Общественный региональный фонд «индем» К. И. Головщинский Коррупциогенность правовых норм

Вид материалаРеферат

Содержание


4. Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор 4.1. Природа отсылочных норм
4.2. Коррупциогенность отсылочных норм
4.2.2. Перераспределение полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти.
4.2.3. Отсылочная норма и дискреционные полномочия.
Подобный материал:
1   ...   4   5   6   7   8   9   10   11   12

4. Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор

4.1. Природа отсылочных норм


Бланкетная (отсылочная) норма называет в общей форме, какие правила необходимо исполнять, а конкретное содержание этих правил даётся в других нормативных актах. Депутат, осуществляющий свои обязанности на постоянной основе, не является экспертом во всех вопросах, которые обсуждаются в стенах законодательного органа. В этом его слабость, но в этом и его сила. Сила состоит в том, что, обсуждая законопроект, он обязан принять во внимание все стороны вопроса. Для этого депутат должен обладать навыками по разрешению конфликтов, уметь оценить проблему не с точки зрения критерия рациональности, а с учетом мнений и чувств других людей, поскольку «в политике речь идет не о рациональности, а об обоснованности (reasonableness)»28. Слабость политиков состоит в том, что они зависимы от бюрократии. Общепризнанно, что «первым, и наиболее важным ресурсом бюрократии является информация и экспертиза»29. Социологический анализ западных бюрократий, проведенный американскими исследователями, показал, что 69% отпрошенных чиновников видят себя в первую очередь в качестве экспертов30. Неспособность политиков предоставить экспертные знания в процессе законотворчества, вкупе с концентрацией последних в руках у бюрократии в какой-то степени смещает правотворчество в сферу исполнительной власти.

Еще одно основание подобного смещения более тривиально. «Поскольку закон не может регулировать все вопросы нашей жизни, нужны легальные механизмы гибкого реагирования на постоянно возникающие конкретные ситуации, проблемы, вопросы»31. Следовательно, отсылочные нормы, возникающие вследствие этого смещения, существуют по вполне объективным основаниям. Вместе с тем, отсылочная норма может порождать коррупцию сразу в нескольких аспектах.

4.2. Коррупциогенность отсылочных норм

4.2.1. «Присвоение государства».


Первая причина, обуславливающая коррупциогенность отсылочной нормы права, охватывается понятием «присвоение государства» (state capture). Осмысливая коррупцию в переходных странах, Неllmann, Kaufmann и Jones дают своим читателям две зарисовки. В одной беззащитный владелец маленького магазинчика терпит многочисленные лишения от нескончаемых поборов сонма инспектирующих органов, во второй – могущественный олигарх – глава крупнейшей финансово-промышленной группы «захватывает государство» с тем, чтобы формировать правовой порядок страны в своих корыстных интересах. Первая картина называется административная коррупция, вторая – «присвоение государства»32. На наш взгляд, «присвоение государства» так, как его обрисовали названные авторы, дублирует концепт олигархии, знакомый уже Античности. То, что осталось за границами такой жесткой классификации коррупции на два вида – бесчисленные примеры того, как представители бизнеса, пользуясь возможностями ведомственного нормотворчества, обеспечивают себе привилегированные условия конкурентной борьбы, иные преимущества на конкретных рыночных сегментах.

Пользуясь более научным определением, те же авторы (в другом издании33) пишут: «Присвоение государства представляет из себя попытки фирм самостоятельно принимать либо влиять на принятие правил игры (законов, подзаконных нормативных и индивидуальных актов) как с помощью индивидуальных выплат чиновникам, судьям и депутатам, так и без них. В зависимости от ветви власти, в рамках которой тот или иной орган государственной власти правомочен принять решение, можно выделить присвоение законодательной, исполнительной и судебной властей»34. Но и это определение ставит больше вопросов, чем предлагает ответов.

Основной вопрос связан с тем, как отличать «присвоение государства» от известных политологии форм представительства интересов, таких, как лоббизм, клиентелизм или корпоративизм? Все они, независимо от конкретного институционального наполнения каждой формы, направлены как раз на то, чтобы «влиять на принятие правил игры», а в экстремальном случае корпоративизма (олигархического корпоративизма) и на то, чтобы самостоятельно формировать эти правила. В случае, если виды представительства интересов не формализованы, не прозрачны, они тесно граничат с коррупцией, сопровождаются индивидуальными выплатами (либо предоставлением иных материальных благ) чиновникам. Отсылочные нормы, передавая эстафетную палочку принятия норм права в ту сферу, политические процессы в которой в силу её специфики наименее прозрачны (имеется в виду бюрократия), способствуют возникновению коррупции.

Коррупциогенность, связанная с отсылочными нормами, носит, следовательно, двоякий характер. С одной стороны, обилие отсылочных норм смещает правотворчество в сферу исполнительной власти, создавая тем самым благоприятные условия для теневого представительства интересов, с другой стороны, отсутствие формализованных каналов представительства интересов превращает процесс принятия управленческого решения в «черный ящик». Мы можем догадываться о том, какие сигналы подавались на его «вход», точно знаем, что получаем на «выходе», но не имеем никакого представления о том, как принималось это решение (примерами из практики могут служить многочисленные случаи предоставления налоговых льгот на основании налогового законодательства начала 90-х). Другими словами, мы не знаем, какие предлагались альтернативы и на основании каких критериев производился выбор между ними. Так, например, Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» от 23 июня 1999 г. обязывает орган исполнительной власти определять доминирующее положение на рынке финансовых услуг. Министерство по антимонопольной политике РФ приняло соответствующие приказы по каждому виду финансовой деятельности, в отношении которого эту обязанность установил законодатель. Причем в приказе (Приказ МАП РФ от 21 июня 2000 г. № 466), регулирующем порядок определения доминирующего положения на рынке ценных бумаг, чиновники так и не прописали того критерия, которым они будут пользоваться при определении доминирующего положения управляющего ценными бумагами (он должен устанавливаться отдельным приказом).

В данном случае можно говорить о косвенной коррупциогенности отсылочной нормы. Она повышает вероятность заключения коррупционной сделки в том случае, если отсутствуют формализованные и прозрачные механизмы представительства интересов корпораций, а также четко определенный порядок принятия решений. Ослабление коррупционного воздействия отсылочных норм, таким образом, является сопутствующим результатом формализации представительства интересов.

Однако надеяться на последнее, на наш взгляд, значит чересчур оптимистично оценивать потенциал политического поля России. В нашей стране бюрократия всегда принимала на себя глобальные задачи, по крайней мере, играла важную политическую роль на фоне бессильной законодательной власти. По мнению Г.Л. Купряшина, выделяющего две концепции политической роли бюрократии, традициям России больше всего отвечает «идея бюрократии как лидера общества». Роль лидера означает способность самостоятельно «разрабатывать и проводить политику, направлять развитие общества»35. По мнению С.П. Перегудова, суть проблемы не в традиции сильной бюрократической власти, а в «слабости партийно-парламентской системы и отсутствии у исполнительной власти опоры в этой части политического спектра»36, то есть в институциональном дизайне системы власти в РФ.

Чем бы ни объяснялось доминирование бюрократии (вероятнее всего, как всегда, обе стороны являются обладателями частичной истины), никто не будет оспаривать те последствия, которое оно приносит. Легитимировать свою политическую роль лидера посредством выборов бюрократия не в силах, следовательно остается одно – опереться на группы интересов. Поэтому изначально роль российских групп интересов была совсем иная, по сравнению с наиболее корпоративными государствами западной Европы (Нидерланды, ФРГ). Там существование корпоративистских отношений позволяло более слаженно осуществлять принятые государством решения за счет включения групп интересов в процесс их разработки. Формализация представительства интересов в этом случае выгодна как бизнесу, так и государству.

В России цель включения этих групп в политику иная: удержать политическую власть, реализовать политические амбиции бюрократии. Последняя находится в России в ситуации перманентной предвыборной борьбы бюрократического толка – «когда надо заручиться поддержкой не больших групп электората, а тех, кого у нас принято называть субъектами реальной структуры власти (крупного директората, аграрных и нефтяных генералов, главных администраторов регионов и так называемых республик в составе Федерации)»37. Это предопределяет теневой характер взаимоотношения бизнеса и государства, а главное, невыгодность их формализации для обеих сторон. Первое обусловливает коррупционное действие бланкетной нормы, второе уменьшает шансы перемен.

4.2.2. Перераспределение полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти.


Причина коррупциогенности отсылочной нормы коренится еще и в том, что она выступает механизмом перераспределения полномочий между законодательной и исполнительной ветвями власти. Причем результат перераспределения – отнюдь не в пользу органов законодательной власти, которые ослабляют себя принятием законов с многочисленными отсылками к ведомственным актам. По верному замечанию Ю.А. Тихомирова, «уровень и объем компетенции органа, должностного лица влияют на характер и объем административного усмотрения»38. Чем более широкой компетенцией располагает административное тело, тем больше усмотрения оно проявляет при принятии решений, тем больше вероятность вступления в коррупционную сделку. Следовательно, отсылочная норма коррупциогенна потому, что она наделяет органы исполнительной власти необоснованными, завышенными полномочиями. Таким образом, отсылочная норма опосредует отдельные связи следующей цепочки: ослабление органов законодательной власти – рост полномочий исполнительных органов – рост уровня «дискреционности» – повышение вероятности вступления в коррупционную сделку.

Кроме того, как уже отмечалось выше, ведомственное нормотворчество позволяет бюрократам искусственно повышать уровень тягот, связанных с выполнением нормы права, либо налагать дополнительные ограничения, вынуждая индивидов либо корпорации платить взятки за освобождение от ограничений либо за снижение их уровня. Следовательно, чем больше у административного органа полномочий, тем больше возможностей для эндогенной коррупции.

4.2.3. Отсылочная норма и дискреционные полномочия.


Отсылочные нормы коррупциогенны не только потому, что они допускают ведомственное нормотворчество, но и потому, что они предполагают определенный временной отрезок, в течение которого общественные отношения вообще не будут урегулированы вследствие того, что норма прямого действия еще не принята. Этот временной лаг можно назвать периодом необычайно высоких дискреционных полномочий чиновников, полученных на совершенно законных основаниях.

Наиболее характерным примером подобной коррупциогенности является п.2 ст.11 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» от 31 июля 1995 года, согласно которому «государственный служащий обязан передавать в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном федеральным законом». О полезности данного правила можно долго спорить, но никто не станет отрицать, что эта бланкетная норма вместе с «федеральным законом», к которому она отсылает, сыграла бы определенную роль в разрешении проблемы конфликта интересов (тем более, что подобную меру предусматривают законодательства о государственной службе многих стран). Но такой закон до сих пор (а прошло уже 6 лет) не принят.

Выводы:

Просматриваются следующие пути уменьшения коррупциогенности отсылочной нормы:

1. Изменения в юридической технике законотворца.

2. В целях ограничения произвола при осуществлении ведомственного правотворчества целесообразно воспользоваться французским опытом. Закон Франции от 11 июня 1979 г. «О мотивации административных актов и улучшении отношений между органами управления и общественностью». Установлено, что индивидуальные управленческие решения и иные акты должны содержать мотивацию их принятия, если ими ограничиваются публичные свободы, предусмотренные законом, налагаются санкции, вводятся запреты и ограничения, отзываются или изменяются акты, порождавшие права, отказывается в льготах, которые были предоставлены лицам законом.

3. Формализация каналов представительства интересов в органах исполнительной власти. В данном случае целесообразно воспользоваться немецким опытом. В регламенте каждого министерства ФРГ содержится глава, посвященная регулированию вопросов, касающихся обеспечения представительства заинтересованных лиц на заседаниях министерства.