Гордейчик Алексей Владимирович исследование

Вид материала

Исследование

Содержание Zivilprozessordnung der BRD

Подобный материал:

• Седова Наталия Викторовна, к ф. м н., доцент Самохвалов Алексей Владимирович,, 68.94kb.
• Федоренко Алексей Николаевич аспирант 1 г о., ф-т фпм тема «Управление шарообразными, 21.23kb.
• Родионов Алексей Владимирович Начальник цикла №52 («Ракетно-космическая оборона») п/п-к, 38.06kb.
• Алехин Алексей Николаевич исследование, 247.92kb.
• 140200. 68 – «Электроэнергетика», 28.2kb.
• Калуков Алексей Владимирович урок, 98.27kb.
• Гончаров Алексей Владимирович, 14.48kb.
• Громов Алексей Владимирович, врач уролог-андролог, врач ультразвуковой диагностики,, 90.51kb.
• Морозов Алексей Валентинович исследование, 274.78kb.
• Леонид Владимирович Ассур родился в 1878 году в Рыбинске Ярославской губернии в семье, 100.66kb.

Глава 2. Допустимость доказательств и теория формальных доказательств


Для правильного уяснения общей направленности развития допустимости доказательств, как определённого рода феномен, на взгляд автора, значительную роль имеет адекватная трактовка одного факта. При этом роль данного факта для настоящего исследования носит настолько глобальное значение, что его анализу посвящается, хотя и весьма короткая, но отдельная глава настоящей работы

Дело в том, что в западноевропейской правовой традиции исторически сложились два аксеологических подхода к вопросу об оценке доказательств.

Первый – теория законных или формальных доказательств. В его рамках законодатель как бы не доверяет умению судьи, непосредственно регулируя вопросы процессуальной оценки доказательств путём установления конкретных её (оценки) правил.

Второй – базируется на догмате о свободе оценки доказательств. В нём доказательства оцениваются судом по внутреннему убеждению, о природе которого речь подробно шла в § 1.5 предыдущей главы. В этой связи, нелишне ещё раз подчеркнуть, что, само внутреннее убеждение представляет собой универсальное легальное предписание об оценке доказательств. Процесс оценки доказательств по внутреннему убеждению базируется на здравом смысле правоприменителя и должен быть в своей основе подчинен законам формальной логики. Как следствие, оно неотождествимо с судейским (судебным) усмотрением.

Если далее определять догмат свободы оценки доказательств, как антипод теории формальных доказательств, то его своеобразно-конкретные характеристики достаточно полно определены Б.Т. Матюшиным при выделении им принципа непосредственности в оценке доказательств, который по нашему мнению, необходимо рассматривать в качестве составляющей и концептуальной основы именно упомянутого похода:

- ни в законе, ни в подзаконных актах не должны содержаться указания на предрешенную силу доказательств или их значение;

- никакие органы и должностные лица не вправе давать суду указания о доказательственной силе и значении того или иного доказательства;

- доказательства должны оцениваться по их свойствам и дополнительным признакам¹.

Указанное понимание последовательно закреплено ныне в предписаниях ч.ч. 1, 2 ст. 67 ГПК РФ и ч.ч. 1, 5 ст. 71 АПК РФ.

Именно такой ценностный подход к оценке доказательств является a priori (без указания видимых причин) единственно правильным. Другой вопрос, что он требует от правоприменителя высочайшего уровня отправления правосудия.

В этом контексте, теории формальных доказательств в части установления их (доказательств) процессуальной формы, соответствует учение о совершенных (полных) или предустановленных доказательствах, в силу которого суд обязан принять во внимание полное доказательство и, следовательно, суд не может вынести решение без представления «индивидуально»-определённого доказательства (документа конкретной формы, например). Напротив, принцип свободной оценки доказательств взаимосвязан в упомянутом аспекте с допустимостью доказательств, устанавливающей, прежде всего, ограничения в использовании средств доказывания вообще для установления обстоятельств гражданских дел.

На необходимость разграничения предустановленных доказательств и допустимости доказательств традиционно указывает отечественная теория доказательственного права¹.

Одновременно, следует отметить наличие иной приобретающей всё большую популярность точки зрения, в соответствии с которой, в сущности, институт допустимости есть не что иное «как модернизированное наследие негативной системы формальных доказательств, существовавшей в следственном розыскном процессе»². Аналогичным образом применительно к оценке допустимости, связанной с несоблюдением формы сделки, высказываются А.Т. Боннер и С.М. Михайлов, характеризуя их в качества «рудиментов формальной оценки доказательств»³.

С последними рассуждениями согласиться нельзя. Действительно, в историческом плане процесс взаимовлияния и взаимопроникновения феноменов допустимости и предустановленности очевиден. Более того, в отдельных случаях в рамках настоящей работы (§ 4.1 четвёртой главы настоящей работы), тем, что отдельные правила, ставшие впоследствии составляющими допустимости, формировались в рамках иной системы оценки доказательств, сознательно пренебрегается.

Вместе с тем, уже одно то, что ограниченный перечень средств доказывания был в феноменологическом плане впервые более-менее точным образом сформирован в римском праве периода его расцвета, период примата свободной оценки доказательств⁴, явно свидетельствует о необоснованности критикуемых рассуждений, поскольку этот факт подтверждает изначальную родственность принципа свободной оценки доказательств и явления допустимости доказательств. Кроме того, отличие допустимости от предустановленных доказательств осознается и указанными авторами: «основное отличие современных правил допустимости от требований классической негативной системы, – одновременно оговаривается А.В. Смирнов, – состоит лишь в степени влияния на доказанность фактов; правила допустимости хотя и влияют на установленность факта, но менее жестко, чем требования формальной системы»¹.

В этой связи допустимость доказательств (в рамках данного в § 1.5 первой главы настоящей работы её семантического определения) в контексте системы свободной оценки доказательств представляет собой грань, отделяющую судебные доказательства от несудебных, выступает определенной предпосылкой, возможно даже методом судебной познания, то есть никоим образом не покушается на основы этого догмата. Кроме того, как уже отмечалось, установление признака допустимости доказательств во многих случаях предполагает необходимость использования внутреннего убеждения правоприменителя. В частности, это относится к большинству случаев признания доказательств недопустимыми по основанию, предусмотренному ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и конкретизирующим её предписаниям ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Далее. Не смотря на то, что принцип свободы оценки доказательств является в настоящее время господствующим в процессуальном законодательстве стран с развитым правопорядком, говорить о полном отсутствии в нём (законодательстве) элементов теории формальных доказательств не представляется возможным.

Данное утверждение актуально и для стран континентальной правовой семьи. Например, в соответствии с ч. 1 § 286 ГПК ФРГ ( Zivilprozessordnung der BRD (Bonn, November 1996))² суд должен, учитывая содержание всех заседаний и результаты собирания доказательств, если таковое проводилось, по своему внутреннему убеждению определить, следует ли считать фактическое утверждение истинным или неистинным. В определении суда должны указываться основания, которыми он руководствовался. Одновременно в ГПК ФРГ имеются отдельные императивные правила об оценке тех или иных доказательств, базирующиеся на предписаниях ч. 2 того же параграфа, в соответствии с которыми законными правилами доказывания суд связан только в случаях, прямо названных в ГПК ФРГ. Данные правила объединяются единым понятием «доказательственная сила». К ним следует отнести предписания о доказательственной силе протокола судебного заседания (§ 165 ГПК ФРГ) описательной части решения суда (§ 314 ГПК ФРГ)¹, официальных документов (§§ 415, 417, 418 ГПК ФРГ), частных документов (§ 416 ГПК ФРГ), документов, обладающих опредёленным недостатками (§ 419 ГПК ФРГ). В большинстве своём, данные правила служат закреплению своеобразных доказательственных презумпций, например, презумпции публичной достоверности официальных документов, на что ранее уже обращал внимание автор². С другой стороны, имеются предписания, которые вводят исключительно специальные правила об оценке доказательств. Так, в соответствии с § 416 ГПК ФРГ частные документы являются, поскольку они подписаны составителями или заверены нотариально удостоверенной сильно сокращенной подписью, полным доказательством того, что содержащиеся в них объяснения поданы составителями (§ 416 ГПК ФРГ).

Более того, можно говорить о прямом введении в новых отечественных ГПК и АПК отдельных элементов формальной оценки доказательств. Так, в соответствии с ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71 АПК РФ суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В данных предписаниях усматривается ничто иное, как требование законодателя, адресованное к суду, не считать доказанным факты, подтверждаемые только определенными документами, то есть правило о том, как конкретное доказательство оценивать. Говоря о значении данного правила с точки зрения онтологической целесообразности, следует подчеркнуть, что, действительно, в подобной ситуации весьма сложно говорить о достоверности подобных письменных доказательств. Причём к её аналогам дополнительно можно, например, отнести положение, когда сторонами представляются два не аутентичных подлинника одного договора, оставшееся за рамками подобного правового регулирования.

Одновременно следует отметить, что позиция комментаторов, состоящая в том, что данное правило не носит «нормативного характера» и содержит «указания-рекомендации по исследованию и оценке письменных доказательств»³, поэтому они, строго говоря, не противоречат положениям ч.ч. 1, 2 ст. 67 ГПК РФ и ч.ч. 1, 5 ст. 71 АПК РФ, представляется не более чем стремлением выдать желаемое за действительное. Это подтверждает и только что начавшая формироваться судебная практика, в рамках которой новации ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71 АПК РФ активно применяются именно в качестве полноценных правил оценки доказательств, особенно в рамках арбитражного процесса.

Например, было отказано в применении ч. 6 ст. 71 АПК РФ на том основании, что судебными инстанциями расхождений в копиях соответствующих документов, представленных участниками спора, не установлено¹.

Следует также отметить тенденцию в судебной практике по расширению сферы действия указанных правил, то есть по применению ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71 АПК РФ, помимо прочего, в несколько отличном от их буквального прочтения значении. В частности, к ситуациям, когда копия спорного документа представляется лишь одной из сторон, а вторая сторона только отрицает его содержание², при представлении копии документа в суд лицом, не участвующим в деле, на основании запроса³, наконец, просто в весьма «специфических» случаях:

«Также не находит подтверждения в материалах дела довод ИМНС о том, что решение суда первой инстанции не подписано одним из судей, входивших в состав суда, рассматривавшего дело. Как видно из оригинала решения, имеющегося в материалах дела, и решение, и его резолютивная часть подписаны судьями Жбановым В.Б., Лопато И.Б., Семиглазовым В.А., которые, как следует из протокола судебного заседания от 05.08.2002, и входили в состав суда, рассматривавшего дело.

Приложенные к кассационной жалобе светокопии решения суда и его резолютивной части не могут быть признаны надлежащими доказательствами, поскольку они не заверены арбитражным судом и опровергаются оригиналами указанных документов, имеющихся в материалах дела, а также копией решения суда, представленной Обществом. Кроме того, в соответствии с частью 6 #M12293 0 901821334 26139 1177151268 2401707342 77 2825816207 1286458 707314824 2516828584статьи 71 АПК 2002 года#S арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств»⁴.

В современном отечественном процессуальном законодательстве имеются и иные, более традиционные рудименты предустановленности доказательств, а в некоторых случаях правила о допустимости доказательств практически смыкаются с нею по значению, о чём будет идти речь ниже. Казалось бы, дополнительное включение подобных предписаний, построенных на теории формальных доказательств, в гражданский процессуальный и арбитражный процессуальные законы Российской Федерации представляется весьма целесообразным и отвечающим целям процессуальной экономии. Но так ли это на самом деле?

Господствующая в континентальной доктрине на этот счет точка зрения является двойственной и сопоставимой с общепринятым взглядом на соотношение состязательного и инквизиционного начал в судопроизводстве, о чём речь пойдет в § 4.1 четвёртой главы настоящей работы.

Так, известный немецкий профессор Г.Ф. Пухта еще в позапрошлом веке писал о необходимости соблюдения «благой середины» между этими двумя крайностями: по возможности точными правилами о том, когда и при каких условиях отдельные виды доказательств могут убедить судью в юридической истине факта, и принципом, предоставляющим оценку доказательств субъективному впечатлению судьи¹.

Подобные рассуждения неверны.

В первую очередь, введение любого законодательного положения об оценке содержания отдельного средства доказывания предполагает его (содержания) значительную идеализацию, что будет неизбежно вести к нивелированию «незначительных» нюансов доказательственного значения конкретного (индивидуального) доказательства, которое собственно и выступает предметом судебного познания (исследования). Это различие (нивелировка) будет еще более усиливаться, при возникновении необходимости сопоставления такого доказательства с другими и т.д.

Иными словами, возможность конструирования легального предписания об оценке содержания отдельного вида средств доказывания, учитывающего все возможные и юридически значимые его аспекты и созначения, представляется весьма проблематичным.

Во-вторых, это не сможет решить основную проблему – проблему адекватности оценки судом конкретных доказательств. Иначе, можно издать любой закон, пусть даже о толковании других законов, но это отнюдь не гарантирует, что он будет трактоваться правоприменителем качественнее, чем предыдущие. Таким образом, принцип свободы оценки доказательств представляется единственно правильным.

В-третьих, как уже отмечалось во введении, конструирование закона с учётом двух взаимоисключающих методов неизбежно будет приводить к возникновению в нём внутренних противоречий.

Так, в рассмотренной ситуации, коллизия между ч.ч. 1, 2 ст. 67 ГПК РФ и ч.ч. 1, 5 ст. 71 АПК РФ, с одной стороны, и ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71 АПК РФ, с другой, – очевидна. Тем не менее, законодатель даже не предпринял попытки её устранения, аналогичной, положениям в § 286 ГПК ФРГ, например.

В правовом плане данные предписания, по всей видимости, отвечают наметившейся тенденции общей формализации отечественного процессуального права.

С другой стороны, если проводить исторические параллели следует отметить, что чрезмерная тяга законодателя к формализации процесса оценки доказательств практически всегда появлялась в периоды нарастания кризисных социально-экономических и политико-правовых явлений.

Так, в римском праве принцип свободы оценки доказательств впервые был ограничен, пожалуй, последним великим императором – Константином. Затем, с углублением кризиса Древнего Рима, упадком общего уровня правовых знаний, формализация доказательств только нарастала¹.

Примечательно, что аналогичное «эсхатологическое» видение общего направления развития отечественной правовой системы всё чаще характеризует работы крупных теоретиков права². Одновременно, в культурологическом плане подобный подход адекватен современному западно-европейскому типу ментальности – философии постмодернизма. Другой вопрос, что, как было не явно отмечено во введении к настоящей работе, – постмодернизм, как метод познания, имеет ценность исключительно эвристическую и мало пригоден для научной систематизации и классификации³. В любом случае, по глубокому убеждению автора, формализация процесса не должна иметь результатом к возникновению в законе столь очевидных и фундаментальных коллизий, не может преследовать цель отказ от принципиальных догматов, разработанных отечественной теорией процессуального права, в угоду соображением целесообразности без тщательной проработки и обоснования необходимости полного или частичного отказа от них, а равно детального анализа тех последствий, к которым подобные нововведения могут привести⁴.

Иными словами, включение в процессуальные законы положений аналогичных ч. 7 ст. 67 ГПК РФ и ч. 6 ст. 71 АПК РФ, то есть вводящих элементы формальной оценки доказательств, представляется более чем преждевременным. Указанный тезис, на взгляд автора, весьма ярко иллюстрируется и приведенными выше примерами из судебной практики. В этой связи нельзя не присоединиться к следующему утверждению: «Попытки внедрения в отечественный… процесс формальной оценки доказательств ... не имеют под собой основы в действующей правовой системе, в существующих институтах, связанных с доказательствами в судопроизводстве»¹.

Глава 3. Природа и содержание допустимости доказательств


§ 3.1. Взгляды исследователей на природу и содержание допустимости доказательств


Вопрос о сущностной характеристике допустимости доказательств является одним из центральных в изучении данного правового явления, до настоящего времени он относится также к числу достаточно дискуссионных.

Представляется возможным выделить четыре взгляда на него.

Так, А.Г. Прохоров рассматривает допустимость доказательств как принцип процесса. По его мнению, правило о допустимости средств доказывания выражает одну из определяющих идей, которая лежит в основе действий суда и участвующих в деле лиц по собиранию доказательств, и направлено на достижение главной цели гражданского процесса – правильное разрешение дела. Поэтому есть все основания рассматривать его как принцип права¹.

Указанные взгляды, основанные на устоявшейся исторической традиции, подвергаются наиболее жесткой критике, концептуальная основа, которой состоит в отсутствии у допустимости доказательств свойства всеобщности, характерного для любого принципа процесса. Иначе: допустимость доказательств не проникает во всю процессуальную деятельность, во все стадии и институты процесса².

С учетом несовершенства понятия «принцип допустимости», А.Г. Калпин ввел в употребление словосочетание «процессуальное начало допустимости доказательств»³.

Останавливаясь на его критическом анализе, М.К. Треушников справедливо замечает: «Данное понятие носит также слишком обобщающий характер, так как о большинстве процессуальных норм обобщающего характера можно сказать, что они устанавливают процессуальное начало»⁴.

В свою очередь сам М.К. Треушников рассматривает допустимость доказательств, как правило доказывания, вернее их совокупность⁵. Подобное понимание получило весьма широкое распространение в процессуальной литературе¹. При этом следует уточнить, что в отдельных работах М.К. Треушников фактически признаёт, что допустимость доказательств является их свойством (признаком), замечая, что «главное в рассматриваемой проблеме состоит не в поиске наиболее удачного термина или выражения для обозначения явления допустимости» и характеризует её как способность средства доказывания давать по конкретному делу информацию, как признак доказательств².

Именно последний подход, состоящий в понимании допустимости как свойства (признака) доказательств представляется наиболее правильным³. Необходимо в этой связи уточнить, что такое понимание допустимости прямо смыкается с общепринятым взглядом на неё в рамках науки уголовного процесса, что также служит подтверждением правильности указанного унифицированного подхода⁴.

Поскольку обоснованию указанного подхода было уделено достаточно большое внимание в первой главе настоящей работы, здесь автор воспроизведёт его (обоснование) лишь тезисно:

- характеристика допустимости как правила, строго говоря, не раскрывает её своеобразно-конкретных черт, так как сам процессуальный закон – не более чем свод правил;

- допустимость наряду с относимостью является необходимым условием того, что доказательство пригодно для установления обстоятельств судебных дел;

- тот факт, что допустимость – свойство (признак), которым доказательства как бы искусственно наделяет законодатель, не умаляет того обстоятельства, что применительно к каждому конкретному доказательству это свойство (признак) будет носить объективный характер, а вывод о его наличии не ставится в зависимость от субъективного усмотрения правоприменителя.

Вопрос о содержании норм, устанавливающих правила о допустимости доказательств, её содержательной стороне также относится к числу весьма дискуссионных.

Анализ научной правовой литературы позволяет выделить следующие весьма обобщенные подходы к решению указанного вопроса:

- рассмотрение допустимости доказательств в качестве правила предусмотренного, главным образом, ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ;

- включение в понятие допустимости ограниченного перечня средств доказывания, предусмотренных абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, соотносящихся со ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ, как общее с частным;

- включение в содержание допустимости доказательств в рамках второго понимания положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и конкретизирующих её предписаний ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ. Сторонником именно этого подхода является автор;

- выделение из поименованных предписаний доктринальных критериев допустимости доказательств, которые, по мнению приверженцев концепции, и составляют её подлинное содержание.

В рамках указанных подходов взгляды исследователей также весьма значительно дифференцируются, имеется также тенденция к их взаимопроникновению.

В отношении рассмотрения допустимости в первом понимании, то есть как установленного законом ограничения в использовании средств доказывания для подтверждения отдельных обстоятельств гражданских дел, необходимо отметить, что именно подобный подход является наиболее традиционным. И в этом контексте мы имеем весьма показательную онтологическую параллель, состоящую в том, ограничение в использовании свидетельских показаний для подтверждения факта заключения сделки и (или) отдельных её условий, сформировалось ранее самого закрытого перечня средств доказывания, о чём речь пойдет в § 3.3 настоящей главы.

В этой связи, как верно отмечает М.К. Треушников: «Исторически правила допустимости доказательств сложилось под воздействием наличия различных форм сделок в гражданском обороте и последствий их нарушения»¹. Соответственно, весьма закономерно, что длительное время считалось – допустимость доказательств распространяется только на свидетельские показания и действует в случае установления фактов сделок (подобных взглядов придерживались А.Ф. Клейнман, К.С. Юдельсон, И.М. Резниченко)².

При этом одни авторы распространяют это правило лишь на те сделки, по отношению к которым (в связи с нарушением формы) законом прямо запрещено ссылаться на свидетельские показания. В этой связи И.М. Резниченко, касаясь допущения доказательств в дела по спорам, связанным с несоблюдения нотариальной формы сделки, писал: «в зависимости от того, могут или не могут они подтвердить факт, входящий в предмет доказывания, – факт надлежащего оформления сделки, т.е. не по правилу допустимости, а по правилу относимости доказательств»¹. При этом он исходил из следующих рассуждений:

- в случае утраты документов, подтверждающих соблюдение квалифицированной формы сделки, законодатель не ограничивает право сторон доказывать факт соответствующего соблюдения любыми средствами доказывания;

- необходимость же двусторонней реституции обязывает суд выяснить все обстоятельства, относящиеся к исполнению договора, чтобы иметь возможность вернуть стороны в первоначальное состояние.

Аналогичного понимания придерживается и А.Т. Боннер².

Другие, авторы, напротив, распространяют запрет использования свидетельских показаний также на сделки, для которых законом установлена также нотариальная форма, а равно требование об их государственной регистрации, нарушение коих влечет их недействительность.

В частности, А.Г. Калпин выразил эту мысль следующим образом: «при наличии спора между сторонами по поводу заключения сделки, от нотариального оформления которой уклонялась одна из сторон, свидетельские показания в силу правила допустимости не могут быть использованы»³.

В свою очередь М.К. Треушников последовательно делает подобный вывод, ранее основываясь на актуальных разъяснениях высших судебных инстанций⁴, а ныне на прямом анализе требований закона⁵.

Весьма актуален в этой связи также вопрос о так называемых «пределах действия» правила о допустимости доказательств.

Так, П.Я. Трубников высказал мысль о том, что в законе не содержится запрета доказывания свидетельскими показаниями, как средствами доказывания фиктивности договора, если лицо обращается с соответствующим иском, кроме того, применительно к договору займа свидетельские показания недопустимы в подтверждение факта заключения договора и по поводу его безденежности⁶. Более радикальный вывод сделал, например, И.Г. Гальперин: «в спорах против содержания актов ... вполне допустимы и другие средства доказывания, кроме письменных»⁷.

Анализируя правило о допустимости доказательств, Ц.М. Апарникова пришла к выводу, что доказывание свидетельскими показания факта соблюдения установленной законом письменной сделки не противоречит содержанию закона¹. Так же подошёл к решению вопроса и И.М. Резниченко, который в отношении факта соблюдения формы сделки писал: «Если стороны выполнили это требования закона, то ничто не может и не должен воспрепятствовать им в доказывании факта оформления сделки²». С точки зрения А.Г. Коваленко, свидетельские показания, в принципе, не могут быть изъяты для целей доказывания³.

Другая точка зрения на трактовку ст. 60 ГПК РФ и ст. 68 АПК РФ состоит в том, что в этом аспекте допустимость доказательств применяется и для установления фактов, лежащих в основе и других правоотношений, распространясь на другие средства доказывания.

Данное понимание было впервые высказано Ю.М. Жуковым на основании анализа ст. 260 ГПК РСФСР, в соответствии с которой в случае предъявления заявления о признании гражданина недееспособным обязательно назначение судебно-психиатрической экспертизы⁴.

Впоследствии она была развита другими исследователями.

Так, А.Г. Прохоров, высказавший тезис о том, что каких-либо ограничений для использования письменных доказательств, с точки зрения правила допустимости, законодательством не предусмотрено, одновременно подчеркнул: «Исключения составляют официальные документы, которые допускаются к применению при условии, если они выданы в пределах компетенции органа или должностного лица и с соблюдением установленной формы»⁵.

В свою очередь А.Г. Калпин указал на наличие у допустимости помимо прочего следующей составляющей: допустимость лишь письменных доказательств определенного содержания и формы, устранение всех других средств доказывания, а также письменных доказательств иного содержания и формы⁶.

Примечательно в это связи, что в ч. 5 ст. 67 ГПК РФ ныне легально закреплён, в частности, отделенный аналог такого понимания: #G0при оценке документов или иных письменных доказательств суд обязан с учетом других доказательств убедиться в том, что такие документ или иное письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств. Хотя, на взгляд автора, здесь мы имеем несколько иное правовое явление.

В наиболее обобщенном, хотя несколько модернизированном, виде такой подход нашёл своё выражения в творчестве М.К. Треушникова¹. Он полагает, что институт допустимости доказательств включает в себя нормы с «позитивным» и «негативным» содержанием. Правило допустимости доказательств с «позитивным» содержанием означает, что без средства доказывания, предписанного законом, по делу обойтись нельзя, его невозможно заменить другим доказательством. С другой стороны для дальнейшего подтверждения или опровержения доказательственного факта могут быть использованы и другие доказательства, если этого требуют конкретные обстоятельства дела.

О кажущейся привлекательности такого подхода говорит то обстоятельство, что аналогичные взгляды применительно к преюдициальным решениям и приговорам судов высказывались авторами, которые последовательно отрицают существование правила о допустимости доказательств с позитивным содержанием².

В этой связи он (подход) подвергается достаточно жёсткой критике со стороны научных оппонентов. Так, А.Т. Боннер указывает: «С приведенной конструкцией вряд ли можно согласиться. С нашей точки зрения, правило допустимости доказательств всегда имеет негативный характер. Случаи же, которые М.К. Треушников квалифицирует в качестве допустимости с «позитивным» содержанием, в действительности представляют собой совершенно иное явление. В сущности идёт речь об исключительной компетенции органов, выполняющих те или иные государственные функции… либо о разрешении вопросов требующих специальных познаний. Кстати, особой «жестокости» в отношении возможности применения в конкретном случае того или иного средства доказывания ни в действующем законодательстве, ни в сложившейся практике его применения, как правило, не содержится»³.

На взгляд автора, А.Л. Маковский, последовательно распространивший понимание правила о допустимости с «позитивным» содержанием на приговоры суда по спорам, вытекающим из п. 2 ст. 1070 части второй Гражданского кодекса (далее – ГК) РФ от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ, пришел к правильному выводу о том, что данное явление в подобном прочтении правомернее именовать «предустановленностью доказательств»¹.

В заключение рассмотрения первого подхода к природе допустимости необходимо констатировать, что в современной литературе он наиболее активно поддерживается М.К. Трушниковым. При этом он никогда не отрицал существование так называемого «общего» правила допустимости доказательств, составляющего существо второй концепции. Так, он традиционно указывает, что «содержание допустимости доказательств наиболее полно раскрыто А.Г. Калпиным»², придерживающимся в общих чертах как раз второго подхода. В другой работе он прямо выделяет допустимость доказательств в «широком» смысле и рассматривает ее как «результат соблюдения всех предписаний закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств»³, что позволяет говорить о включении в объем допустимости доказательств не только перечня средств доказывания, но и положений ч. 2 ст. 55 ГПК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Последовательно же отрицают наличие так называемого «общего» правила допустимости в настоящее время лишь некоторые исследователи⁴.

В этой связи второй подход, основан на системном толковании положений абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, с одной стороны и ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ, с другой. В соответствии с ним под допустимостью принято понимать как ограничение законом возможных источников получения судом информации об обстоятельствах, имеющих значения для правильного рассмотрения дела вообще, так и ещё большее отграничение такого рода для отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств гражданских дел.

Довольно удачно соотношение данных правил охарактеризовано О.В. Ивановым, который именовал их «общими» и «частными» правилами допустимости доказательств и применительно к ГПК РСФСР писал: «Кроме общего правила допустимости доказательств, состоящего в том, что в качестве доказательств могут служить только данные, в форме предусмотренных ст. 49 ГПК средств доказывания, законом могут быть предусмотрены и некоторые частные правила допустимости. Они состоят в том, что закон не допускает возможность использования определенных средств доказывания (из числа указанных в ст. 49 ГПК РСФСР) для установления определенных фактических обстоятельств. Таким образом, круг допустимых средств доказывания для установления отдельных обстоятельств сужается»⁵.

По мнению А.С. Козлова, частные правила допустимости доказательств «запрещают суду в случаях, специально предусмотренных нормами права, использовать информацию в форме свидетельских показаний»¹.

Аналогичным образом помимо упомянутых допустимости письменных доказательств определенного содержания и формы и допустимости из числа предусмотренных процессуальным законом любых средств доказывания, кроме свидетельских показания, А.Г. Калпин, как уже отмечалось, выделил ещё одно слагающее её требование: использование для установления истины лишь предусмотренных законом средств доказывания.

Такое же понимание прослеживается в творчестве А.К. Сергун². При этом следует уточнить, что специфические редакции ч. 2 ст. 64 и ст. 89 АПК РФ в сравнении с ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, в части установления перечня средств доказывания, подлежащих использованию в процессе доказывания, дали некоторым исследователям основание утверждать, что ныне арбитражный процессуальный закон, в отличие от закона гражданского процессуального не содержит исчерпывающего перечня средств доказывания. «Особенно ярко выражена эта свобода в арбитражном процессе, где общие правила допустимости позволяют использовать практически любые средства доказывания, содержащие сведения об обстоятельствах дела, за исключением доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 3 ст. 64 АПК РФ), – пишет С.М. Михайлов, далее резюмируя: Таким образом, перечень допустимых средств доказывания в арбитражном процессе носит неисчерпывающий характер»³.

По этому поводу М.К. Треушников обосновано замечает: «… в ст. 64 АПК «Доказательства» в числе видов доказательств указаны «иные документы и материалы» Правовая природа «иных документов и материалов» как вида доказательств непонятна. Чем они отличаются от письменных и вещественных доказательств?» Далее исследователь приходит к выводу, что данные расхождения в двух процессуальных кодексах нельзя объяснить «научной аргументацией»⁴.

С другой стороны, иные комментаторы традиционно рассматривают предписание ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве исчерпывающего перечня⁵.

В этой связи следует сразу оговориться, что, на взгляд автора, в связи с бурным развитием науки и техники, информационных технологий, постепенной адаптацией их достижений в доказательственную деятельность уже довольно давно следует говорить не об исчерпывающем, а об ограниченном перечне средств доказывания, что и делается в настоящей работе. При этом употребление первой характеристики следует рассматривать, главным образом, как определенную научную традицию.

Добавление к элементам допустимости положений процессуальных законов корреспондирующих к предписанию ч. 2 ст. 50 Конституции РФ о том, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, также носит объективный характер. Как правильно отметил А.Т. Боннер: «В современный период, в связи с совершенствованием конституционного и процессуального законодательства и созданием дополнительных гарантий прав и свобод человека и гражданина, необходимо вести речь и о третьей составляющей допустимости доказательств»¹. Аналогичного мнения, например, придерживается С.М. Амосов².

Вместе с тем нельзя говорить о том, что этот аспект допустимости является чем-то принципиально новым для науки процессуального права. Дело в том, что в доказательственной теории высказано единое суждение, что определение допустимости доказательств в процессе означает решение вопроса: соблюдены ли процессуальные нормы, регулирующие обнаружение, закрепление, порядок получения доказательств и как отразились на достоверности сведений процессуальные нарушения, если они имели место. Доказательства является допустимым, если оно обнаружено, рассмотрено и процессуально закреплено в установленном законе порядке³. Строго говоря, допустимость – результат соблюдения всех предписаний закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств⁴.

Иными словами, задолго до принятия Конституции РФ существование запрета использования доказательств, полученных с нарушением закона, было обосновано процессуальной наукой на основании анализа процессуальных норм, регулирующих весь процесс доказывания. Данный запрет был изначально связан в науке с понятием «допустимость доказательств».

Одновременно, необходимо отметить и иную точку зрения, в соответствии с которой в указанных предписаниях закона реализуется не допустимость доказательств, а совершенно иной правовой феномен – «юридическая сила доказательств». Так, автор позиции Н.В. Некрасов на основании анализа ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР выдвинул следующие критерии отграничения понятий «юридическая сила» и «допустимость доказательств»:

- юридическая сила – воспрещает ссылаться на доказательства в процессе доказывания, обосновывать свою позицию. Окончательно вопрос о юридической силе доказательств решается судом;

- единственным безусловным основанием признания доказательств, не имеющими юридической силы, является установление факта нарушения закона, относящегося к процессу собирания этих доказательств;

- допустимость доказательств – термин сугубо законодательный и относится исключительно к разделу 10 УПК РСФСР, а именно ст. 432 УПК РСФСР, оперирующей им¹.

Как это ни странно, подобные рассуждения применимы ныне только к ГПК РФ, поскольку только в ч. 2 ст. 55 ГПК РФ положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ без каких-либо дальнейших легальных «пояснений» перефразировано следующим образом: доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда. В свою очередь ст. 75 УПК РФ уже не даёт значительных оснований для подобных построений, поскольку прямо указывает, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы.

Наконец, только начавший формироваться четвертый подход к определению содержания допустимости состоит в признании за положениями ч. 2 ст. 55 ГПК РФ, ч. 3 ст. 64 АПК РФ и ст. 75 УПК РФ юридико-процедурного преимущества, в связи с чем, даже положения абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 74 УПК РФ являются, по отношению к ним, лишь частными правилами. Как следствие, наиболее корректным при определении содержания допустимости становиться выделение её концентрированных доктринальных правил, так называемых «критериев».

Наиболее явственно эта концепция прослеживается в науке уголовно-процессуального права. При этом подобный подход был знаком ей задолго до принятия Конституции РФ.

Так, В.Д. Арсеньев указывал – сделать доказательство «допустимым» – значит: вовлечь его в процесс в предусмотренном законе средстве доказывания; соблюсти правила получения этих доказательств; соблюсти правила оформления процессуальных действий².

Наиболее авторитетной точкой зрения в рамках данной концепции является в настоящее время мнение Н.М. Кипниса, с которым схожи позиции П.А. Лупинской, Н.В. Радутной и С.В. Некрасова, в соответствии с ним, допустимость в уголовном процессе складывается из четырех основных критериев:

- наличие надлежащего субъекта, правомочного проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств;

- надлежащий источник фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательства;

- надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств;

- надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного или следственного), используемого как средство получения доказательств¹.

При этом необходимо уточнить, что необходимой предпосылкой наличия у доказательств свойства (признака) допустимости, по мнению большинства этих авторов, является соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав и свобод граждан, а также иных предусмотренных законодательством прав и интересов при получении доказательств. Кроме того, П.А. Лупинская отмечает, что «условия допустимости доказательств неразрывно связаны с нравственными началами судопроизводства, ..., либо предполагают учет нравственных требований в случаях, когда закон не содержит прямого указания на недопустимость доказательства. В ряде случаев именно нравственные принципы выступают критерием допустимости доказательств»².

Другие авторы полагают, что критерии допустимости доказательств достаточно полно определены в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» и не нуждаются в существенной доктринальной детализации. Таким образом, этими критериями признаются:

- нарушение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств;

- нарушение установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка собирания и закрепления доказательств;

- собирание и закрепление доказательств ненадлежащим лицом или органом;

- доказательства получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами³.

Следует при этом учесть, что в рамках гражданского процесса подобное понимание также имеет место.

Так, оно выражено А.А. Моховым, который, в свою очередь, основывался на взглядах теоретика уголовного процесса – В.В. Золотых¹.

В соответствии с его воззрениями можно выделить следующие правила допустимости:

- правила о надлежащем субъекте представления доказательств, подлежащие применению к гражданскому процессу с учётом того, что в нём доказательства представляются чаще всего самими сторонами;

- правила о надлежащем источнике получения доказательств (надлежащем средстве доказывания);

- правила о надлежащей процедуре получения доказательств;

- правило «о плодах отравленного дерева», согласно которому доказательства признаются недопустимыми, если оно получено на основе другого доказательства, добытого с нарушением закона;

- правило о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения;

- правило «о несправедливом побуждении», в силу которого без необходимости, вне связи с предметом доказывания (например, обоснованием наличия вины, её формы и т.д.) не должны исследоваться факты, характеризующее лиц, участвующих в деле, которые могут существенным образом повлиять на отношение к ним суда (сформировать предвзятое отношение)².

Кроме того, в рамках повествования о взглядах исследователей на допустимость доказательств необходимо остановится на вопросе, который может быть сформулирован следующим образом: о допустимости «чего» следует говорить?

Естественно, что, в конечном итоге, речь должна идти именно о допустимости доказательств как взаимосвязи фактических данных (сведений) и средств доказывания. Чрезвычайную сложность, а нередко и невозможность разграничения двух составляющей данной «взаимосвязи», на взгляд автора, ярко иллюстрирует следующее разъяснение высшей судебной инстанции, относящееся к ГПК РСФСР: «… использование данных, которые не могут являться средствами доказывания по возникшему спору (#M12293 36 9033180 1265885411 25514 2690593192 2401707342 1222354600 100790 4106026007 3464ст. 54 ГПК#S), недопустимо»³. Не смотря очевидность того, что фактические данные (сведения) не могут быть средствами доказывания, они лишь содержатся в последних, само это разъяснение легко для понимания и достаточно точно описывает сам правовой феномен.

С другой стороны, подобное разграничение вполне мыслимо и в рамках поставленного вопроса имеет определенное научное и практическое значение.

В этой связи достаточно традиционным в науке процесса является прямое определение допустимости через средства доказывания. Например, А.Г. Прохоров говорит о допустимости именно средств доказывания¹. Аналогичным образом высказывался М.К. Треушников: «Закон фактически говорит о допустимости средств доказывания, но не их логического содержания, устанавливая в общем виде определенные средства доказывания в подтверждение ряда юридических фактов»².

Существует и иная точка зрения. В соответствии с ней допустимость необходимо определять через фактические данные (сведения). Так, А.С. Козлов определяет допустимость через информацию³. Именно подобного понимания придерживается и автор.

При этом вопрос не в том, что недопустимые средства доказывания зачастую весьма длительное время фигурируют в процессе без каких-либо ограничений и суд исследует их содержание, а в том, что в отдельных случаях определение признака допустимости у конкретного доказательства невозможно без учёта его содержания, иногда также можно говорить о допустимости именно фактических данных (сведений).

Например, П.А. Лупинская применительно к УПК РСФСР справедливо замечает: «могут иметь место случаи, когда протокол следственного действия может быть использован в какой-то части или для определенной цели. Например, протокол осмотра жилища, в ходе которого были допущены действия, разрешаемые только при обыске, может использоваться в той его части, которая фиксирует вид, размеры жилища, расположение в нем предметов на момент осмотра, но исключить использование этого протокола как доказательств изъятых при обыске предметов»⁴.

Действительно, при рассмотрении подобных ситуаций в рамках понимания допустимости именно средств доказывания, неизбежен парадоксальный вывод, что могут иметь место «частично» допустимые средства доказывания – феномен, который прямо неизвестен процессуальному законодательству.

Напротив, из рассмотрения допустимости доказательств, как возможности (разрешения) использования фактических данных (сведений), логично следует, что недопустимыми будут являться лишь фактические данные (сведения), при получении которых нарушены требования федерального закона, а не все фактические данные, содержащиеся в отдельном средстве доказывания, как таковом.

Более того, в подобных ситуациях суд в любом случае будет обязан использовать фактические данные (сведения), содержащиеся в «недопустимом» средстве доказывания и подтверждающие факт нарушения федерального закона, допущенный при его (доказательства) получении и, применительно к гражданскому и арбитражному процессам, дать ему оценку в своём финальном постановлении, руководствуясь предписаниями ч. 4 ст. 67, ч. 4 ст. 198 ГПК РФ и ч. 7 ст. 71, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ.

Одновременно некоторые предписания процессуальных законов, которые рассматриваются в теории, прежде всего, как проявления относимости, с таким же успехом могут быть охарактеризованы в качестве проявления допустимости. Так, предписания ч. 2 ст. 69 ГПК РФ и абз. 2 ч. 1 ст. 88 АПК РФ, обязывающие лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, имеют целью не только выявить значение этих доказательств по делу, но и предотвратить допрос свидетеля, например, для подтверждения простой письменной формы сделки (её условий).

Далее будут рассмотрены основные моменты, связанные с определением позиции автора в отношении содержания допустимости доказательств.