Geum.ru

Кодексу российской федерации часть первая (Постатейный)

Вид материалаКодекс
Подобный материал:
1   ...   53   54   55   56   57   58   59   60   ...   63
§ 4. Удержание


Статья 359. Основания удержания


Комментарий к статье 359


1. Согласно абз. 1 п. 1 комментируемой статьи обязанный к передаче вещи кредитор, у которого имеется требование с наступившим сроком против своего должника об оплате этой вещи или возмещении связанных с нею издержек и других убытков, вправе отказывать должнику в задолженном предоставлении до тех пор, пока не будет учинено причитающееся ему предоставление. Такое право на отказ в предоставлении именуется правом удержания.

Будучи разновидностью охранительного субъективного гражданского права на свое поведение, право удержания представляет собой дилаторное возражение (см.: Gernhuber J. Das Schuldverhaltnis. Tubingen, 1989. S. 670; Крашенинников Е.А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2007. Вып. 14. С. 11. Прим. 10). При этом в отличие от возражения о неисполненном взаимном договоре оно является изменяющим требование возражением, осуществление которого приводит к ограничению осуществления выдвинутого против кредитора требования одновременным предоставлением со стороны должника (см.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 212).

Отказывая должнику в собственном предоставлении, кредитор побуждает его к совершению задолженного им предоставления. Отсюда явствует, что право удержания призвано обеспечить кредитору получение предоставления, которое ему должен произвести должник. Поэтому закон относит удержание к числу способов обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК).

2. Предметом права удержания могут быть лишь движимые или недвижимые вещи. Некоторые считают, что кредитор не может удерживать недвижимое имущество. В обоснование этого взгляда приводится следующий аргумент: при удержании недвижимости осуществление кредитором права удержания представляло бы собой сделку с недвижимостью; но такая сделка должна была бы подлежать государственной регистрации (ст. 164 ГК), что противоречит существу отношений, возникающих в случае удержания имущества. Однако волеизъявление кредитора об удержании недвижимости не является нуждающейся в государственной регистрации сделкой с недвижимостью, потому что оно направлено на изменение не права собственности на недвижимость, а выдвинутого против кредитора требования должника.

3. Предусмотренные соответственно абз. 1 и 2 п. 1 комментируемой статьи общее право удержания и коммерческое право удержания опираются в своем возникновении на следующие предпосылки:

а) принадлежащая или причитающаяся должнику вещь находится во владении кредитора, который получил ее, не совершая неправомерного действия. Эта предпосылка, в частности, отсутствует в случае нахождения вещи у недобросовестного владельца и, наоборот, наличествует, если вещь находится во владении добросовестного владельца;

б) кредитор имеет требование против должника об оплате этой вещи или возмещении связанных с нею издержек или других убытков (в случае, предусмотренном абз. 2 п. 1 комментируемой статьи, требование кредитора может быть направлено и на другое предоставление должника), а должник - требование против кредитора о передаче вещи. Из каких правовых оснований возникли эти требования, остается безразличным;

в) наступление срока по требованию кредитора против должника. Если бы кредитору еще до наступления срока по принадлежащему ему требованию было предоставлено право удерживать свое задолженное предоставление, требование о совершении которого уже сейчас может быть заявлено должником, то последний тем самым лишился бы выгоды, которая для него состоит в более раннем наступлении срока по его требованию;

г) право удержания не исключено соглашением сторон (п. 3 комментируемой статьи), законом (о возможности исключения права удержания предписанием закона говорится в п. 4 ст. 790 ГК) или природой требования. Примером требования, природа которого не допускает задержку его осуществления через право удержания, может служить требование плательщика о передаче ему оплаченного векселя (абз. 1 ст. 39 Положения о переводном и простом векселе).

4. Абзацы 1 и 2 п. 1 комментируемой статьи предоставляют законные права удержания. Там, где отсутствует хотя бы одна из предпосылок возникновения этих прав, возможно договорное обоснование права удержания. Например, собственник сберегательной книжки может вручить ее другому лицу с оговоркой, что оно вправе удерживать книжку до тех пор, пока не будет удовлетворено по поводу причитающегося ему против собственника требования.

5. Из текста абз. 1 п. 1 комментируемой статьи вытекает, что утрата кредитором владения вещью влечет прекращение права удержания. Однако оно возрождается с действием ex tunc, если вещь вновь попадает во владение кредитора (например, в результате истребования им вещи из чужого незаконного владения).

6. Существование права удержания не затрагивается переходом права на находящуюся во владении кредитора вещь к третьему лицу (п. 2 комментируемой статьи). Поэтому кредитор может противопоставить этому лицу сохранившееся у него право удержания.

7. Являясь дилаторным возражением, право удержания осуществляется посредством одностороннего волеизъявления кредитора, обращенного к должнику. Оно может быть осуществлено как вне процесса, так и в процессе (см.: Gernhuber J. Op. cit. S. 701; Heinrichs H. Kommentar zu § 274 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 337). Осуществление права удержания не должно нарушать требования добросовестности. Такое нарушение, в частности, имеет место при удержании особо ценной вещи с целью обеспечения сравнительно незначительного требования (см.: Larenz K. Op. cit. S. 215).

В возникшем по иску должника процессе право удержания, как и любое материально-правовое возражение, не может учитываться судом по долгу службы, а должно заявляться кредитором. Нет необходимости в том, чтобы кредитор формально представил ходатайство о присуждении к одновременному предоставлению. Достаточно, если из совокупности его утверждений вытекает, что он желает заявить право удержания.

Осуществление права удержания вызывает изменение выдвинутого против кредитора требования: оно ограничивается в своем осуществлении одновременным предоставлением со стороны должника. Поэтому процесс должен заканчиваться не решением об отказе в удовлетворении обоснованного в остальном иска - такие решения, одобряемые ВАС, выносятся арбитражными судами (см., например, п. 14 письма ВАС N 66), - а решением о присуждении кредитора к предоставлению лишь против получения причитающегося ему предоставления (см.: Larenz K. Op. cit. S. 211; Крашенинников Е.А. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 11. Прим. 10).


Статья 360. Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества


Комментарий к статье 360


1. Комментируемая статья предоставляет удерживающему вещь кредитору право на удовлетворение. Оно является не составной частью права удержания, а самостоятельным правом, которое существует у кредитора наряду с правом удержания.

2. В силу принадлежащего ему права на удовлетворение кредитор может удовлетвориться из стоимости удерживаемой вещи, обратив взыскание на вещь в порядке, предусмотренном ст. 349 ГК. Реализация вещи, на которую обращено взыскание, осуществляется в соответствии со ст. 350 ГК.


§ 5. Поручительство


Статья 361. Договор поручительства


Комментарий к статье 361


1. Поручительство представляет собой охранительное обязательство, в рамках которого на поручителе лежит обязанность уплатить кредитору полностью или в части денежные суммы, которые обязан уплатить должник, отвечающий за нарушение обязательства. В абз. 1 комментируемой статьи она понимается как обязанность отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или в части.

2. В качестве основания возникновения обязательства поручителя комментируемая статья упоминает лишь договор поручительства. Однако наряду с договорным возможно также поручительство в силу закона. Так, согласно абз. 2 ст. 532 ГК государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по обязательству оплатить товары по договору поставки для государственных или муниципальных нужд.

3. По общему правилу договор поручительства заключается между кредитором и поручителем без участия должника. При этом отношения, существующие между основным должником и поручителем, являются юридически безразличными для действительности такого договора (см.: Шиловская А. Понятие договора поручительства // Хозяйство и право. 2003. N 12. С. 32, 33). Поручитель и должник могут быть связаны соглашением, по которому поручитель обязуется за вознаграждение или безвозмездно заключить договор поручительства с кредитором. Поручитель может заключить с кредитором договор поручительства, действуя из дружеских или родственных отношений с должником, причем без согласия и даже ведома последнего.

Мыслимо также установление поручительства с помощью договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК). В этом случае сторонами договора поручительства выступают поручитель и должник, а кредитор по обеспеченному обязательству является третьим лицом, в пользу которого заключен договор. Договоры поручительства с таким субъектным составом признаются германским и швейцарским правопорядками (см.: Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 287; Lambsdorff H.G., Skora B. Handbuch des Burgschaftsrechts. Munchen, 1994. S. 52, 53).

Договор поручительства должен содержать указания на обеспеченное им обязательство, а также на личности кредитора и должника.

4. Поручительство есть акцессорное обязательство, т.е. притязание к поручителю зависит от основного притязания в своем существовании (п. 3 ст. 329, п. 1 ст. 367 ГК), объеме (п. 2 ст. 363 ГК) и осуществлении (ст. 364 ГК). Однако такая зависимость, как это явствует из абз. 2 комментируемой статьи, не препятствует заключению договора поручительства в обеспечение обязательства, которое возникнет в будущем (например, обязательства по еще не заключенному договору).

5. Будучи акцессорным обязательством, поручительство подлежит отграничению от обязательств, выполняющих сходную функцию, но в той или иной мере менее зависимых от обеспечиваемого обязательства. К ним, в частности, относятся обязательство лица, присоединившегося к долгу в качестве солидарного должника (п. 1 ст. 322 ГК), обязательство авалиста - вексельное или чековое поручительство (ст. ст. 30 - 32 Положения о переводном и простом векселе, ст. 881 ГК), а также делькредере (п. 1 ст. 993 ГК).


Статья 362. Форма договора поручительства


Комментарий к статье 362


1. Комментируемая статья под страхом недействительности предписывает облечение договора поручительства в письменную форму (ст. 160, п. п. 2 и 3 ст. 434 ГК). Эти предписания имеют целью не только облегчить доказывание содержания договора поручительства, но и защитить поручителя от поспешного решения о принятии на себя риска произвести платеж за другое лицо.

2. Предписания комментируемой статьи не исключают составление бланкового договора поручительства, при котором в подписанном поручителем документе отсутствует указание на сумму долга, обеспеченного поручительством, или личность кредитора. Выдавая такой документ, поручитель предоставляет его получателю (должнику или кредитору) право на заполнение текста документа в соответствии с заключенным между ними соглашением (о последствиях злоупотребления этим правом см.: Reinicke D., Tiedtke K. Kreditsicherung. 5 Aufl. Neuwied, 2006. S. 51 - 54).


Статья 363. Ответственность поручителя


Комментарий к статье 363


1. Как явствует из п. 1 комментируемой статьи, неисполнение или ненадлежащее исполнение должником основного обязательства влечет за собой возникновение обязанности поручителя. Это обстоятельство представляет собой условие права (condicio juris), с наступлением которого договор поручительства вступает в силу. До этого момента кредитор обладает лишь условным притязанием против поручителя (см.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний. С. 7).

2. Согласно п. 1 комментируемой статьи при неисправности основного должника "поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно", т.е. кредитор может требовать от них удовлетворения по предписаниям ст. 323 ГК. Несмотря на формулировку п. 1 ст. 363, здесь не идет речь о солидарном обязательстве в строгом смысле слова, поскольку обязанности поручителя и неисправного должника не являются одноранговыми: обязанность поручителя акцессорна по отношению к обязанности должника.

Законом или договором поручительства может предусматриваться также удовлетворение кредитора поручителем лишь в субсидиарном порядке (ст. 399 ГК).

3. В п. 2 комментируемой статьи раскрывается содержание обязанности поручителя. Помимо сумм, перечисленных в этом пункте, кредитор может требовать от него уплаты основного долга, неустойки, двойной суммы задатка, полученного должником, и т.д.

Поручитель не может быть обязан к уплате большей суммы, чем основной должник, если только договором поручительства не установлена самостоятельная ответственность поручителя перед кредитором за неисполнение его обязательства (п. 12 письма ВАС N 28). Однако допустимо ограничение обязанности поручителя посредством указания в договоре поручительства суммы, в пределах которой поручитель обязуется удовлетворить притязание кредитора, или установления ручательства за исполнение конкретных обязанностей должника. В качестве условия об ограничении размера ответственности поручителя судебная практика расценивает, например, указание в договоре поручительства на то, что поручитель отвечает за возврат долга и уплату процентов (п. 4 письма ВАС N 28).

4. Пункт 3 комментируемой статьи посвящен обязанностям сопоручителей, т.е. лиц, совместно давших поручительство. Сопоручителем признается лицо, заключившее договор поручительства с кем-то другим сообща или присоединившееся к поручительству впоследствии. Хотя сопоручители обязаны к уплате денежной суммы, они выступают перед кредитором в качестве солидарных должников. Принимая на себя обязанность, сопоручитель может оговорить сумму, в пределах которой он обязуется удовлетворить притязание кредитора.


Статья 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора


Комментарий к статье 364


1. Согласно комментируемой статье акцессорность поручительства проявляется и в возможности использования таких средств защиты, как возражения должника. Под возражением в техническом смысле понимается право лица отказать в исполнении своей обязанности. Примерами возражений выступают, в частности, право приостановить исполнение обязательства (абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК) и право удержания (п. 1 ст. 359 ГК). Подобно тому, как должник осуществлением этих прав исключает свою ответственность за нарушение обязательства, так и поручитель с их помощью предотвращает возникновение своей обязанности перед кредитором.

Возражения, как известно (см.: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 8 Aufl. Munchen, 1997. S. 361), являются особой разновидностью субъективных гражданских прав. Поэтому следует признать неточным содержащееся в названии и тексте комментируемой статьи словосочетание "право на возражения".

2. Возможность защиты с помощью причитающихся должнику возражений сохраняется за поручителем и в том случае, если должник не заявляет их кредитору или отказался от них. Эта возможность не затрагивается признанием должником своего долга. Например, если должник признал перед кредитором долг и тем самым прервал течение давности (ст. 203 ГК), то возражение о давности причитается поручителю, как если бы перерыва не произошло.

3. Комментируемая статья допускает отказ поручителя от возражений, которые мог бы выдвинуть должник. Такой отказ должен даваться в форме, установленной для договора поручительства.

4. От возражений, причитающихся должнику, нужно отличать права должника, осуществление которых влечет прекращение обеспечиваемого обязательства полностью или в части (например, его право на зачет, право на оспаривание или расторжение договора, обязательство из которого обеспечено поручительством, и т.п.). Такие права поручитель осуществить не может. Осуществление этих прав должником действует в пользу поручителя в соответствии с п. 1 ст. 367 ГК. В этом отношении защита поручителя оказывается поставленной в зависимость от усмотрения должника. De lege ferenda эта зависимость могла бы быть устранена предоставлением поручителю возражения против притязания кредитора на время, в течение которого должником может быть осуществлено соответствующее право с преобразовательным характером действия. Такое возражение поручителю предоставляет, например, абз. 1 § 770 ГГУ при наличии у должника права на оспаривание.

5. Помимо возражений, которые мог бы выдвинуть должник, поручитель может использовать способы защиты, вытекающие из его отношений с кредитором. Например, он вправе оспаривать договор поручительства или ссылаться на его ничтожность, зачесть против притязания кредитора собственное требование к нему и т.д.


Статья 365. Права поручителя, исполнившего обязательство


Комментарий к статье 365


1. Согласно п. 1 комментируемой статьи удовлетворение поручителем требований кредитора по обеспеченному обязательству влечет за собой суброгацию, т.е. переход к поручителю прав кредитора по этому обязательству. Основанием суброгации выступают: а) надлежащее исполнение поручителем обеспеченного обязательства, которое он вправе произвести, предотвращая неисправность должника и собственную обязанность к платежу; б) исполнение поручителем своего обязательства. Поскольку обязанность поручителя совпадает по содержанию с ответственностью должника, он в этом смысле считается исполнившим обязательство должника в соответствующей части.

От требования, приобретаемого поручителем против должника в порядке суброгации, необходимо отличать вытекающее из отношений между ними право поручителя требовать от должника возмещения понесенных им затрат (например, требование из абз. 1 ст. 1001 ГК, если поручитель и должник связаны договором комиссии, или из ст. 984 ГК, если поручитель действовал в интересе должника без поручения с его стороны). Поручитель может выбрать, каким из этих требований он воспользуется для возмещения своих расходов.

2. Пункт 1 комментируемой статьи содержит специальные предписания по отношению к тем, которые закреплены в ст. 384 ГК. Различия этих предписаний проявляются в следующем:

а) переход прав кредитора происходит лишь в объеме удовлетворения поручителем требования кредитора. В таком же объеме к поручителю переходит право залога, обеспечивающее это требование. Аналогичным образом поручитель приобретает права к другим поручителям;

б) поручителю не причитается требование об уплате процентов по ставке, установленной для основного обязательства (п. 18 Постановления ВС и ВАС N 13/14). Однако он может требовать от должника уплаты процентов на выплаченную кредитору сумму в соответствии со ст. 395 ГК и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением им своей обязанности.

3. В комментируемой статье, как и в других предписаниях Кодекса о суброгации, не отражается известный ряду зарубежных правопорядков принцип nemo subrogat contra se, согласно которому суброгация не осуществляется в ущерб кредитору (ср., например, с абз. 1 § 774 ГГУ). При частичном удовлетворении поручителем притязаний кредитора действие этого принципа проявляется в том, что права, остающиеся за кредитором, пользуются преимуществом перед правами поручителя, приобретенными в порядке суброгации.

4. Предписание п. 2 комментируемой статьи в части обязывания кредитора вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, совпадает с более широким и подлежащим применению по аналогии предписанием п. 2 ст. 385 ГК.

Упомянутая в п. 2 комментируемой статьи обязанность кредитора передать права, обеспечивающие перешедшее к поручителю требование, распространяется лишь на те права, которые не переходят ipso jure к поручителю в силу ст. 384 ГК (например, на права, фидуциарно переданные кредитору в обеспечение, или право собственности на вещь, сохраняющееся за продавцом до уплаты покупной цены, - ст. 491 ГК).

5. В п. 3 комментируемой статьи подчеркивается, что законом и иными правовыми актами могут устанавливаться предписания, исключающие или изменяющие действие положений п. п. 1 - 2 ст. 365. Исключение или изменение действия этих положений возможно по соглашению поручителя и должника. Исключение суброгации может вытекать также из существа отношений поручителя и должника. Она не наступает, если поручителю не причитается против должника самостоятельное требование о возмещении понесенных затрат. Например, если поручитель действовал в интересе должника без его поручения и на последнего в соответствии с п. 1 ст. 983 ГК не возлагается обязанность возместить понесенные поручителем убытки, то поручитель не приобретает против него требование и в порядке суброгации.

Кроме того, иное регулирование по сравнению с закрепленным в комментируемой статье может устанавливаться договором между поручителем и кредитором (например, в части определения судьбы обеспечительных прав).


Статья 366. Извещение поручителя об исполнении обязательства должником


Комментарий к статье 366


1. Произведенное должником исполнение прекращает как его обязательство, так и поручительство, которым оно обеспечивалось (п. 1 ст. 408, п. 1 ст. 367 ГК). Для предупреждения неосновательного платежа со стороны поручителя комментируемая статья возлагает на должника обязанность немедленно известить поручителя о своем исполнении.

При отсутствии такого извещения поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, имеет выбор между кондикционным притязанием к кредитору и регрессным требованием к должнику. Если им избран последний вариант, должник вправе взыскать с кредитора полученные от поручителя денежные суммы как неосновательное обогащение. Кондикционное притязание против кредитора должник приобретает не с момента предъявления ему регрессного требования поручителем, а с момента удовлетворения им этого требования.

2. Комментируемая статья не определяет, каким способом производится извещение поручителя. Чтобы избежать указанных в ст. 366 неблагоприятных последствий, должнику следует выбрать такой способ извещения, который обеспечит ему в случае спора доказательство того, что поручитель был осведомлен об исполнении обеспеченного обязательства.


Статья 367. Прекращение поручительства


Комментарий к статье 367


1. Акцессорность поручительства предполагает его предписанное в п. 1 комментируемой статьи прекращение вследствие прекращения обеспеченного им обязательства по каким-либо основаниям, ибо в этом случае отпадает сама цель поручительства.

Но поскольку прекращение договорного отношения (вследствие окончания срока действия договора, расторжения договора, отказа от договора и т.п.) не освобождает должника от ответственности за нарушение возникших в его рамках обязательств (ср. п. 4 ст. 425 и п. 5 ст. 453 ГК), соответствующие притязания кредитора к должнику продолжают обеспечиваться поручительством.

2. Согласно п. 1 комментируемой статьи поручительство прекращается также в случае изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя. Имеются в виду совершенные должником после заключения договора поручительства сделки, действием которых являются:

а) "увеличение ответственности" поручителя, т.е. увеличение подлежащих выплате должником денежных сумм, которые кредитор вправе взыскать с поручителя;

б) иные неблагоприятные для поручителя последствия. Речь идет о сделках, в результате которых повышается риск неисправности должника и, следовательно, возникновения обязанности поручителя к платежу (например, соглашения об изменении срока исполнения обеспеченного обязательства).

Является ли изменение обеспеченного обязательства неблагоприятным для поручителя или нет, часто можно установить лишь по обстоятельствам конкретного случая.

"Неблагоприятно изменившееся" обязательство продолжает обеспечиваться поручительством, если поручитель до вступления в силу изменяющих обязательство сделок дает на это согласие. Согласие, данное поручителем после этого момента, не обладает таким действием (иное мнение см. в кн.: Новоселова Л. О некоторых основаниях прекращения поручительства // Хозяйство и право. 2007. N 3. С. 30 - 32). Для обеспечения измененного обязательства требуется новый договор поручительства.

В литературе не без оснований отмечается, что интерес поручителя в невозможности ухудшения его правового положения сделками должника после заключения договора поручительства в большей мере учитывается не предписанием о прекращении поручительства, а положением о невозможности расширения обязательства поручителя сделками основного должника, закрепленным в абз. 1 § 767 ГГУ (см.: Крашенинников Е.А. Новация и изменение обязательства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 68. Прим. 15).

3. В силу п. 2 комментируемой статьи поручительство прекращается в случае перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству. Однако поручительство сохраняет силу, если поручитель дал на это согласие до завершения фактического состава перемены основного должника (подробнее о таком согласии см.: Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2002. С. 131, 132). Это согласие может даваться поручителем, например, уже при заключении договора поручительства (п. 9 письма ВАС N 28).

Предписания п. 2 ст. 367 применяются по аналогии при замене стороны договора (например, в случае перенайма - п. 1 ст. 615 ГК) и перемене должника в силу закона (например, в ситуации, предусмотренной п. 1 ст. 586 ГК).

Напротив, при перемене должника в основном обязательстве в порядке наследственного преемства поручительство не прекращается даже при отсутствии согласия поручителя. Вопреки мнению, представленному в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 2008 г. (Бюллетень ВС. 2008. N 8. С. 26), поручительство не ограничивается и пределами стоимости наследственного имущества. В противном случае с учетом предписания ст. 24 ГК следовало бы признать, что и при жизни должника судьба поручительства зависит от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание. Нетрудно видеть, что при подобном решении вопроса поручительство легко могло бы утратить свою обеспечительную функцию. Не случайно абз. 2 § 768 ГГУ прямо исключает возражение поручителя об ограниченной ответственности наследника.

4. Предписанное пунктом 3 комментируемой статьи прекращение поручительства в случае отказа кредитора принять надлежащее исполнение обязательства, предложенное должником или поручителем, является специфическим последствием просрочки кредитора.

5. Пунктом 4 комментируемой статьи установлены пресекательные сроки, с истечением которых прекращается обязательство поручителя. Их продолжительность может быть изменена договором поручительства. Если иск предъявлен кредитором к поручителю по истечении этих сроков, то основания для его удовлетворения отсутствуют (п. 5 письма ВАС N 28). Предписания гл. 12 ГК о приостановлении, перерыве и восстановлении давностных сроков к пресекательным срокам неприменимы.


§ 6. Банковская гарантия


Статья 368. Понятие банковской гарантии


Комментарий к статье 368


1. Банковская гарантия есть обязательственный договор, в силу которого гарант обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией требования уплатить бенефициару оговоренную денежную сумму. Хотя этот договор и направлен на возникновение обязательства между гарантом и бенефициаром, сам по себе он не может обосновать это обязательство. Для возникновения гарантийного обязательства необходимо выполнение фактического состава, слагающегося из договора банковской гарантии и наступления условия права (condicio juris), в качестве которого выступает неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обеспеченного требования (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Фактический состав возникновения гарантийного обязательства // Вестник ВАС. 2007. N 8. С. 45).

2. Договор банковской гарантии характеризуется следующими правовыми особенностями: а) он входит в разряд консенсуальных договоров, поскольку считается заключенным в момент достижения сторонами соглашения по всем существенным условиям; б) согласно закону он является односторонним обязательственным договором, так как ст. ст. 368 - 379 ГК не возлагают на бенефициара обязанностей к предоставлению; в) в отличие от договоров купли-продажи, аренды, подряда и т.д., обосновывающих регулятивные обязательства, договор банковской гарантии направлен на установление охранительного обязательства, состоящего из притязания бенефициара и корреспондирующей ему обязанности гаранта, и, следовательно, относится к охранительным договорам, которые обладают той особенностью, что их действие ex lege поставлено в зависимость от наступления соответствующего условия права; г) он представляет собой безвозмездный договор (п. 2 ст. 423 ГК), потому что обязанности гаранта не противостоит обязанность бенефициара к встречному предоставлению; д) поскольку договор банковской гарантии несет в себе обеспечительную цель, его действительность зависит от действительности сделки, порождающей основное обязательство. Сказанное означает, что он является каузальным договором (см.: Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tubingen, 1996. S. 22); вместе с тем этот договор может рассматриваться в качестве абстрактной сделки в том смысле, что его действительность не зависит от действительности соглашения гаранта с принципалом о предоставлении банковской гарантии (см.: Байгушева Ю.В. Договор банковской гарантии // Сб. статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 91 - 92).

3. Для того чтобы исключить возможность двусмысленного толкования воли гаранта, комментируемая статья предписывает для его волеизъявления письменную форму. Закон не содержит указания на недействительность договора банковской гарантии, не отвечающего этому требованию. Поэтому несоблюдение простой письменной формы данного договора лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК).

4. Заключение договора банковской гарантии чаще всего происходит путем направления гарантом бенефициару оформленной в виде документа о гарантии оферты и ее акцепта бенефициаром. Поскольку закон не требует прямого волеизъявления бенефициара и не предписывает для его волеизъявления никакой формы, акцепт бенефициара может заключаться уже в принятии исходящего от гаранта документа о гарантии. При этом уведомления о принятии не требуется, если документом о гарантии не предусмотрено иное.

Допустимы и другие способы заключения договора банковской гарантии. Например, гарант может оформить оферту в виде документа о гарантии без указания акцептанта и направить ее принципалу, с тем чтобы он сам определил бенефициара и передал ему оферту. В этом случае принятие бенефициаром волеизъявления гаранта также может совершаться посредством конклюдентного действия (см. п. 8 письма ВАС N 27).

Если направленная на заключение рассматриваемого договора оферта исходит от бенефициара, то она может быть устной. Однако встречное волеизъявление гаранта в силу предписания ст. 368 должно облекаться в письменную форму.

5. В качестве бенефициара и принципала могут выступать любые физические или юридические лица, обладающие гражданской правосубъектностью. Что касается гаранта, то его функции может выполнять только банк, иная кредитная организация или страховая организация. Используемый в комментируемой статье термин "кредитное учреждение" неизвестен Закону о банках, который, так же как и Кодекс (за исключением некоторых статей), оперирует понятием "кредитная организация". Но образование кредитной организации осуществимо лишь в форме хозяйственного общества, а не учреждения (ст. 1 Закона о банках). Поэтому в целях унификации терминологии содержащееся в ст. 368 словосочетание "кредитное учреждение" необходимо заменить словосочетанием "кредитная организация".


Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала


Комментарий к статье 369


1. Обеспечительное действие банковской гарантии состоит в том, что бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом основного обязательства приобретает возможность получить удовлетворение из имущества гаранта.

2. Банковская гарантия может обеспечивать как регулятивные, так и охранительные обязательства, в частности обязательство, предусмотренное п. 1 ст. 334 КТМ или абз. 1 ст. 361 ГК. Нет препятствий к обеспечению банковской гарантией также отлагательно обусловленных и будущих обязательств. Кроме того, законодатель рассматривает банковскую гарантию как возможный способ обеспечения публично-правовой обязанности принципала по уплате таможенных платежей (подп. 2 п. 1 ст. 340 Таможенного кодекса).

3. Заключению договора банковской гарантии, как правило, предшествует соглашение гаранта с принципалом о выдаче банковской гарантии, которое является договором о возмездном оказании услуг (п. 1 ст. 779 ГК). По этому договору принципал выступает в роли заказчика, а гарант - в роли исполнителя, обязующегося заключить договор банковской гарантии с бенефициаром за обусловленное сторонами вознаграждение.

4. Вопрос о вознаграждении за выдачу банковской гарантии касается только принципала и гаранта. Поэтому последний не может выдвигать против бенефициара возражение о том, что принципал не уплатил ему оговоренное вознаграждение (см. Постановление Президиума ВАС от 25 февраля 1997 г. N 5121/96 (Вестник ВАС. 1997. N 6)).


Статья 370. Независимость банковской гарантии от основного обязательства


Комментарий к статье 370


1. Обязательство гаранта перед бенефициаром сконструировано законодателем в качестве не полностью акцессорного обязательства. Как уже отмечалось (см. п. 5 коммент. к ст. 329 ГК), акцессорность обязательства означает, что оно не может возникнуть, если основное обязательство не возникло; что оно не может существовать, если основное обязательство не существует, и что оно прекращается, если основное обязательство прекратилось. Гарантийное обязательство возникает только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обеспеченного гарантией обязательства, что предполагает существование этого обязательства. Следовательно, без возникновения последнего гарантийное обязательство возникнуть не может. Сказанное подтверждается предписанием п. 1 ст. 369 ГК, которое рассматривает банковскую гарантию как способ обеспечения основного обязательства, а также предписанием п. 1 ст. 374 ГК, обязывающим бенефициара указать при заявлении притязания на предоставление гарантийной суммы, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Таким образом, с точки зрения первого аспекта акцессорности гарантийное обязательство относится к числу акцессорных обязательств.

Однако в силу п. 2 ст. 376 ГК прекращение основного обязательства не затрагивает притязание бенефициара против гаранта. Это означает, что гарантийное обязательство не прекращается с прекращением основного обязательства и, стало быть, может существовать при его отсутствии. Поэтому с точки зрения второго и третьего аспектов акцессорности гарантийное обязательство является неакцессорным обязательством.

2. Независимость банковской гарантии от основного обязательства понимается в том смысле, что с задавниванием притязания бенефициара против принципала не истекает давностный срок по притязанию бенефициара на предоставление гарантийной суммы; что при отсутствии иного соглашения сторон в случае уступки бенефициаром требования против принципала притязание на предоставление гарантийной суммы не переходит к цессионарию и что гарант не может защищаться возражением о том, что бенефициар, прежде чем заявить свое притязание гаранту, не потребовал от принципала задолженного им предоставления (см. п. 5 письма ВАС N 27).


Статья 371. Безотзывность банковской гарантии


Комментарий к статье 371


1. Включенную в документ о гарантии оговорку о допустимости отзыва банковской гарантии следует толковать исходя из конкретных обстоятельств. Ее значение может состоять в том, что гарант-оферент оставил за собой возможность отменить оферту до того, как бенефициар ее акцептует (ст. 436 ГК), или что стороны договора банковской гарантии предусмотрели право гаранта на односторонний отказ от исполнения гарантийного обязательства (ст. 310 ГК).

2. Поскольку заявление об отзыве банковской гарантии представляет собой одностороннее волеизъявление гаранта, которое нуждается в получении бенефициаром, оно вступает в силу в момент такого получения.


Статья 372. Непередаваемость прав по банковской гарантии


Комментарий к статье 372


1. Уступка бенефициаром притязания из банковской гарантии другому лицу нуждается в согласии гаранта. Требуемое согласие третьего лица на сделку служит предпосылкой вступления этой сделки в силу и дается либо в форме разрешения (предварительное согласие), либо в форме одобрения (последующее согласие) (см.: Крашенинников Е.А. Сделки, нуждающиеся в согласии. С. 7 - 9). По смыслу комментируемой статьи согласие гаранта может быть дано только в форме разрешения, выраженного в исходящем от него документе о гарантии.

2. Заголовок ст. 372 сформулирован без учета того, что договор банковской гарантии направлен на возникновение у бенефициара не "прав по банковской гарантии", а только одного притязания против гаранта.


Статья 373. Вступление банковской гарантии в силу


Комментарий к статье 373


1. Вступление сделки в силу выражается в наступлении правового последствия, на вызывание которого были направлены волеизъявления ее участников. Желаемое сторонами договора банковской гарантии правовое последствие наступает в момент наступления условия права, в качестве которого фигурирует неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом основного обязательства (см. п. 1 коммент. к ст. 368 ГК). Поэтому вопреки предписанию ст. 373 договор банковской гарантии вступает в силу с наступлением указанного условия права, а не со дня выдачи гарантом бенефициару документа о гарантии (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 10. Прим. 18).

2. В период между заключением договора банковской гарантии и наступлением условия права у бенефициара существует условное притязание против гаранта, которое еще не является полным притязанием на уплату гарантийной суммы. Бенефициар не может ни заявить это притязание, ни использовать его для зачета. Если до наступления условия права гарант совершает предоставление, то он вправе истребовать предоставленное обратно как неосновательное обогащение (п. 1 ст. 1102 ГК). Однако поскольку принадлежащее бенефициару условное притязание есть предварительная ступень его притязания на уплату гарантийной суммы, оно рассматривается уже как составная часть имущества бенефициара. Отсюда следует, что если бенефициар попадает в конкурс или умирает, то его условное притязание относится соответственно к его конкурсной или наследственной массе (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Указ. соч. С. 50 - 51).


Статья 374. Представление требования по банковской гарантии


Комментарий к статье 374


1. Обязанность гаранта уплатить гарантийную сумму исполняется по заявлении бенефициаром принадлежащего ему притязания на уплату этой суммы. Если это заявление отвечает требованиям комментируемой статьи, то с момента его совершения начинает течь срок, предусмотренный для надлежащего исполнения гарантийного обязательства (абз. 2 п. 2 ст. 314 ГК).

2. Срок, о котором идет речь в п. 2 комментируемой статьи, является пресекательным. Он не может быть ни приостановлен ввиду временной неспособности бенефициара заявить притязание гаранту, ни прерван заявлением этого притязания, ни восстановлен даже в случае его пропуска по уважительной причине. Условие об этом сроке рассматривается судебной практикой в качестве существенного условия договора банковской гарантии (см. п. 2 письма ВАС N 27).


Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара


Комментарий к статье 375


1. Основная цель предписания п. 1 комментируемой статьи состоит в исключении возможности совершения предоставления бенефициару как гарантом, так и принципалом. Получив указанное в этом пункте уведомление, принципал может направить гаранту документы, подтверждающие надлежащее исполнение основного обязательства, а стало быть, наличие у гаранта возражения о том, что притязание бенефициара на уплату гарантийной суммы не возникло вследствие невозможности наступления условия права (см. п. 3 коммент. к ст. 376 ГК).

2. Под упомянутым в п. 2 комментируемой статьи разумным сроком следует понимать срок, по окончании которого у гаранта останется время, чтобы уплатить бенефициару денежную сумму до истечения срока, установленного для надлежащего исполнения гарантийного обязательства (см. п. 1 коммент. к ст. 374 ГК).


Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара


Комментарий к статье 376


1. Согласно абз. 1 п. 1 ст. 376 гарант может защищаться против бенефициара возражением о том, что документы, представленные бенефициаром при заявлении притязания на уплату гарантийной суммы, не соответствуют условиям договора банковской гарантии. Будучи материально-правовым возражением, это возражение является правом гаранта воспрепятствовать путем заявления несогласия осуществлению направленного против него притязания. Реализация этого возражения происходит через одностороннее волеизъявление гаранта, обращенное к бенефициару, и может иметь место как вне процесса, так и в процессе (до вынесения судом решения). В ходе возникшего по иску бенефициара процесса это возражение, так же как и любое материально-правовое возражение, не может приниматься во внимание судом по долгу службы, а должно заявляться гарантом (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Возражения гаранта против бенефициара // Российский ежегодник предпринимательского (коммерческого) права. 2007. N 1).

Абзац 1 п. 1 комментируемой статьи предусматривает также возможность гаранта противопоставить бенефициару процессуальное возражение об истечении срока банковской гарантии, т.е. ссылку на то, что притязание, которое пытается осуществить бенефициар, уже прекратилось. В противоположность материально-правовому возражению это возражение должно учитываться судом по долгу службы.

2. Содержащееся в абз. 2 п. 1 ст. 376 указание на необходимость немедленного заявления гарантом бенефициару несогласия предоставить гарантийную сумму противоречит принципу диспозитивности: в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК управомоченное лицо осуществляет принадлежащее ему гражданское право, разновидностью которого является материально-правовое возражение, по своему усмотрению.

3. Как уже было отмечено, договор банковской гарантии вступает в силу только при неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом основного обязательства (см. п. 1 коммент. к ст. 373 ГК). Если направленная на возникновение этого обязательства сделка ничтожна или обязательство прекратилось вследствие его надлежащего исполнения, то возможность наступления вызывающего действие договора банковской гарантии условия права, а стало быть, и приобретения бенефициаром притязания против гаранта исключается. Поэтому трудно согласиться с предписанием п. 2 ст. 376, которое в рассматриваемых ситуациях допускает удовлетворение гарантом требования бенефициара, а также с позицией Президиума ВАС, который утверждает, что при прекращении обеспеченного гарантией обязательства путем его надлежащего исполнения и обращении бенефициара к гаранту с просьбой об уплате гарантийной суммы действия бенефициара могут быть расценены как злоупотребление правом (см. п. 4 письма ВАС N 27). Не подлежит никакому сомнению, что получение бенефициаром удовлетворения по несуществующему у него притязанию, равно как и нарушение им предписания абз. 1 п. 1 ст. 10 ГК путем заявления не возникшего у него притязания, невозможно. В каждом из этих случаев гаранту причитается процессуальное возражение о том, что заявляемое против него притязание не возникло (см.: Байгушева Ю.В. Банковская гарантия: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2008. С. 20 - 21 с прим. 5).


Статья 377. Пределы обязательства гаранта


Комментарий к статье 377


1. Возникающая в момент вступления договора банковской гарантии в силу обязанность гаранта перед бенефициаром не тождественна ни обязанности принципала по основному обязательству, ни ответственности за нарушение принципалом этого обязательства. В силу гарантийного обязательства гарант должен уплатить бенефициару строго определенную денежную сумму.

2. При отсутствии иной договоренности гаранта с бенефициаром за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности уплатить бенефициару гарантийную сумму гарант отвечает в соответствии со ст. 395 ГК (см. п. 19 Постановления ВС и ВАС N 13/14).


Статья 378. Прекращение банковской гарантии


Комментарий к статье 378


1. Наиболее распространенным основанием прекращения гарантийного обязательства является его надлежащее исполнение, т.е. уплата гарантом бенефициару задолженной денежной суммы (п. 1 ст. 408, подп. 1 п. 1 ст. 378 ГК). Это обязательство может быть прекращено также путем предоставления вместо исполнения (ст. 409 ГК), зачета встречного однородного требования (ст. 410 ГК), совпадения гаранта и бенефициара в одном лице (ст. 413 ГК) и по другим основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК.

2. Если бенефициар заявляет гаранту свое притязание в соответствии со ст. 374 ГК, а гарант не уплачивает задолженную сумму до того, как истек срок банковской гарантии, то притязание бенефициара продолжает существовать и после истечения этого срока (см. п. 7 письма ВАС N 27).

3. В подп. 3, так же как и в подп. 4 ст. 378, речь идет о прекращении гарантийного обязательства вследствие прощения бенефициаром гаранту его долга, которое происходит посредством заключения ими соответствующего договора. В первом случае волеизъявление бенефициара об отказе от притязания по гарантии является прямым и подлежит письменному оформлению, во втором случае отказ совершается через конклюдентное действие. Поэтому подп. 3 и 4 комментируемой статьи было бы целесообразно объединить в один подпункт следующего содержания: "...вследствие отказа бенефициара от своего притязания по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства или посредством возвращения банковской гарантии гаранту" (см.: Байгушева Ю.В. Прощение долга из банковской гарантии // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 48).

4. Предписание п. 2 ст. 378 не определяет последствие неисполнения указанной в нем обязанности гаранта. Если в результате ее нарушения у принципала возникают убытки, то он вправе требовать от нарушителя их возмещения (п. 1 ст. 15 ГК).


Статья 379. Регрессные требования гаранта к принципалу


Комментарий к статье 379


1. В договоре о предоставлении банковской гарантии гарант и принципал, как правило, оговаривают размер и порядок осуществления регрессного притязания, возникающего у гаранта в результате исполнения гарантийного обязательства. Однако это не означает, что согласно п. 1 ст. 379 гарант, который исполнил свою обязанность к предоставлению и тем самым освободил принципала от основного долга, приобретает против него регрессное притязание только при наличии упомянутой оговорки. При таком толковании комментируемого предписания допускается неосновательное обогащение принципала.

2. Из п. 2 ст. 379 следует, что если уплаченная гарантом бенефициару денежная сумма по какой-то причине превышает гарантийную сумму, которую гарант и принципал указали в договоре о предоставлении банковской гарантии, то размер регрессного притязания гаранта ограничивается указанной ими суммой. Вместе с тем п. 2 комментируемой статьи предусматривает возможность определения размера этого притязания с учетом всех денежных сумм, полученных бенефициаром от гаранта.

3. Предписания ст. 379 находят соответствующее применение и тогда, когда гарант удовлетворяет бенефициара путем предоставления вместо исполнения (ст. 409 ГК). При этом если гарантийная сумма оказывается меньше стоимости предоставленного бенефициару предмета и отсутствует соответствующая договоренность гаранта с принципалом, то размер регрессного притязания следует ограничивать суммой банковской гарантии.


§ 7. Задаток


Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке


Комментарий к статье 380


1. Задаток выполняет три функции: доказательственную, платежную и обеспечительную. Задатком обеспечиваются обязательства, возникшие из договора.

2. Доказательственная функция задатка состоит в том, что его выдача свидетельствует о заключении договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. Из п. 1 комментируемой статьи следует, что задаток выдается при заключении этого договора, который может носить не только консенсуальный, но и реальный характер. Под заключением договора в данном случае понимаются процесс согласования его условий и соблюдение требуемых формальностей, а не момент заключения договора. Поэтому задаток может выдаваться в ходе переговоров сторон, непосредственно после заключения договора, перед его государственной регистрацией, при удостоверении договора нотариусом и т.д. Закон не требует, чтобы задаток являлся единственным доказательством заключения указанного договора. Поэтому обеспеченные задатком обязательства могут быть основаны на договоре, заключенном как в устной, так и в письменной форме.

3. Платежная функция задатка выражается в том, что его выдача совершается во исполнение задаткодателем денежного обязательства (например, выдача задатка нанимателем жилого помещения по договору коммерческого найма освобождает его от внесения наемной платы в части выданного задатка). Эту функцию задаток выполняет и тогда, когда срок исполнения основного обязательства еще не наступил.

4. Обеспечительная функция задатка заключается в побуждении сторон договора исполнить свои обязательства под страхом наступления штрафных последствий, указанных в абз. 1 п. 2 ст. 381 ГК.

5. На практике встречаются соглашения, сходные по своему действию с соглашениями о задатке, но не отвечающие закрепленным в п. 1 комментируемой статьи признакам задатка. К таким задаткоподобным соглашениям относятся: 1) заключаемое при участии в торгах соглашение о задатке (п. п. 4 и 5 ст. 448 ГК), который выдается в обеспечение исполнения обязанности заключить договор, а также, если это оговорено сторонами, в обеспечение обязательств, возникших из этого договора; 2) соглашение о задатке, заключаемое для обеспечения исполнения предварительного договора; 3) соглашение о задатке, который выдается после заключения договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. К задаткоподобным соглашениям могут по аналогии применяться предписания Кодекса о задатке.

6. В литературе и судебной практике высказываются мнения, сужающие сферу применения задатка. Например, говорят о невозможности обеспечения задатком консенсуальных договоров, договоров, заключаемых в нотариальной форме, договоров, подлежащих государственной регистрации, и т.п. То же самое относится и к задаткоподобным суммам. Кроме того, широко дискутируется вопрос о возможности обеспечения задатком предварительного договора, который якобы не может предусматривать никаких платежей по нему (ст. 429 ГК), в силу чего задаток в этом случае не способен выполнить платежную функцию (о возможности обеспечения задатком обязанности заключить договор см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2004 г. N А56-19741/03; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. N А17-150/3-2005; о невозможности см.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2005 г., утв. Постановлением Президиума ВС от 1 марта 2006 г. (Бюллетень ВС. 2006. N 5); Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. N Ф04/3281-399/А67-2004).

Практика, отрицающая применимость задатка (точнее - суммы, подобной задатку) для обеспечения исполнения предварительного договора, не учитывает принцип диспозитивности гражданского права, закрепленный в целом ряде статей ГК (см., например, п. п. 1 и 2 ст. 1, п. 1 ст. 329, ст. 421 ГК). Ничто не препятствует сторонам заключить обеспечительное соглашение, назвав его соглашением о задатке и определив его правовые последствия, аналогичные тем, которые предусмотрены ст. 381 ГК.

7. Соглашение о задатке может быть включено в текст документа, оформляющего основную сделку (в виде условия договора), или же оформлено отдельным актом. Независимо от размера задатка оно подлежит совершению в письменной форме. Несоблюдение этого требования лишает стороны в случае спора права ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). В отличие от договора о неустойке (абз. 2 ст. 331 ГК), о залоге (п. 4 ст. 339 ГК), о поручительстве (ст. 362 ГК) действительность соглашения о задатке не затрагивается нарушением формы. Соглашение должно содержать указание на договор, порождающий обеспечиваемые задатком обязательства, и удостоверять факт выдачи определенной денежной суммы в качестве задатка.

8. Задаток следует отличать от аванса (предварительной оплаты). Аванс не выполняет обеспечительную функцию и должен быть возвращен авансодателю в однократном размере в случае неисполнения обязательства получателем аванса (см., например, п. 3 ст. 487 ГК).


Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком


Комментарий к статье 381


1. При прекращении обеспеченного задатком обязательства задаток подлежит возврату. Обеспечительное действие задатка не наступает. Под прекращением обязательства по соглашению сторон в смысле п. 1 комментируемой статьи следует понимать не только случаи заключения соглашения о прекращении договорного отношения (п. 1 ст. 450 ГК), но и другие договорные способы прекращения обязательства, а именно: предоставление вместо исполнения (ст. 409 ГК), новацию (ст. 414 ГК), прощение долга (ст. 415 ГК). Стороны могут договориться об оставлении суммы задатка у задаткополучателя полностью или в части.

2. В абз. 1 п. 2 комментируемой статьи раскрывается обеспечительная функция задатка. Поскольку она связана с имущественными потерями для нарушившей обязательство стороны, можно говорить о штрафном действии задатка. Для наступления штрафного действия требуется фактический состав, включающий в себя три элемента: 1) выдачу задатка; 2) заключение соглашения о задатке; 3) неисполнение обеспеченного задатком обязательства.

Требование о возврате суммы задатка в двойном размере (в части, превышающей размер выданного задатка) сходно по своей правовой природе с притязанием на неустойку. Поэтому суд, применяя по аналогии ст. 333 ГК, может уменьшить взыскиваемую сумму в части, которая превышает размер выданного задатка (например, когда сумма задатка составляет 80% суммы договора, а сумма задатка в двойном размере - 160%).

Предписания абз. 1 п. 2 ст. 381 являются диспозитивными. Поэтому стороны могут связать штрафное действие задатка с ненадлежащим исполнением основного обязательства, а также изменить штрафное действие задатка (например, оговорить, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства задаткополучателем последний возвращает задаток в ином, нежели предусмотренном законом, размере). Кроме того, они могут заключить соглашение об одностороннем задатке, т.е. задатке, который обеспечивает обязательство лишь одной стороны.

3. Из абз. 2 п. 2 комментируемой статьи следует, что задаток, если иное не оговорено сторонами, выполняет еще и компенсационную функцию - он засчитывается в счет возмещения убытков. При нарушении обязательства задаткополучателем убытки задаткодателя компенсирует лишь штрафная часть возвращаемой суммы, т.е. превышающая сумму выданного ранее задатка.