Гордейчик Алексей Владимирович исследование
| Вид материала | Исследование |
- Седова Наталия Викторовна, к ф. м н., доцент Самохвалов Алексей Владимирович,, 68.94kb.
- Федоренко Алексей Николаевич аспирант 1 г о., ф-т фпм тема «Управление шарообразными, 21.23kb.
- Родионов Алексей Владимирович Начальник цикла №52 («Ракетно-космическая оборона») п/п-к, 38.06kb.
- Алехин Алексей Николаевич исследование, 247.92kb.
- 140200. 68 – «Электроэнергетика», 28.2kb.
- Калуков Алексей Владимирович урок, 98.27kb.
- Гончаров Алексей Владимирович, 14.48kb.
- Громов Алексей Владимирович, врач уролог-андролог, врач ультразвуковой диагностики,, 90.51kb.
- Морозов Алексей Валентинович исследование, 274.78kb.
- Леонид Владимирович Ассур родился в 1878 году в Рыбинске Ярославской губернии в семье, 100.66kb.
По характеру свидетельский иммунитет классифицируется на абсолютный или объективный, препятствующий допросу лица независимо от его желания давать или не давать показания (ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, ч. 5 ст. 56 АПК РФ), и относительный или субъективный, ставящий возможность допроса свидетеля в зависимость от его собственного решения (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, ч. 4 ст. 69 ГПК РФ, ч. 6 ст. 56 АПК)
Такое понимание широко распространено в науке1. С другой стороны, применительно к дореформенному законодательству по этому поводу высказывалась и иная точка зрения. В частности о том, что ст. 61 ГПК РСФСР, предусматривавшей аналогичные ч. 3 ст. 69 ГПК РФ и ч. 5 ст. 56 АПК РФ предписания, были установлены не случаи дозволенного законом отказа от дачи свидетельских показаний, а перечислены лица, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, то есть в ч. 2 ст. 61 ГПК РСФСР «речь идет о недопустимости доказательств»2. Последнее видение представляется необоснованным, поскольку не в одном, а в обоих случаях идет речь о допустимости доказательств с той лишь разницей, что в первом «недопустимость» понимается как запрет использования не предусмотренных законом средств доказывания (абсолютный запрет допроса определенных лиц), а во втором (при неразъяснении лицам их права на отказ от дачи показаний или предупреждении лица, не являющегося субъектом преступления, предусмотренного ст. 308 УК РФ, об уголовной ответственности по данной статье) – как запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Статья 51 Конституции РФ, являющаяся фундаментальной основой выделения комплекса норм о свидетельском иммунитете в отечественном праве, говорит об «освобождении от обязанности давать показания» (ч. 2), которое может и должно быть понимаемо не только и не столько как право на отказ от дачи показаний, но и как предусмотренные законом случаи невозможности допроса определенных категорий лиц: «освобождение» – это не только предоставление кому-нибудь возможности не делать чего-нибудь, но и полное избавление от чего-нибудь3.
Кроме того, практика толкования подобных положений органом конституционного правосудия показывает, что в настоящее время нельзя в принципе говорить о наличии абсолютного свидетельского иммунитета. Так, определяя конституционно-правовой смысл п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, вводящего предписание о недопустимости допроса адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, то есть предписание, подобное положениям п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК, ч. 5 ст. 56 АПК РФ о недопустимости допроса представителей по делу, Конституционный Суд РФ указал: «Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, #M12293 0 901802257 78 4257019458 1597436424 1414339240 3137 3878840865 4106026007 2254210058пункт 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации#S вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в #M12293 1 901802257 79 4294960075 1352405254 76246329 4294967294 1264343933 3488957923 77части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации#S (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц – при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, – приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права»1.
Сопоставление положений ч.ч. 3, 4 ст. 69 ГПК РФ, ч.ч. 5, 6 ст. 56 АПК РФ, а также ч. 2, п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, свидетельствует о наличии следующих основных недостатков, относящихся к порядку рассмотрения дел в гражданском и административном судопроизводстве.
Пункты 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не предоставляют свидетельского иммунитета для любых представителей по делам, рассматриваемым по ГПК РФ и АПК РФ. Тем самым создаются необоснованные с точки зрения целей правосудного регулирования возможности давления на данных лиц в рамках уголовной юрисдикции.
Весьма спорно исключение из числа носителей абсолютного свидетельского иммунитета по ст. 69 ГПК РФ лиц, которые в силу психических и физических недостатков не способны правильно воспринимать факты и давать о них показания. Ведь ч. 1 данной статьи не позволяет говорить о том, что такие лица не являются свидетелями, поскольку им могут быть известны какие-либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Часть 5 ст. 56 АПК РФ, в свою очередь, недостаточно последовательно ограничивается лишь указанием на лиц, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.
Пункт 3 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ по неподдающимся логическому объяснению причинам вводит абсолютный свидетельский иммунитет для священнослужителей религиозных организаций, прошедших государственную регистрацию. Действительно, это предписание так же, как и положение п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, вряд ли оправдано, поскольку п. 7 ст. 3 Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ достаточно эффективно охраняет тайну исповеди в отношении священнослужителей всех религиозный образований посредством введения относительного свидетельского иммунитета. Исходя из общих посылок, изложенных в упомянутом определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-О священнослужитель религиозной организации, прошедшей государственную регистрацию, при наличии его желания и согласия исповедовавшегося лица, по-видимому, может быть допрошен в качестве свидетеля. При этом общее правило Федерального закона «О свободе совести и о религиозных объединениях» от 26 сентября 1997 г. № 125-ФЗ применимо и к арбитражному процессу.
При этом ст. 56 АПК РФ в части установления свидетельского иммунитета вообще крайне эклектична. Так, пункт 6, оговаривая право на отказ от свидетельствования против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом, непосредственно этот круг не устанавливает.
С другой стороны, само введение данного института в новом АПК РФ – безусловный шаг вперед в правовом регулировании, поскольку АПК РФ от 5 мая 1995 г. подобных правил вообще не предусматривал, и они выводились на основании системного толкования положений законодательства1.
При этом соответствующие случаи относительного свидетельского иммунитета, предусмотренные ч. 4 ст. 69 ГПК РФ, в арбитражном процессе должны применяться на основании других федеральных законов. Так, право на отказ от дачи показания депутатов законодательных органов – в отношении сведений, ставших им известными в связи с исполнением депутатских полномочий, предусмотрено ст. 21 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ и ст. 15 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ. В отношении Уполномоченного по правам человека в РФ аналогичное право предусмотрено Федеральным конституционным законом «#P 3 0 1 1 9038713 01000200000002100100000078C8BF350000040010100000000011000000D3CFCECBCDCECCCED7C5CDCDCECC2A200001000000000001000100#G0Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ. Следует отдельно подчеркнуть, что норма ст. 19 Федерального закона «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы – Федерального Собрания РФ» являлась предметом рассмотрения Конституционного суда РФ, который признал ее соответствующей Конституции, но не допускающей расширительного толкования и отказа от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах не связанных с осуществлением депутатской деятельности, однако необходимых в интересах правосудия при выполнении требований ч. 3 ст. 17 и ст. 52 Конституции РФ1.
Кроме того, имеются случаи относительного свидетельского иммунитета, которые прямо не предусмотрены ни ГПК РФ, ни АПК РФ. К ним следует отнести:
- право журналиста отказаться от дачи показаний в отношении сведений, полученных по роду своей профессиональной деятельности и касающихся источника информации (Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1);
- носители государственной, служебной и коммерческой тайны в отношении этих сведений в открытом судебном заседании. Данный вывод следует из предписаний процессуальных законов, касающихся гласности судебного разбирательства, в сопоставлении с положениями Закона РФ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 г. № 5485-1, ст. 139 ГК РФ;
- судья в отношении в отношении существа рассмотренных или находящихся в производстве дел – п. 2 ст. 10 Закона РФ «О статусе судей» » от 26 июня 1992 г. № 3132-1.
При этом следует отметить, что коллизия между положениями ст. 69 ГПК РФ, ст. 56 АПК РФ и перечисленными предписаниями иных законов отсутствует. Если в отношении Федерального конституционного закона «#P 3 0 1 1 9038713 01000200000002100100000078C8BF350000040010100000000011000000D3CFCECBCDCECCCED7C5CDCDCECC2A200001000000000001000100#G0Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ это отсутствие очевидно в силу большей юридической силы самого правового акта, то в отношении других федеральных законов данное утверждение опосредуется ссылкой на ч. 2 ст. 51 Конституции РФ, устанавливающей, что случаи свидетельского иммунитета могут вводиться любым федеральным законом. Правильность подобного понимания дополнительно подтверждается и приводимой в настоящем параграфе практикой Конституционного Суда РФ.
С позиции практической применимости наибольший интерес вызывают всё же следующие два случая.
Первый связан адвокатской тайной. При этом «адвокатский иммунитет» несколько шире прямо предусмотренных ГПК РФ и АПК РФ правил. Под него подпадают и случаи оказания адвокатом и иных, помимо судебного представительства, видов юридической помощи. Так, в соответствии с п.п. 1, 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ: адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю; адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. При этом применительно к ранее существовавшему нормированию адвокатский иммунитет, согласно позиции Конституционного Суда РФ, распространялся и на сведения ставшие известными адвокату и до непосредственного принятия поручения или заключения договора на оказание юридической помощи. Главное, чтобы данные сведения стали известны адвокату «в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений»1. Полагаем, что подобное неформализированное понимание сохраняет своё значение и для современного законодательства.
С другой стороны, сообщение конфиденциальной информации клиентом адвокату, в присутствии третьих лиц, как состоящих, так и не состоящих с ними в отношениях партнерства, зависимости, подчиненности и т.п. в отличие от англо-американской системы права не является основанием для наделения этих лиц свидетельским иммунитетом, если сами по себе они его носителями не являются (например, сами не являются адвокатами, стажерами и помощниками адвокатов)2.
Второй случай связан с положением ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, которая говорит о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого и близких родственников, круг которых определен федеральным законом. Пленум ВС РФ в п. 18 своего постановления от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», обращая внимание на его значимость, отдельно подчеркнул, что при рассмотрении гражданских и уголовных дел судам необходимо учитывать это правило.
Изучение проблемы позволяет утверждать, что право лица на отказ от дачи показаний против себя самого может возникнуть в рамках гражданского или арбитражного процесса в случае неправомерного привлечения в качестве свидетеля по делу лица, имеющего материально-правовую заинтересованность в его исходе, вызванного судебной ошибкой. На взгляд автора, данное право включает в себя и допускаемую законом возможность давать в этом случае заведомо ложные показания об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Иными словами, в подобной ситуации «свидетель» не будет нести ответственность по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, которые надлежит рассматривать в качестве специфического способа защиты своего субъективного права (интереса)1.
Определенный теоретический и практический интерес представляют также вопросы, связанные с наличием свидетельского иммунитета, основанного на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, у физических лиц, посредством деятельности которых юридическое лицо – участник спорных правоотношений принимает на себя различного рода обязанности. Так, было высказано мнение, что по отношению «к рядовым сотрудникам и работникам данное ограничение не применимо», что отличает их от руководителей2.
Данное утверждение представляется небесспорным, так как в случае, когда рядовой сотрудник (работник) вызван в суд для дачи показаний по обстоятельствам дела, разглашение которых может уличить его в совершении противоправных действий, влекущих предусмотренную законом (например, уголовную) ответственность, он, безусловно, имеет право, по крайней мере, отказаться от самообличения. Это утверждение подтверждается и судебной практикой. Так, судом общей юрисдикции был принят отказ от дачи показаний работника, не являющегося единоличным исполнительным органом юридического лица, непосредственно сделавшего оспариваемую запись в трудовой книжке, в отношении обстоятельств, связанных с учинением этой записи3.
В качестве положительного момента регулирования вопросов, связанных с иммунитетом супругов и близких родственников, следует охарактеризовать определение в ст. 69 ГПК РФ круга этих лиц, в который включены: супруг при свидетельствовании против супруга; дети, в том числе усыновленные, при свидетельствовании против родителей, усыновителей; родители, усыновители при даче показаний против детей, в том числе усыновленных; братья, сестры – друг против друга; дедушка, бабушка – против внуков и внуки – против дедушки, бабушки.
Полагаем, что данный перечень должен использоваться в арбитражном процессе по аналогии. С другой стороны, аналогия в арбитражном процессе – сама по себе является серьёзной проблемой. Ведь ст. 3 АПК РФ в отличие от ч. 4 ст. 1 ГПК РФ не предусматривает возможности применения аналогии к процессуальным правоотношениям. С другой стороны, анализ судебной практики свидетельствует, что она не отличается однозначностью. В одних казусах возможность применения аналогии к процессуальным отношениям отрицается судами в принципе1, в других – делается прямо противоположный вывод, что АПК РФ#S не ограничивает применение аналогии права только отсутствием норм материального права2. Кроме того, на принципиальную применимость аналогии к данным правоотношениям, до некоторой степени указывает и Конституционный Суд РФ в своём определении от 20 февраля 2002 г. № 22-О «По жалобе открытого акционерного общества «Большевик» на нарушение конституционных прав и свобод положениями #M12293 0 9027690 1265885411 24259 3191755973 4101603994 77 3521388742 4224782998 800695032статей 15#S, #M12293 1 9027690 1265885411 24260 3191755973 4101603994 1389561379 2678383144 1389549260 416#S и #M12293 2 9027703 2391373217 2640336664 938 4234232474 1389561367 2678383144 1389549260 13895492601069 Гражданского кодекса Российской Федерации#S».
При этом принципиальная применимость процессуальной аналогии и её значительное распространение на практике, в том числе и когда она не была прямо предусмотрена также ГПК РСФСР, давно являются предметом серьёзных теоретических исследований, дающих на вопрос о возможности её использования обоснованный утвердительный ответ3. С другой стороны, необходимо учитывать, что чрезвычайно широкое применение аналогии «может привести к существенным нарушениям законности при осуществлении правосудия по гражданским делам»4.
Кроме того, на взгляд автора, правило об освобождении супруга и близких родственников от дачи показаний в гражданском и арбитражном процессах подразумевает то, что супруг или близкий родственник одного из лиц, имеющих материально-правовую заинтересованность в исходе дела, вправе отказаться от дачи показаний против другого лица, участвующего в деле, если такое показание может неблагоприятно повлиять на решение вопроса, касающегося близкого лица, дающего показания, не зависимо от фактического привлечения его близкого к участию в деле5. В отдельных случаях, с учётом конкретных обстоятельств дела (например, длительного проживания свидетеля в семье стороны и его отношение к ней как к родителю) возможны ситуации, когда подобный свидетельский иммунитет должен распространяться и на лиц, формально не состоящих друг с другом в отношениях родства, супружества, усыновления и удочерения1.
В заключение рассмотрения проблематики свидетельского иммунитета необходимо отметить, что она демонстрирует ещё одну сущностную характеристику допустимости – её связь не только с задачей обеспечения достоверности доказательств, но и моральными устоями общества, а также обеспечением гарантий независимости отдельных лиц, занятых особо значимой в социальном аспекте как процессуальной, так и внепроцессуальной деятельностью.
В этой связи, как уже отмечалось, подобные требования П.А. Лупинская совершенно обосновано характеризует как условия допустимости доказательств, связанные с нравственными началами судопроизводства.
Следующая группа вопросов касается использования аудио- и видеозаписей.
Статья 77 ГПК РФ устанавливает следующий критерий привлечения в процесс данных доказательств: лицо, представляющее аудио- и (или) видеозаписи на электронном или ином носителе либо ходатайствующее об их истребовании, обязано указать, когда, кем и в каких условиях осуществлялись записи.
В свою очередь ст. 89 АПК РФ вообще не вводит каких-либо дополнительных критериев допустимости данных средств доказывания, что, как было отмечено в § 3.2 настоящей главы, является одним из крупнейших недостатков этого кодекса.
В этой связи критерий допустимости аудио- и видеозаписей ГПК РФ изначально увязывает с порядком и способом их осуществления. Таким образом, буквальное прочтение правила, указывает, что в рамках допустимости оно имеет двоякое значение.
Во-первых, отказывает в наличии признака допустимости тем записям, в отношении которых неизвестно когда, кем и в каких условиях они осуществлялись, то есть материалов, достоверность которых изначально находится под неустранимым сомнением.
Действительно, в современных условиях можно достаточно свободно монтировать видео- и аудиозаписи, а также полностью их фальсифицировать. Что же касается аудиозаписей, то здесь открываются широкие возможности для имитации голоса2. В этой связи без знания обстоятельств, связанных с условиями и способом осуществления записи, невозможно будет провести её последующее экспертное исследование на предмет фальсификации, в конечном итоге, определить её достоверность. Как следствие, мы не можем согласиться со следующим утверждением: «Во всех случаях представления аудио- или видеозаписей суд должен выяснить у лица, их представляющего, когда, кем и в каких условиях эти записи совершались. Однако отсутствие таких записей не является основанием для исключения записи из числа доказательств, а лишь свидетельствует о необходимости более тщательного исследования ее подлинности»1.
Во-вторых, преграждает путь в процесс записям, которые были осуществлены с нарушением федеральных законов, о чём подробнее речь пойдёт в § 3.5. настоящей главы.
Вместе с тем, серьезные исследователи рассматривают данные предписания распространительно. Так, М.К. Треушников пишет: «Во избежание записи «скрытой камерой», подслушивания телевизионных или иных разговоров очень важное условие указано в законе – лицо обязано указать, кем осуществлялась запись. Последняя может производиться различными лицами, прежде всего самими сторонами по их согласию»2. Аналогичным образом высказывается А.Т. Боннер: «Недостатками же аудио и видеозаписей является возможность ведения скрытой записи и съёмки»3.
Вместе с тем, по наблюдениям автора, среди всё большего числа юристов-практиков получает распространение мнение, что скрытая запись во многих случаях является допустимым доказательством. Например, тогда, когда одна сторона спора производит её при переговорах с другой.
Имеются случаи использования подобных доказательств и в судебной практике. При этом они наиболее широко распространены всё же в рамках уголовного процесса. Так, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ по одному из дел, в частности указала: «Что касается доказательств, которые были, по мнению суда, добыты в нарушение уголовно-процессуального закона, то в соответствии с требованием ч.3 #M12293 9 9038502 1265885411 25833 1825554856 3212111220 3464 428885135 100809 287684389ст. 69 УПК РСФСР#S такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в #M12293 10 9038502 1265885411 25832 1222354600 194443197 4284870822 3464 428885135 100809ст. 68 УПК РСФСР#S. Вместе с тем, как видно из материалов дела, аудиозапись от 16 января 1997 года была совершена не оперативно-следственным путем, а службой безопасности филиала банка. Однако это обстоятельство судом не учтено при рассмотрении дела»4. С другой стороны, они применяются и в хозяйственных спорах. Например: «Как следует из материалов дела, в соответствии с лицензионным договором № КК-2-АС-98 от 28.07.98 ЗАО «Классик Компани» приобрело у автора песен и исполнителя Кучина И.Л. все исключительные авторские и смежные права на использование фонограмм с записанными на них произведениями, указанными в Перечне № 1 (приложение № 1 к договору, в том числе на спорное аудиопроизведение «Лучшее собрание сочинений». В целях реализации своих прав ЗАО «Классик Компани» проводилась закупка контрафактной копии аудиокассеты с записью аудиопроизведения «Кучина И.Л. «Лучшее собрание сочинений» в торговой точке, принадлежащей предпринимателю Жолобову С.М. В подтверждение факта реализации контрафактной продукции истцом представлены чек от 17.04.2001 на сумму 25 рублей, спорная аудиокассета. Кроме того, истец ссылается на показания свидетеля Попкова И.Н. и видеозапись процесса покупки»1.
Наконец, под указанную позицию подведена следующая теоретическая база: «Обращаясь в суд … стороны как бы санкционируют проникновение суда в их частную жизнь… Поэтому представляется, что все аудио- и видеозаписи, сделанные как специально, так и случайно, как гражданами, так и различными организациями, могут быть использованы в гражданском процессе и должны приниматься и исследоваться судом. Соблюдение же тайны частной жизни, в том числе и положений ст. 24 Конституции РФ, обеспечивается нормами ст. 10, 185, 182, предусматривающими возможность исследования такого рода доказательств в закрытых судебных заседаниях»2.
Последние рассуждения основаны на определённой подмене понятий, которую легче всего проиллюстрировать на примере более традиционного средства доказывания. Естественно, в соответствии со ст. 182 ГПК РФ переписка граждан может быть исследована судом в открытом судебном заседании только с согласия лиц, между которыми происходила эта переписка, без согласия этих лиц их переписка исследуется в закрытом судебном заседании. Однако это не означает, что письма граждан, полученные в результате незаконной перлюстрации почтовой корреспонденции, могут быть признаны допустимым доказательством. С другой стороны, это не освобождает автора от необходимости дальнейшего более глубокого анализа проблемы.
В этой связи единственное, что не может вызывать дискуссии, так это возможность использования аудио- и видеозаписей, полученных с ведома фигурирующих в них лиц. Допустимость иных остаётся под серьёзным вопросом.
При этом автор исходит из того, что отечественное законодательство, предусматривает общий запрет на производство скрытой аудио- или видеозаписи.
Фундаментальной основной для построения такого вывода служат положения Конституции РФ. Так, в соответствии с ч. 3 ст. 17 осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. В силу ч. 1 ст. 21 достоинство личности охраняется государством. Статья 23, в свою очередь, предусматривает, что каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Кроме того, каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. В соответствии с ч. 1 ст. 24 сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются. Статья 28 гарантирует каждому свобода совести, свобода вероисповедания. В силу ч.ч. 1, 3, ст. 29 каждому гарантируется свобода мысли и слова, никто не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них, каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. При этом, как указывает ч. 1 ст. 55, перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.
Практически все из них находят своё дальнейшее развитие в федеральных законах. В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения. При этом следует учитывать, что данное положение находится в некоторой несогласованности с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, которая представляет гарантию тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений каждому, то есть как физическому, так и юридическому лицу. Иными словами, например, аудиозапись телефонных переговоров между уполномоченными работниками юридических лиц, произведенная без уведомления одного респондента, а равно обеих сторон, должна признаваться недопустимым доказательством на основании нарушения ч. 2 ст. 23 Конституции РФ.
Таким образом, любое из приведённых выше конституционных предписаний в отдельности и все они в совокупности – основание для подтверждения мнения автора. В частности, для ортодоксальных иудеев (хасидов) сам факт получения их изображения в любой форме, в том числе в форме видео, является серьёзным покушением на религиозные устои, на свободу вероисповедания. С другой стороны, никто не запрещает собственнику магазина установить в торговом зале камеры видео-наблюдения. Встаёт вопрос, как обеспечить баланс этих противостоящих друг другу интересов? Представляется что в данном случае критерии «баланса» заданы ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. Иначе, собственник, в целях предотвращения возможности покушения на религиозные чувства посетителей, обязан очевидным для них образом информировать последних о том, что в торговом зале ведётся такое наблюдение. Это наиболее простой и разумный путь предотвращения возможности возникновения столкновений подобных интересов. Поиск других критериев будет приводить юристов к малопродуктивным дискуссиям о том, почему установление камер видео-наблюдения допустимо в торговом зале, а, например, в примерочной – нет.
Приведенный случай, на взгляд автора, является лишь частным проявлением общей закономерности, основанной на ч. 3 ст. 17 и положениях ст. 29 Конституции РФ, в силу которой праву лица свободно собирать, в том числе фиксировать информацию в любых формах противостоит право лица воздерживаться от её предоставления, в том числе в зависимости от формы её фиксации. В этой связи закономерно, что законодатель с учётом необходимости соблюдения особо значимых прав, свобод и интересов специально вводит предписания, обязывающие отдельных субъектов предоставлять информацию, поскольку в противном случае в подобных предписаниях не было бы необходимости. Вот лишь некоторые примеры. В соответствии со ст. 10 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ установлено, что государственные информационные ресурсы являются, по общему правилу, открытыми. В силу со ст. 38 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 государственные органы и организации, общественные объединения, их должностные лица обязаны предоставлять сведения о своей деятельности средствам массовой информации по запросам редакций, а также путем проведения пресс-конференций, рассылки справочных и статистических материалов и в иных формах.
При этом естественно, что по отношению к доказательствам, собираемым по большинству гражданских и арбитражных дел, нельзя говорить о возможности нарушения права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, поскольку они затрагивают иные сферы жизнедеятельности общества. Тем более, что по отношению к юридическим лицам данное право не существует в принципе, что не исключает возможности наличия у них иных видов конфиденциальной информации, которой предоставляется правовая охрана от несанкционированного доступа третьих лиц. Помимо уже упомянутой служебной и коммерческой тайны, к ней следует отнести так называемые «персональные данные» (ст. 11 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ, гл. 14 Трудовой кодекс (далее – ТК) РФ от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ). При этом сама правовая регламентация данного института ещё недостаточно проработана в отечественном законодательстве1.
Наконец, «искомый» запрет прямо обнаруживается в законодательстве.
Так, в соответствии со ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ #G0в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, а также другие технические и иные средства, не наносящие ущерб жизни и здоровью людей и не причиняющие вред окружающей среде. Кроме того, эта статья содержит запрет на использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то анализируемым федеральным законом физическими и юридическими лицами. При этом, полагаем, что последнее предписание должно толковаться шире и включать в себя также случаи прямого дозволения осуществления скрытой записи иными субъектами, прямо предусмотренными другими федеральными законами, поскольку один акт не может устанавливать своё юридико-процедурное преимущество над другими нормативно-правовыми актами той же юридической силы2.
Данное предписание до того момента, когда законодатель не осознает необходимости еще большей конкретизации искомого правила, и следует рассматривать в качестве универсального законодательного запрета на осуществление скрытой аудио- и видеозаписи неуполномоченными на то лицами, поскольку нельзя осуществить скрытую запись без использования специально предназначенных, в том числе присполобленных, для этого средств.
В соответствии с п. 15 ст. 11 Закона РСФСР «О милиции» от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 милиции для выполнения своих обязанностей предоставляется право производить регистрацию, фотографирование, звукозапись, кино и видео-съемку, дактилоскопирование лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, подвергнутых административному аресту, а также лиц, в отношении которых имеется повод к возбуждению дела об административном правонарушении, при невозможности установления их личности и иных лиц, в отношении которых в соответствии с федеральным законом предусмотрена обязательная дактилоскопическая регистрация. Рассматривая данное предписание, Конституционный Суд РФ особо подчеркнул, что они должны толковаться строго буквально: «Положения #M12293 28 9028967 24259 129988596 1943490730 2031851949 134986098 186152084 4 3187009587пункта 15 статьи 11 Закона Российской Федерации «О милиции»#S допускают фотографирование, кино- и видеосъемку лишь в отношении лиц, подозреваемых в совершении административного правонарушения, и только с целью установления личности задержанного при невозможности ее установления иным способом, и по своему содержанию не направлены на нарушение конституционных прав и свобод граждан»1.
Кроме того, на взгляд автора, не случайно, что применительно к другим субъектам (физическим и юридическим лицам) деятельность, которых связана с необходимостью сбора информации, законодательство прямо предусматривает право на осуществление аудио- и видеозаписей, производимых явным для остальных способом. Напомним, что осуществление скрытой записи для этих субъектов, по общему правилу, запрещено ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ.
Так, например, в соответствии со ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 г. № 2487-1 при осуществлении частной сыскной деятельности допускается использование видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средств оперативной радио- и телефонной связи.
Право адвоката на осуществление аудио- и видеозаписи вытекает из представленной ему ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ возможности собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами.
Более того, подобные «элементы» мы находим и в процессуальном законодательстве. Так, в соответствии ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, ч. 7 ст. 11 АПК РФ, ч. 5 ст. 241 УПК РФ лица, участвующие в деле, и граждане, присутствующие в открытом судебном заседании, имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход судебного разбирательства; фотосъемка, видеозапись, трансляция судебного заседания по радио и телевидению допускаются с разрешения суда.
Пожалуй, единственным исключением из данного правила являются положения ст. 50 Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 г. № 2124-1. В соответствии с ними р#G0распространение сообщений и материалов, подготовленных с использованием скрытой аудио- и видеозаписи, кино- и фотосъемки, допускается: если это не нарушает конституционных прав и свобод человека и гражданина; если это необходимо для защиты общественных интересов и приняты меры против возможной идентификации посторонних лиц; если демонстрация записи производится по решению суда. При этом реализация данного права возможна исключительно с соблюдением критериев незлоупотребления правами журналиста, предусмотренных ст. 51 названного закона.
Касаясь вопроса о конституционности положений ст. 50 необходимо отметить, что в данном случае законодатель находит баланс между приведенными выше конституционными и законодательными предписаниями, охраняющими субъектов от тайного проникновения в их приватную сферу, и свободой средств массовой информации, гарантированной ч. 5 ст. 29 Конституции РФ, – этого важнейшего института гражданского общества. Именно, значимость средств массовой информации для нормального развития социума, в целом, и жизни каждой личности, в частности, обуславливает право журналиста на скрытый сбор информации, отличает его от обычного лица, не наделённого специальным статусом.
С учётом «видео-скандалов» последних десятилетий особую актуальность приобретают вопросы скрытых записей, демонстрация которых производится в целях «защиты общественных интересов». В этой связи важнейшим критерием допустимости подобных записей является их производство непосредственно журналистом, поскольку закон говорит о возможности распространения «подготовленных с использованием» записывающей техники сообщений и материалов, а также учёт требований к соблюдению журналистом профессиональной этики (незлоупоребление им своими правами).
В этой связи нельзя не солидаризироваться с высказыванием А.Т. Боннера, который, анализируя гражданские дела, в основе которых лежали упомянутые скандальные доказательства, охарактеризовал последние в качестве «достаточно сомнительных»1.
Подводя итог настоящему анализу необходимо в очередной раз констатировать, что признание аудио- и видеозаписей полученных скрытым путём неуправомоченными на то законом лицами недопустимыми доказательствами, требует от нас и её (допустимости) связь с нравственными устоями общества.
Действительно, механизм правового регулирования не должен побуждать людей к проявлению своих худших качеств. Тем более, что современные технические средства и так создают для этого достаточные условия. Уже сейчас большинство моделей сотовых телефонов – чрезвычайно распространённого и популярного ныне средства коммуникации имеют как функцию диктофона, так и камеры. Из года в год ситуация будет только усугубляться. В этой связи неприемлемо создание ситуация, когда устройства, призванные облегчить людям жизнь, превращались бы в средства всеобщего шантажа, шпионажа, возбудители начетничества подозрительности.
Как следствие, в определенной степени можно согласиться с уже упоминавшимся мнением Н.А. Чечиной, а именно с тем, что вопросы целесообразности использования данных средств доказывания в процессе должны решаться в определённой увязке с нормами морали.
В принципе, в данном утверждении нет ничего нового. Так, как отмечалось ранее, такой критерий допустимости, как учёт нравственных начал правосудия выделяется и П.А. Лупинской. Аналогичным образом применительно к допросу и соблюдению при его проведении правил судебной этики высказывается В.Г. Тихиня: «Недопустимо получать показания от допрашиваемых путем обмана, угроз и иных незаконных мер»1.
Опять же, подчеркнём, что в силу формализованного характера допустимости, возможности её установления только законом, о которых достаточно подробно речь шла речь в § 1.5 первой главы настоящей работы, необходимо говорить не о непосредственном учёте нравственных устоев общества при решении вопроса о возможности допуска того или иного доказательства в процесс, а о наличии опосредованной (через закон, в том числе требующий учёта нравственных предписаний или толкуемый, в связи с ними, распространительно) связи между этими явлениями (допустимостью и нравственностью).
Действительно, необходимость соблюдения при допросе судебной этики в утверждении В.Г. Тихиня, вытекает из положений ст. 21 Конституции РФ о том, что: достоинство личности охраняется государством; ничто не может быть основанием для его умаления; никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению.
С другой стороны, имеющаяся «недосказанность» в правовом регулировании данного вопроса, на взгляд автора, требует скорейшего устранения. Как правильно отмечает А.Т. Боннер применительно к вопросу охраны частной жизни граждан: «… в гражданском, семейном и гражданском процессуальном законодательстве можно было бы прямо записать о недопустимости публикации либо использования каким-либо образом без согласия гражданина информации о его частной жизни, полученной незаконном путем, в том числе недопустимости использования подобных сведений в качестве доказательств по гражданскому делу»2.
Более того, автор предлагает пойти несколько дальше, взяв за основу ст. 229 ГПК РБ от 11 января 1999 г. № 238-3, в соответствии с которой: «Не может быть использована в качестве доказательства звуко- или видеозапись, полученная скрытым путем, за исключением случаев, когда такая запись допускается законом», – при этом, осуществив лишь незначительную редакционную правку: «… кода возможность осуществления такой записи допускается законом».
Одновременно следует отметить тенденцию к углублению правовой регламентации деятельности, связанной с получением, закреплением и исследованием доказательств в новых процессуальных кодексах, в особенности АПК РФ. К ней, в частности, следует отнести:
- приведение дефиниции письменных доказательств в ГПК РФ в соответствии с нынешними реалиями;
- детализация в АПК РФ процедуры исследования отдельных средств доказывания;
- введение в арбитражный процесс протокола судебного заседания;
- введение в ГПК РФ фигуры специалиста1.
Кроме того, устранены определенные противоречия, связанные с введением, с установлением «новых» средств доказывания иными, помимо ГПК и АПК нормативными правовыми актами. Так, в Федеральный закон «Об аудиторской деятельности» от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ не вошли предписания п.п. 10, 17 Временных правил аудиторской деятельности, утвержденных Указом Президента РФ «Об аудиторской деятельности РФ» от 22 декабря 1993 г. № 2263, устанавливавшие новое не предусмотренное процессуальными кодексами средство доказывания – заключение аудитора (аудиторской фирмы), приравниваемое к заключению экспертизы, полученному в соответствии с процессуальным законодательством, но отличное от него как по форме, так и по содержанию2.
В этой связи в настоящее время можно говорить о сохранении элементов подобной правовой неопределенности лишь применительно к положениям ст. 9, 11 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ, которые вводят обязательные и отличные от закреплённых в процессуальных законах требования к содержанию заключения эксперта, являющегося оценщиком.
С другой стороны, имеются и те недостатки, которые не удалось преодолеть в результате новейшей реформы процессуального законодательства. Помимо упомянутого отсутствия в АПК РФ фигуры специалиста, следует заострить внимание на невключении в него положений аналогичных ч. 3 ст. 79 ГПК РФ. Ведь, например, в случае уклонения лица, участвующего в деле, от предоставления (получения) образцов почерка (процессуального действия, кстати, также не знакомого данному закону), когда экспертиза назначена по ходатайству другой стороны, невозможность построения вывода о доказанности или недоказанности факта подписи документа именно этим лицом очевидна даже в рамках известных правовых позиций ВАС РФ по вопросу о доказательственных последствиях незаявления заинтересованной в этом стороной ходатайства о назначении экспертизы1.