Гордейчик Алексей Владимирович исследование

Вид материала

Содержание

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ... 14

§ 3.2. Общее правило о допустимости доказательств

Часть 1 ст. 55 ГПК РФ содержит следующий перечень допустимых доказательств: объяснения сторон и третьих лиц; показания свидетелей; письменные и вещественные доказательств; аудио- и видеозаписи; заключений экспертов.

Часть 2 ст. 64 АПК РФ – письменные и вещественные доказательства; объяснения лиц; участвующих в деле; заключения экспертов; показания свидетелей; аудио- и видеозаписи; иные документы и материалы.

В свою очередь, ч. 2 ст. 74 УПК РФ «допускает» в качестве доказательств: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы.

Корректность отнесения приведенных перечней средств доказывания, использование которых возможно в процессе доказывания, к допустимости вытекает из следующих посылок.

Во-первых, отмеченной выше аналогичной традицией рассмотрения данного вопроса в процессуальной науке.

Во-вторых, так называемое общее правило о допустимости доказательств, означающее запрет использования непредусмотренные законом средства доказывания, применительно к гражданскому и арбитражному процессам является не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте закона конструктом, обнаруживаемым при взаимном сопоставлении содержания ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ, соответственно.

В соответствии со ст. 60 ГПК РФ обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания. Следовательно, обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (абз. 1ч. 1 ст. 55 ГПК РФ), по закону (абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ) должны быть подтверждены только определенными средствами доказывания, из которых сведения «могут быть получены», и, таким образом, не могут подтверждаться никакими другими (не перечисленными в абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ) средствами доказывания.

Аналогичным образом при анализе требований арбитражного процессуального закона можно прийти к выводу, что в соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (ч. 1 ст. 64 АПК РФ), по закону (ч. 2 ст. 64 АПК РФ) должны быть подтверждены определенными доказательствами, теми которые «допускаются».

Применительно же к ч. 1 ст. 64 АПК РФ, впрочем, как и к ч. 2 ст. 74 УПК РФ, необходимость отнесения данных правил к феномену допустимости доказательств дополнительно подтверждается употреблением в тексте закона однокоренного слова «допускаются». Данное утверждение вытекает из отмеченной в § 1.5 первой главы настоящей работы закономерности, выражающейся в наличии связи между общепринятым и юридическим значением и пониманием терминов: когда соответствующий юридический термин «звучит (пишется) абсолютно также, как и слово или словосочетание «обычного» языка, русскоязычный читатель или слушатель склонен приписывать термину общеупотребительное значение его омонима. И даже в тех случаях, когда в силу различных обстоятельств семантическая справедливость торжествует в сознании читателя и/или слушающего, более-менее ослабленный субъективный компонент общеупотребительного слова не может не распространяться и на соответствующий омонимический термин»^¹. Это является третьим доводов в пользу отнесения анализируемых правил к допустимости доказательств.

При этом характеристика ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве «общего правила» о допустимости доказательств позволяет сохранить взаимоотношения части и целого при их сопоставлении со ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ, соответственно^².

В-четвёртых, как уже отмечалось автором в других работах, прямая характеристика не входящих в легальные перечни средств доказывания в качестве недопустимых более целесообразно, чем «изобретение» пространных терминологических конструктов, их характеризующих. При чём проблема наличия и постоянного появления подобных новых средств доказывания (например, компьютерной реконструкции) в современных условиях не может быть охарактеризована, в качестве носящей надуманный характер^³.

Кроме того, с необходимостью непосредственного применения ч. 1 ст. 55 ГПК РФ и ч. 2 ст. 64 АПК РФ, соответственно, хотя и крайне редко, но всё же сталкивается судебная практика: «На основании пункта 2 #M12293 5 901821334 1265885411 25828 1825554856 77 3212111220 3464 100809 287684389статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S в качестве доказательств по делу допускаются письменные и вещественные доказательства, в силу пункта 1 этой статьи доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела. По смыслу указанных норм документы как письменные доказательства должны обеспечивать возможность ознакомиться со сведениями, изложенными в них. Вместе с тем, в нарушение требований #M12293 6 901821334 1265885411 25828 1825554856 77 3212111220 3464 100809 287684389статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации#S часть копий документов, представленных в деле, не позволяет прочитать изложенную в документах информацию»^⁴.

Наконец, в рамках подобного понимания оказывается верным общее определение допустимости, данное автором в § 1.5 первой главы настоящей работы. При этом оно полностью соотноситься с пониманием допустимости, как свойства (признака) судебного доказательства, характеризующего, прежде всего, его процессуальную форму (§ 1.3, 1.5 первой главы настоящей работы).

К сказанному следует добавить, что анализируемые предписания являются, пожалуй, единственными в процессуальном законодательстве, однозначно увязывающие допустимость только с процессуальной формой доказательств. Вместе с тем, и в их рамках могут иметь место случаи, когда для определения того допустимо доказательство или нет, необходимо будет анализировать его содержательную сторону^¹. Особенно актуально данное утверждение для новых носителей информации, о которых речь пойдёт ниже (например, при определении снабжён ли электронный документ электронно-цифровой подписью, предусмотренной заключённым между сторонами спора договором). Таким образом, в конечно итоге, и в рамках данного правила следует говорить о допустимости фактических данных (сведений).

В отношении наметившейся дискуссии относительно характера предусмотренного ч. 2 ст. 64 АПК РФ перечня средств доказывания, необходимо отметить, что для характеристики его в качестве «неисчерпывающего» с точки зрения общепризнанного в науке словоупотребления оснований не имеется.

Действительно, ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве отдельного «вида» средств доказывания предусматривается «аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы». Часть 2 ст. 89 АПК РФ, раскрывая данное понятие, определяет: иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме; к ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК РФ.

Если оставить в стороне вопрос о том, почему в ч. 2 ст. 89 АПК РФ «аудио- и видеозаписи» поименованы в числе прочих «документов и материалов», а в ч. 2 ст. 64 АПК РФ они названы отдельно, ответ, на который «с позиции здравого юридического смысла», следует искать в рамках явления, обычно обозначаемого, как «брак законодателя», то мы увидим, что существенных отличий между перечнями средств доказывания, предусмотренными ГПК РФ и АПК РФ, нет.

Так, аудио- и видеозаписи названы в ч. 1 ст. 55, ст. 77 ГПК РФ в качестве отдельного средства доказывания. Материалы, полученные посредством любого способа фиксации информации, позволяющего определить их достоверность, более традиционно отнесены в ч. 1 ст. 55, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ к письменным доказательствам. При этом даже применительно к «цифровой записи» необходимо учитывать, что с точки зрения конечного материального носителя в её основе лежит не совсем знак, в связи с чем, она не может быть в полной мере отождествлена с традиционным письменным доказательством. К тому же, как отмечено указанные доказательства могут быть получены и «иным способом», а не только посредством записи. Аналогичным образом, в качестве графических материалов можно с определенной степенью допущения характеризовать фото- и киносъемку, хотя более корректно определять их в качестве производных письменных доказательств^¹.

В этой связи тенденция, связанная с расширением допускаемых законом способов фиксации документов и материалов, использование которых возможно в процессе доказывания, отражает общую закономерность развития науки и техники, информационных технологий, когда с каждым годом появляется всё больше материальных носителей информации, основанных не только на знаковой, но и других сигнальных системах.

При этом абсолютно логично, что в подобных условиях законодатель отказывается от исчерпывающего определения необходимых признаков документов и материалов, вводя лишь общий критерий их допустимости – возможность установления достоверности таких документов и материалов. Таким образом, корректнее ныне говорить не об исчерпывающем, а ограниченном приведенным предписанием перечне средств доказывания.

Кроме того, в данном предписании ярко проявляется общая аксеологическая направленность правил о допустимости доказательств. Вводя определенные ограничения в использовании средств доказывания, вернее, информации в них заключенной, она преследует цель ограждения процесса от информации, установление достоверности которой невозможно, обеспечивает доказывание надёжным, чаще всего, выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием. Это первая и ведущая сущностная характеристика допустимости доказательств.

Так, новые носители информации с точки зрения способа их формирования практически не поддаются сопоставлению с другими, более традиционными. В этой связи определение того, пригодна ли содержащаяся в новых носителях информация для использования в процессе доказывания, зависит от наличия технической возможности определения её достоверности, то есть, в конечном итоге, наличия экспертных методик установления факта фальсификации в процессе их (материальных носителей) формирования. Именно такое понимание и закреплено ныне в процессуальных законах.

Одновременно было бы неверно утверждать, что подобная нормативная регламентация этих носителей – достижение нынешних процессуальных законов. Другой вопрос, что первоначально её развитие шло в рамках формирования судебной практики. Так, ещё 1982 г. в п. 6 своего постановления от 9 июля № 7 «О судебном решении» Пленум ВС СССР указал: «В обоснование решения суд в случае необходимости вправе сослаться на письменные доказательств в виде документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего оформления в соответствии с установленным порядком». Затем в 1987 г. постановлением Пленума ВС СССР от 3 апреля 1987 г. № 3 в п. 9 постановления Пленума ВС СССР от 1 декабря 1983 г. № 10 «О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции» были внесены следующие дополнения: «В случае необходимости судом могут быть приняты в качестве письменных доказательств документы, полученные с помощью электронно-вычислительной техники. С учетом мнения лиц, участвующих в деле, суд может также исследовать предоставленные звуко-, видеозаписи. Эти материалы оцениваются в совокупности с другими материалами». Применительно к порядку разрешения хозяйственных споров возможность использования электронных документов была предусмотрена даже ранее^¹.

Затем возможность использования нетрадиционных носителей информации была закреплена в материальных законах, регламентирующие соответствующие аспекты хозяйственного оборота, деятельности социума в целом. К ним следует отнести положения п. 2 ст. 160, п. 2 ст. 434 части первой ГК РФ, ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ. Не так давно был принят ещё один закон, непосредственно влияющий на законность процессуальной формы электронных доказательств, который, к сожалению, до сих пор не работает в полном объеме^².

Наконец, допустимость «нетрадиционных» письменных доказательств была прямо закреплена в процессуальном законе (ст. 60 АПК РФ от 5 мая 1995 г.).

Естественно, что данной проблематике значительное внимание уделялось и в науке процессуального права.

Так, М.К. Треушников в своё время предложил определить порядок использования магнитных записей, включая предварительное прослушивание их судьёй при подготовке дела^³. В качестве самостоятельных средств доказывания предложил рассматривать кино- и фотодокументы А.Г. Прохоров. При этом, по его мнению, другие носители информации могут быть использованы в процессе на основании аналогии права^⁴. На существенные отличия электронных документов от письменных доказательств указывала Э.М. Мурадьян^⁵.

Другие авторы, напротив, придерживались взгляда на необходимость квалификации новых носителей информации либо в качестве письменных, либо вещественных доказательств. Например, В.Г. Тихиня рассматривал магнитные записи в качестве вещественных доказательств^¹. И.М. Резниченко полагал, что звукозапись должна быть отнесена к письменным доказательствам; фото- и кинодокументы – к вещественным^². В свою очередь, Н.А. Чечина высказала сомнение в целесообразности использования в суде таких средств доказывания, как магнитофонные записи, из-за возможности противоречия их содержания нормам морали^³.

В той связи наиболее последовательно второе видение проблемы обосновано в творчестве Д.М. Чечота. Не отрицая определенной специфики новых носителей информации, он, тем не менее, счёл возможным квалифицировать их в качестве письменных доказательств, придавая этому средству доказывания весьма широкое понимание, не рассматривая знак в качестве его информационной основы^⁴.

Первая же точка зрения наиболее убедительно раскрыта А.Т. Боннером. Он совершенно правильно отмечает, что машинные документы, как и иные современные средства информации: магнитная и видеозапись, фотография, кинофильм, голография и т.п., обладают существенной спецификой, которая в необходимых пределах должна быть отражена в материальном и процессуальном законодательстве. Во всяком случае, машинные документы вряд ли возможно автоматически приравнивать к традиционным письменным доказательствам, а иные современные средства информации – к вещественным доказательствам^⁵. В настоящее время данный подход является наиболее авторитетным^⁶.

Именное его, исходя из отмеченных выше особенностей новых способов фиксации информации, придерживается и автор.

В этой связи, возвращаясь к анализу современных процессуальных законов, необходимо резюмировать.

Конечно, и формулировка ч. 1 ст. 71 ГПК РФ не лишена определенных противоречий, которые, правда, не связаны с тем, что она якобы в отличие от ч. 2 ст. 89 АПК РФ, не предполагает иных способов фиксации информации, изложенных в документах и материалах, кроме письменной формы. В этой связи к основному недостатку формулировки ч. 1 ст. 71 ГПК РФ следует отнести то, что, говоря о способе выполнения письменных доказательств, первоначально она имеет в виду и документы, и материалы, тогда как, вводя отграничение их допустимости – «возможность установления их достоверности», упоминает уже только документы. Кроме того, она может быть подвергнута критике за «смешение» (объединение) собственно письменных доказательств – доказательств, в основе которых лежит знак, с другим доказательственным материалом. Одновременно, не учтены в ГПК и особенности связанные с использованием в процессе доказывания кино- и фотоматериалов.

С другой стороны, данные недостатки не идут ни в какое сравнение с грубейшей теоретической ошибкой законодателя, допущенной им в ст. 89 АПК РФ, которая в отличие от ст. 71 ГПК РФ, а также, к слову ст. 75 АПК РФ, выражающейся в неустановлении общего критерия допустимости новых носителей информации, а именно: возможности проверки их достоверности. Данное упущение, действительно, позволяет при формальной трактовке закона привлечь в процесс любой носитель информации. Но, повторимся, подобный носитель, если он не будет являться сравнимым с точки зрения способа фиксации информации с другими, традиционно допускаемыми в процесс средствами доказывания, и будет отсутствовать техническая возможность экспертной проверки способа его формирования на предмет фальсификации информации, не будет доказывать фактически ничего. Содержащуюся в нем информацию будет невозможно оценить по внутреннему убеждению, нельзя будет проверить её достоверность, включить её в совокупность доказательственного материала, используемого для построения выводов суда. Как следствие, проблема ст. 89 АПК РФ состоит не в том, что она допускает существование «неисчерпывающего» перечня средств доказывания, а в необходимости устранения недостатков закона, внесения в него соответствующих изменений.

Это осознаётся многими видными исследователями. «Кроме того, что АПК в отличие от ГПК не предусматривает участия специалиста в арбитражном процессе, в ст. 64 АПК РФ «Доказательства» в числе видов доказательств указаны «иные документы и материалы». Правовая природа «иных документов и материалов» как вида доказательств непонятна, – пишет М.К. Треушников: Чем они отличаются от письменных и вещественных доказательств? Тем более, что в ст. 162 АПК «Исследование доказательств» не предусмотрено порядка их исследования в судебном заседании»^¹.

Касаясь первого замечания исследователя необходимо отметить, что уже сейчас можно утверждать: отсутствие фигуры специалиста в арбитражном процессе препятствует установлению обстоятельств соответствующих дел. Так, арбитражным судом было отказано в допросе специалиста в качестве свидетеля на том основании, что сведения о фактических обстоятельствах спорного вопроса непосредственно не воспринимались (ст. 56 АПК РФ)^¹.

Кроме того, в рамках настоящего анализа следует остановиться ещё на одном существенном моменте, который, возможно, корректнее было бы рассмотреть в § 3.3 настоящей главы. Его можно обозначить, как вопросы допустимости новых носителей информации.

Вполне естественно, что в последние годы эти вопросы вызывают повышенный интерес у исследователей. Достаточно плодотворно изучается правовая регламентация электронных документов^². Предпринимаются весьма убедительные, основанные на начавшейся формироваться судебной практике попытки исследования иных материалов, полученных с использованием Интернета^³.

Вместе с тем, многие из новых «видов» доказательств до настоящего времени могут использоваться в процессе весьма ограниченно (фактически только в том случае, когда противоположная сторона спора не оспаривает их содержание).

К ним можно отнести документы, полученные при помощи факсимильной связи. Дело в том, что современные технические средства позволяют установить лишь факт наличия между конкретными абонентами сеанса связи. Сфабриковать же сам документ на бумажном носителе (факс), необходимого для стороны содержания, возможно при помощи минимального набора технических средств.

Схожая ситуация возникает при вступлении в первичные правоотношения посредством обмена электронными документами через Интернет, так как до настоящего времени не решён вопрос с деятельностью удостоверяющих центров, без которых фактически не действует Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ. Отличие заключается лишь в том, что в силу ст. 5 Федерального закона «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ без электронной цифровой подписи или физического подписания документа управомоченным лицом такая информация вообще не имеет юридической силы.

В итоге, по спорам связанным с применением ст. 162 ГК РФ единственным реально доказуемым истцом обстоятельством может стать то, что электронное письмо определённого объема в байтах, было получено им от ответчика или соответственно отправлено последнему, что устанавливаемо посредством анализа лог-файлов провайдера.

В настоящее время лишь на начальной стадии разработки находятся экспертные методики определения достоверности цифровых и аналоговых аудио- и видеозаписей, что также ставит вопросы их эффективного использования в процессе.

Иными словами, оценивая нынешние ограниченные перечни средств доказывания, предусмотренные ГПК РФ и АПК РФ, необходимо констатировать, что с точки зрения допустимости они носят даже опережающий характер в сопоставлении с современным развитием методик определения их достоверности.

§ 3.3. Отдельные средства доказывания в рамках общего правил о допустимости доказательств

Механически разделить ограниченный законом перечень средств доказывания от предусмотренного им порядка обнаружения, закрепления и исследования этих средств практически невозможно. Указанные предписания неразрывно связаны и оказывают непосредственное влияние друг на друга. Это, к слову, служит дополнительным подтверждением правильности взгляда на процессуальную форму доказательств как единство положений о перечне средств доказывания и требований к их вовлечению и использованию в процессе доказывания.

Вполне естественно, что полное раскрытие содержания предписаний о порядке обнаружения, закрепления и исследования доказательств в процессе далеко выходит за рамки настоящего исследования. Кроме того, сам этот порядок более связан с законодательными запретами использования в процессе доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ). В этой связи нельзя забывать, что практически любое положение, раскрывающее этот порядок, непосредственно влияет на допустимость доказательств.

Вместе с тем, в законодательстве имеется ряд положений, относящихся именно к процессуальной форме существования отдельных средств доказывания, рассмотрение которых в рамках общего правила о допустимости является целесообразным.

Прежде всего, к этой группе вопросов необходимо отнести так

Blog

Гордейчик Алексей Владимирович исследование

Содержание