этом закон предполагает создание такой ситуации, в рамках которой у противной (недобросовестной) стороны изначально отсутствовала бы возможность отрицать факт совершения сделки или содержание её отдельный условий. Иначе говоря процессуальное законодательство преследуя в этом аспекте цель профилактики противоправного поведения (предотвращение нарушения ст. 161 ГК РФ), если и служит цели общей превенции отдельных криминальных деяний, то лишь подспудно. Последнюю задачу ставит перед собой совершенно иная отрасль права (ч. 2 ст. 43 УК РФ).
В части дискуссии о возможности ограничительного толкования правил, основанных на ч.2 ст. 50 Конституции РФ, – её (возможность) также следует оценить отрицательно. Во-первых, в связи с тем, что, как было показано в § 1.5 первой главы исследования, допустимость не может ставиться в зависимость от усмотрения суда. Во-вторых, подобный подход не имеет под собой легальных оснований, а в рамках исследования данного явления необходимо вести речь о детальной разработке содержания понятия «получение доказательств», что анализировалось в § 3.5 третьей главы настоящей работы.
§ 4.3. Допустимость и преюдиция
То обстоятельство, что обязательность применения отдельных норм о допустимости доказательств может вытесняться установлением преюдициальных фактов в рамках иной судебной процедуры уже отмечалось автором1. Кроме того, на обоснованность всключения ст. 90 УПК РФ каких-либо правил о преюдициальном значении фактов, установленных судебным решением по гражданскому делу, в частности, в связи с наличием в ГПК РФ так называемых доказательственных фикций, указывали и другие исследователи2. С другой стороны, противоположная возможность применительно к гражданскому и арбитражному процессу в соответствии со ст. 61 ГПК РФ и ст. 69 АПК РФ оставлена законодателем. В этой связи факт совершения сделки, пусть даже с отступлением от требований гражданского закона о её форме, может быть установлен в рамках уголовного процесса с использованием свидетельских показаний. При этом подобное возможно и в случае, когда действия лица не квалифицируются в приговоре в качестве преступления. В этой связи, автор, лишь приступая к разработке данной темы, полагает возможным вынести на суд юридической общественности предложение о необходимости дальнейшего ограничения преюдиции приговоров по уголовному делу в случаях, необходимости применения в гражданском или арбитражном деле специальных правил о допустимости доказательств (главным образом, связанных с несоблюдением письменной формы следок). Действительно, негативные последствия неправомерных действий обоих сторон не должны преодолеваться посредством попыток привлечения к уголовной ответственности одной из них. Тем более, сами правила о преюдициальном значении отдельных обстоятельств сформулированы в законе недостаточно чётко и нуждаются в дальнейшем редактировании3.
Заключение
На основании изложенного, представляется возможным выделить следующие общие выводы из настоящей работы.
Под судебным доказательством в наиболее обобщенном виде следует понимать взаимосвязь фактических данных (сведений) об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, и средств доказывания, обнаруженных, закрепленных и исследованных в соответствии требованиями федеральных законов, соотносящихся в качестве содержания и процессуальной формы.
Вместе с тем на уровне серьёзных теоретических построений представляется целесообразным отказаться от иллюзий возможности единообразного применения в процессуальных законах термина «доказательства». Кроме того, как исключительно идеалистическую следует характеризовать цель конструирования исчерпывающего легального определения понятия доказательства. Таким образом, вопрос о полном и адекватном описании понятия «судебные доказательства» – главным образом, вопрос теории.
В этой связи наиболее корректным является описание понятия через определение тех свойств (признаков), которые неотъемлемо присущи судебным доказательствам.
Этими свойствами (признаками) являются относимость и допустимость доказательств.
Достоверность же и достаточность не могут быть охарактеризованы в качестве свойств (признаков) судебных доказательств, поскольку не каждое судебное доказательство (не каждая их совокупность) может быть достоверным (достаточной).
Представляется, что легальное закрепление в текстах процессуальных законов описанных выше различий создало бы дополнительные предпосылки для их правильного применения.
Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах означает предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств. Такая возможность ныне ставится в зависимость, как от формы, так и от содержания доказательств.
Допустимость доказательств следует отличать от предустановленности. Различия между ними обусловлены тем, что эти правовые явления основаны на принципиально отличных друг от друга концепциях, первая – принципе свободной оценки доказательств, вторая – на формальном подходе к ней.
В этой связи допустимость предполагает возможность ограничения использования в процессе определённых видов средств доказывания, а не индивидуально-определенных (конкретных) доказательств, как в случае с предустановленностью.
Как следствие, предпринятое в новых ГПК РФ и АПК РФ расширение элементов формальной оценки доказательств, например, в ч.ч. 5, 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71, ч. 4 ст. 75 АПК РФ, хотя и должно быть отнесено к правилам оценки доказательств с точки зрения достоверности, а не к допустимости, представляется не только преждевременным, но и не отвечающим концептуальным основам отечественного правопорядка. С другой стороны, такие элементы с учётом общей направленности развития процессуального законодательства будут всё более расширяться.
В этом контексте необходимо также отметить, что в основе феномена допустимости лежит её оценка по внутреннему убеждению, а также ряд специальных формулирующих её правил. Отсюда допустимость доказательств не может быть поставлена в зависимость от судебного (судейского) усмотрения.
К сущностным характеристикам допустимости доказательств относятся:
- ограждение процесса доказывания от информации, установление достоверности которой невозможно, обеспечение его надёжным, чаще всего выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием;
- защиту нравственных устоев общества;
- введение негативных для правонарушителя последствий за неправомерные действия, совершённые как в рамках процессуальной, так и непроцессуальной деятельности.
В тексте процессуальных законов (ГПК РФ и АПК РФ) допустимость формулируется через ряд императивных практически единых по своему содержанию правил:
- ограниченные перечни средств доказывания, использование которых допускается в процессе (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ);
- положения ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ о том, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами;
- запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ);
- предписания ч. 1 ст. 69 ГПК РФ и ч. 4 ст. 88 АПК РФ о том, что не являются доказательством фактические данные (сведения), сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности, ставящие допустимость доказательств в зависимость исключительно от их информационной составляющей.
Их объединение в единое целое, обусловливается не только соответствующей научной традицией, но и единством их содержательной и ценностной направленности, лингвистическим и формально-логическим анализом законодательства, обнаруживающим это единство.
Применительно к отдельным составляющим (правилам) допустимости необходимо отметить следующее.
В отношении перечней средств доказывания в процессуальных законах (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ). Абсолютно логично, что в современных условиях законодатель отказывается от исчерпывающего определения перечней средств доказывания, вводя лишь общий критерий их допустимости для современных документов и материалов – возможность установления их достоверности. В этой связи, корректнее ныне говорить не об исчерпывающем, а ограниченном перечне средств доказывания.
С другой стороны при формулировании этих перечней ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, а также иные положения кодексов допускают ряд существенных неточностей.
В первую очередь это относится к положениям ст. 89 АПК РФ, которые не вводят общего критерия допустимости для «Иных документов и материалов» в виде «возможности установления их достоверности». Действительно, новые носители информации с точки зрения способа их формирования практически не поддаются сопоставлению с другими, более традиционными. В этой связи определение того пригодна ли содержащаяся в новых носителях информация для использования в процессе доказывания, зависит от наличия технической возможности определения её достоверности, то есть, в конечном итоге, наличия экспертных методик установления факта фальсификации в процессе их (материальных носителей) формирования. При отсутствии таких методик доказательство является несопоставимым, а следовательно, оно не может быть оценено надлежащим образом.
Кроме того, следует учитывать, что многие из новых «видов» доказательств, прямо предусмотренные в процессуальных законах (например, многие электронные документы и факсимильные сообщения) до настоящего времени могут использоваться в процессе весьма ограниченно (фактически только в том случае, когда противоположная сторона спора не оспаривает их содержание). Таким образом, необходимо констатировать, что с точки зрения допустимости перечни средств доказывания в ГПК РФ и АПК РФ носят даже опережающий характер в сопоставлении с современным развитием методик определения их достоверности.
В рамках этой проблемы следует упомянуть о недостатках, связанных с введением так называемых случаев «свидетельского иммунитета». Так, пункты 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не предоставляют свидетельского иммунитета для любых представителей по делам, рассматриваемым по ГПК РФ и АПК РФ, а не только для адвокатов, что может привести к необоснованному влиянию на первых. Спорно исключение из числа носителей абсолютного свидетельского иммунитета по ст. 69 ГПК РФ лиц, которые в силу психических и физических недостатков не способны правильно воспринимать факты и давать о них показания.
Весьма актуальны также вопросы использования аудио- и видеозаписей. При этом необходимо учитывать, что в отечественное законодательство, предусматривает общий запрет на производство скрытой аудио- или видеозаписи. С другой стороны, следует провести его конкретизацию в процессуальном законе. Например, следующие образом: «Не может быть использована в качестве доказательства звуко- или видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением случаев, когда возможность осуществления такой записи допускается законом».
Одновременно, следует отметить тенденцию к углублению правовой регламентации деятельности, связанной с получением, закреплением и исследованием доказательств в новых процессуальных кодексах, в особенности, в АПК РФ. К ней, в частности, следует отнести:
- приведение дефиниции письменных доказательств в ГПК РФ в соответствии с нынешними реалиями;
- детализация в АПК РФ процедуры исследования отдельных средств доказывания;
- введение в арбитражный процесс протокола судебного заседания;
- введение в ГПК РФ фигуры специалиста.
Кроме того, устранены определенные противоречия, связанные с введением, с установлением «новых» средств доказывания иными, помимо ГПК и АПК нормативными правовыми актами.
С другой стороны, имеются недостатки, которые не удалось преодолеть в результате новейшей реформы процессуального законодательства. Помимо отсутствия в АПК РФ фигуры специалиста, следует заострить внимание на невключении в него положений аналогичных ч. 3 ст. 79 ГПК РФ.