Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника (Методическое пособие)

Вид материала

Подобный материал:

1 2 3 4

2.2. Некоторые организационные вопросы, решаемые при участии защитника в дознании и на предварительном следствии

Допуск защитника на предварительное следствие, причем с его самых ранних стадий, потребовал установления новых обязанностей следователя в отношении защитника. Взаимоотношения следователя и защитника на предварительном следствии носят в основном уголовно-процессуальный характер, но этим они не исчерпываются, так как возникают и взаимоотношения нравственного и организационного характера.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом следователь вправе требовать от заведующего юридической консультацией или президиума коллегии адвокатов предоставления защитника. Задача обеспечения защитника не ограничивается формальной стороной. Следователь должен создать защитнику реальные условия для работы по делу, в частности: заблаговременно уведомить защитника, где и когда он сможет приступить к делу, как если указанное время по каким-либо уважительным причинам для защитника неприемлемо, то согласовать с ним другое время; предоставить защитнику рабочее место; выделить помещение для свидания защитника и обвиняемого наедине.

"Осуществить субъективное право на защиту и обеспечить возможность осуществления права - совсем не одно и то же. Право на защиту осуществляет подозреваемый, обвиняемый и защитник, именно их деятельность образует функцию защиты. Условия же для осуществления защиты, а равно для осуществления своих субъективных прав другими участниками процесса должны в соответствующих стадиях обеспечить органы, ответственные за производство по делу"*⁽¹⁰⁾.

Если защитник сообщает о своем желании принять участие в конкретном следственном действии, но в виду занятости в другом процессе не в состоянии явиться в указанный срок, он может заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного следственного действия, разумеется, в разумных пределах. В то же время и следователь не должен приглашать защитника для участия в следственном действии, в том числе и предъявлении материалов дела, в "пожарном порядке", когда срок предварительного следствия истекает в ближайшее время, а иногда вообще уже истек*⁽¹¹⁾. Исключением являются случаи, когда следственные действия надо провести немедленно, так как иначе доказательства будут утрачены.

При необходимости указанные выше извещения защитника и его ходатайства об участии в конкретном следственном действии могут оформляться письменно. При этом следователь должен учитывать, что неосновательное непредоставление защитнику возможности принять участие в следственном действии является нарушением права обвиняемого на защиту*⁽¹²⁾.

Надо также учитывать, что юридическая консультация может через следователя письмом сообщить подозреваемому и обвиняемому о приглашении конкретного адвоката. В свою очередь подозреваемый и обвиняемый вправе через администрацию мест заключения ответить на данное письмо, одобрив или отвергнув осуществление защиты приглашенным адвокатом (ст. 13 Положения о предварительном заключении под стражу).

В числе организационных вопросов следователь должен также не забывать, что законом ему предоставлено право полностью или частично освободить подозреваемого и обвиняемого от оплаты за юридическую помощь (чч. 7, 8 ст. 47 УПК). По данному поводу следователем выносится соответствующее постановление, дающее юридической консультации право возместить свои расходы на оплату работы защитника за счет государства.

2.3. Проверка, оценка и использование следователем доказательств, предъявляемых защитником

В ст. 51 УПК указывается, что с момента участия в деле защитник вправе "представлять доказательства". Данное положение законодатель не расшифровывает, а в комментариях к указанной статье право представления доказательств фактически сводится к собиранию справок, характеристик и иных документов такого рода путем запроса через юридическую консультацию. Поиск защитником свидетелей, "предварительные беседы" с ними, а также с потерпевшими, экспертом, по мнению автора комментария, является недопустимым*⁽¹²⁾. Подобная точка зрения основывается на убеждении в невозможности проведения защитником "параллельного расследования", так как защитник может повлиять на объективность лиц, с которыми он проводит беседы.

Однако запрета на такую деятельность защитника закон не содержит и в то же время допускает истребование необходимых материалов и получение объяснений прокурором, следователем и органом дознания еще до возбуждения уголовного дела (ст. 109 УПК), хотя при этих предварительных действиях также не исключается определенное влияние на объективность опрашиваемых лиц.

Считается, что защитник вправе лишь ходатайствовать перед следователем о вызове дополнительных свидетелей или назначении конкретного эксперта, но не может встречаться и беседовать с ними. Однако каким образом, как ни путем предварительной беседы с возможным свидетелем или лицом, которое на него указывает, защитник может узнать, нужно ли ему ходатайствовать о допросе данного свидетеля? Как защитник может выявить квалификацию и специализацию эксперта, предварительно не наведя соответствующих справок и не побеседовав с ним? Сможет ли защитник по делу о дорожно-транспортном происшествии хорошо ориентироваться в доказательствах, если он сам не побывает на месте происшествия и не осмотрит его, а возможно, и привлечет специалиста для соответствующей фотосъемки?

Давно уже высказана точка зрения о предоставлении защитнику права в обоснование своих ходатайств о проведении определенных следственных и судебных действий представлять фотоснимки и схемы места происшествия, которое он осмотрел сам или с участием своего подзащитного (фото- и видеосъемку защитник может произвести сам или поручить это фотолаборатории, принимающей заказы на выездные съемки)*⁽¹⁴⁾.

Никто не запрещает защитнику, не совершая никаких процессуальных действий, выяснять сведения, необходимые для защиты, в ином случае вместо представления доказательств, благоприятных для обвиняемого, защитник может ухудшить его положение.

Перечисленные действия защитника никаким "параллельным расследованием" не являются и вполне отвечают принципу состязательности в уголовном процессе, лишь подчеркивая его демократические начала.

Активное участие защитника в расследовании, особенно с момента предъявления обвинения, несомненно, способствует охране прав граждан, укреплению законности и улучшению качества предварительного следствия. Но следователь должен учитывать, что предметом доказывания защитника являются лишь обстоятельства, опровергающие или смягчающие ответственность обвиняемого.

Задача защитника значительно уже задачи следователя, и потому он обращает внимание лишь на обстоятельства, оправдывающие обвиняемого, исключающие или смягчающие его ответственность. Именно поэтому защитник воздерживается от вопросов и заявления ходатайств об истребовании доказательств, если он не уверен, что полученные ответы или материалы будут благоприятны для его подзащитного.

При участии в расследовании защитник часто выдвигает свою версию происшествия и поведения подозреваемого или обвиняемого. Эта версия может покоиться на иной, чем у следователя, оценке материалов дела.

Предположения, выдвинутые защитником, то есть версия защиты, если они не голословны, должны быть приняты следователем к проверке, так как закон требует от него всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся по делу доказательств, выявления как уличающих, так и оправдывающих обстоятельств.

При этом следователю необходимо преодолеть определенный психологический барьер, образовавшийся ввиду его убежденности в правильности предъявленного им обвинения.

От следователя зависит, какими приемами, при помощи какого следственного действия и как он будет проверять версию защиты, но игнорировать необходимость ее проверки он не вправе.

Как справедливо пишет В.С.Бурданова, в конкретных следственных ситуациях на основе оперативных и следственных данных версии защиты часто могут быть прогнозируемы, заранее включены в план расследования и проверены еще до того, как они будут выдвинуты защитником. Это дает тактические преимущества следователю, предоставляя ему возможность неожиданно для обвиняемого и его защитника предъявлять доказательства, опровергающие их объяснения, в случае, если они не соответствуют действительности*⁽¹⁵⁾.

На основе анализа следственной практики для примера могут быть названы некоторые типовые версии защиты.

Так, по делам об убийствах и причинении телесных повреждений защитой нередко выдвигается алиби обвиняемого или доказывается, что преступление совершено другим лицом, а обвиняемый при этом лишь присутствовал. Защитой может также утверждаться, что имел место несчастный случай, самоубийство, неосторожное причинение повреждений самим потерпевшим.

Может быть выдвинута версия о необходимой обороне, об убийстве или нанесении телесных повреждений в состоянии сильного душевного волнения.

При расследовании преступлений в сфере экономики (хищений) обвиняемый и его защитник могут ссылаться на недостачу или излишки материальных ценностей как на результаты ошибок, халатности, пересортицы, отсутствия условий для надлежащего хранения и т.п. При изъятии и сбыте похищенного могут быть ссылки на временное позаимствование, намерение поменять товары, отпуск в кредит и другие формы изъятия, не направленные на хищение. В опровержение вины может указываться на необходимость изыскать средства на хозяйственные нужды, бескорыстность действий, отсутствие личной заинтересованности и т.д.

В эти объяснения следователь может предвидеть.

Следователь должен обеспечивать защитнику осуществление права представлять доказательства (ст. ст. 70, 19, 58 УПК). Отклонение ходатайств об истребовании и приобщении доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела, является нарушением требований ст. ст. 19, 20 УПК о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Однако защитник должен указать, для установление каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства (ст. 276 УПК).

Следователь должен предвидеть, как результаты проверки или отказа в проверке поставленных защитником вопросов будут в дальнейшем выглядеть в судебном заседании.

Надо предвидеть, на какие слабые места предварительного следствия будет ссылаться защитник, на какие недоработки он сможет указать.

Если следователь отклонил ходатайство защиты, то он должен предполагать, что данное ходатайство будет в суде повторено (и потому желательно предвидеть реакцию суда на данное ходатайство) и что за материалы могут оказаться в распоряжении суда, если он это ходатайство защиты удовлетворит.

Следователь должен также учитывать, что защитник нередко прибегает к тактике умалчивания о недостатках расследования с тем, чтобы потом заявить о них в суде. При этом защитник рассчитывает, что суд, не имея возможности устранить все указанные недостатки и, в то же время, не желая направлять дело на доследование, пойдет на компромисс и не назначит подсудимому тяжелой меры наказания.

В любом случае следователь должен иметь в виду, что любое доказательство может быть признано не имеющим силы, если оно добыто с нарушением установленного законом порядка, в частности, в отсутствие защитника, когда по закону он должен присутствовать.

*⁽⁹⁾ По делу ГКЧП по просьбе обвиняемых и их адвокатов, знакомящихся с делом после завершения предварительного следствия, было разрешено пользоваться ксероксом и надиктовывать на магнитофон материалы дела.

*⁽¹⁰⁾ Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. - М., 1986. - С. 10.

*⁽¹¹⁾ По-видимому, следователь должен учитывать: если защитник установит, что материалы дела предъявленные ему, когда срок предварительного следствия уже истек, он может отказаться от участия в деле, пока следователем в предусмотренном законом порядке не будут получены все необходимые отсрочки.

*⁽¹²⁾ Проблема заблаговременного извещения защитника о проведении следственных действия, в которых он вправе участвовать, подробно рассматривалось еще в 1970 году А.Д.Бойковым и Л.М.Карнеевой. Однако в настоящее время никаких решений организованного характера по данному вопросу не принято. См. Бойков А., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии // Сов. юстиция. - 1970. - N 8. На практике это пока особых осложнений не вызывает, так как защитники еще очень редко выражают желание участвовать в каких-либо следственных действиях, кроме предъявления обвинения и последующего допроса. Затем, чаще всего, защитник, вновь встречается со своим подзащитным уже при предъявлении им для ознакомления всех материалов дела.

*⁽¹³⁾ Комментарий к УПК РФ. - М., 1985. - С. 87 Высказывалось мнение, что защитником могут быть собраны и представлены только письменные и вещественные доказательства. (См.: Теория доказательств в советстком уголовном процессе. Часть общая. - М., 1966. - С. - 551).

*⁽¹⁴⁾ Стецовский Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве, М., 1972. 113; Левин А.А. Хархорин П.А. Применение средств организационной техники участниками уголовного судопроизводства // Соц. законность. - N 2. - 1977. - С. 36.

*⁽¹⁵⁾ Бурданова В.С. Криминалистические проблемы обеспечения всесторонности, полноты и объективности расследования преступлений. Научный доклад, представленный на соискание ученой степени доктора юридических наук. - М., 1992. - С. 29.

3. ОСОБЕННОСТИ ТАКТИКИ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ ПРИ УЧАСТИИ В НИХ ЗАЩИТНИКА

3.1. Общие положения

Участие защитника в следственном действии может быть очень полезно обвиняемому, но оно может быть полезно и следователю, получающему возможность исправить допускаемые иногда промахи, обратить внимание на обстоятельства, мимо которых он прошел или которые считал ничего не значащими.

Участие защитника в следственном действии снижает также возможность обвиняемому ссылаться затем в суде на якобы имевшие место ущемления его законных интересов, несоблюдение или нарушение его прав.

В то же время "в обстановке чрезмерной загрузки работников следствия и суда деятельность адвоката нередко воспринимается следователем не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего на прочность обвинительные улики, а как досадная помеха в работе отлаженного механизма, препятствующая бесперебойному выпуску изготовленной в соответствии с принятыми стандартами продукции"*⁽¹⁶⁾.

В методических пособиях, посвященных предварительному следствию, вопросы его проведения с участием защитника почти не затрагиваются. Это не делается как при детальном рассмотрении тактики проведения следственных действий, так и при решении отдельных задач предварительного следствия. Не разрабатываются эти вопросы и учеными процессуалистами и криминалистами. Например, совсем недавно была защищена диссертация Е.В.Цыпленковой на тему "Тактика проверки показаний обвиняемого на предварительном следствии", однако об участии в этой проверке, да и вообще об участии на предварительном следствии защитника не сказано ни одного слова.

В сравнительно недавно выпущенной книге В.Д.Зеленского "Организация расследования преступлений", очень детально описаны задачи всех участников расследования и лишь защитник не упоминается ни разу*⁽¹⁷⁾.

Конечно, участие защитника в следственных действиях может не только помогать, но иногда и создает для следователя определенные затруднения в применении рекомендованных криминалистической наукой тактических приемов. Например, присутствие при допросе защитника может мешать установлению психологического контакта следователя с допрашиваемым. Однако в любом случае успех работы как следователя, так и защитника во многом определяется правильными, нормальными их взаимоотношениями.

Следователь должен также хотя бы в общих чертах предвидеть, на что будут направлены усилия защитника.

В зависимости от обстоятельств дела это будет:

а) полное или частичное опровержение факта противоправного деяния, в совершении которого обвиняется подзащитный;

б) утверждение, что данное деяние совершено не обвиняемым;

в) несогласие с уголовно-правовой квалификацией;

г) несогласие с избранной мерой пресечения;

д) возражения против наличия или размеров материального ущерба, причиненного подзащитным;

е) опровержение обстоятельств, отягчающих ответственность;

ж) поиск смягчающих обстоятельств.

Следователь должен заранее продумать, что он этому всему противопоставит или с чем, возможно, согласится.

Защитник будет стремиться найти факты, свидетельствующие о невиновности своего подзащитного либо смягчающие его вину. На практике следователь установлению этих фактов обычно уделяет значительно меньше внимания, так что помощь участвующего в следственном действии защитника в этом плане может быть очень полезной.

Недооценка позиции обвиняемого и его защитника, отношение их к объяснениям как к средству уйти от ответственности ведут к априорному отклонению их ходатайств, представленных ими для доказательств.

Между тем следователь должен мысленно воспроизводить весь ход рассуждений обвиняемого и его защитника, проанализировать под этим углом зрения свою собственную версию, что помогает найти погрешности как в первой, так и во второй, устранить возникающие противоречия. Собранные следователем доказательства должны устранять всякие сомнения в обоснованности сделанных им выводов о виновности или невиновности его подследственного.

Очень тщательно должны исследоваться документы, представляемые защитой, в частности для характеристики личности обвиняемого.

Необходимо обратить внимание на даты и иные реквизиты документов, а также на поводы их выдачи. Подобные документы часто содержат отступления от правил их оформления и получения.

Характеристики могут быть крайне необъективные, выданные в ответ на настойчивые (иногда подкрепленные материально) просьбы родственников, других заинтересованных в исходе дела лиц.

Ходатайства коллективов, протоколы общих собраний также должны быть проверены.

Защитник может и вполне добросовестно заблуждаться, неверно оценивая материалы дела. В подобных случаях задача следователя - знакомить защитника, конечно, в допустимых пределах, с имеющимися в его распоряжении доказательствами, убедить в правильности своих действий, своей версии.

Участие защитника на предварительном следствии теснейшим образом связано с проблемой недопустимости разглашения данных расследования. Это необходимо как для эффективного раскрытия преступления, так и для исключения огласки непроверенных сведений, что может нанести существенный вред интересам граждан, оказавшихся в орбите расследования.

В связи с этим в ряде случаев целесообразно предупреждение защитника в порядке ст. 139 УПК о неразглашении сведений, которые ему стали известны при участии в предварительном следствии.

Особенно остро вопрос о сохранении следственной тайны стоит по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми. К моменту, когда расследование будет проходить с участием защитника, к уголовной ответственности могут быть привлечены еще не все виновные, не установлен окончательно объем преступной деятельности. Осведомленность обвиняемого и защитника с материалами, касающимися этих вопросов и требующими еще проверки, безусловно, нежелательна, а часто просто недопустима, так как это снизит эффективность или сделает невозможным проведение многих следственных действий, основывающихся на эффекте неожиданности и незнании проверяемым лицом, какими доказательствами в отношении него располагает следствие.

В связи с этим по многоэпизодным делам с несколькими обвиняемыми следователю целесообразно, если это не нарушает его тактических соображений, отложить на более поздний срок следственные действия, при выполнении которых обвиняемый может узнать об упомянутых выше материалах. В этом случае позже узнает об этих материалах и защитник, который, как известно, может участвовать лишь в тех следственных действиях, которые проводятся по его ходатайству, либо в тех, в которых участвует его подзащитный.

Приведенные ниже общие положения будут рассмотрены применительно к отдельным следственным действиям.

3.2. Допрос и очная ставка

Допрос обвиняемого*⁽¹⁸⁾ является одним из наиболее информативных следственных действий. Участие в нем защитника предоставляет следователю дополнительные возможности в расширении доказательственной базы. На выбор оптимальной тактики проведения допроса оказывает влияние полнота изучения личности обвиняемого. Характерны недоработки следователей в этом вопросе. Так, по материалам исследования, по каждому четвертому делу не анализировалась динамика развития личности, к делу приобщались малосодержательные и формальные характеристики, из характеризующих материалов нельзя было сделать вывод о причинах и условиях, способствовавших нравственной деформации личности. Отмеченные недостатки, в конечном счете, отрицательно отражались на результатах допроса*⁽¹⁹⁾. Исходя из этого, следователю выгодно привлекать защитника, поскольку он способен облегчить исследование обстоятельств преступления.

Научное изучение следственных ошибок, повлекших вынесение в 80-х годах целого ряда оправдательных приговоров, дало основание для вывода о том, что нарушения законности, допускавшиеся при ведении следствия, могли бы быть своевременно предотвращены. Заявления обвиняемых о применении угроз, насилия в ходе следствия можно было опровергнуть или подтвердить при участии защитника в допросах, очных ставках и других следственных действиях.

Таким образом, смысл участия защитника в допросе, очной ставке состоит в том, чтобы обеспечить их полноту и всесторонность с точки зрения защиты законных интересов обвиняемого, способствовать выявлению фактов, которые оправдывают обвиняемого или смягчают его ответственность. Такая помощь защитника, бесспорно, позитивна.

Защитник участвует в допросе как активный и самостоятельный субъект доказывания. Он реализует предоставленные ему законом права и оказывает непосредственное влияние на содержание деятельности следователя, способствует предотвращению обвинительного уклона. Все это положительные моменты, которые должны объективно заинтересовать следователя в поиске путей по своевременному привлечению защитника к проведению допроса. Именно к такому поведению обязывает следователя и требование закона об обеспечении подозреваемому, обвиняемому возможности осуществлять свою защиту законными средствами и способами.

На следователе, как на лице, отвечающем за расследование и его результаты, лежит обязанность организатора допроса. Поэтому он не может терять инициативу, управляя всем ходом этого следственного действия.

Новые уголовно-процессуальные нормы не требуют разрешения следователя на участие защитника в допросе его подзащитного, расширяют его возможности в этом следственном действии, что делает защитника весьма активной фигурой.

Тактика допроса с участием защитника включает не только приемы, используемые следователем непосредственно в ходе этого следственного действия, но и меры, которые он предпринимает для подготовки допроса. При этом надо иметь в виду, что подготовка к допросу не является чисто технической работой. Направленная на обеспечение взаимодействия нескольких участников процесса в ходе допроса, эта работа, несомненно, имеет большое психологическое содержание.

К числу мер, которые может принять следователь, с тем, чтобы гарантировать защитнику полное осуществление его права на участие в допросе, относится своевременное информирование о времени и месте допроса, корректировка времени с учетом возможностей защитника. Способствовать этому будет ознакомление защитника с графиком проведения следственных действий по уголовному делу (о чем шла речь в разделе 2.2 настоящего пособия).

Результаты ознакомления с графиком целесообразно отражать в специальном протоколе, который подписывается следователем и защитником. В этом документе следует указать, желает или нет защитник участвовать в следственных действиях, в каких именно. Если защитника не устраивает дата и время проведения допроса, то в интересах следствия они могут быть скорректированы с учетом возможностей того и другого.

В случае болезни обвиняемого следователь может принять решение о его допросе по месту жительства или лечения. При этом необходимо выяснить, не препятствует ли проведению допроса состояние здоровья этого лица. Следователь может поставить вопрос о присутствии при допросе представителя медицинского учреждения, желательно лечащего врача. Такая инициатива может принадлежать и защитнику.

Важное значение для спокойного проведения допроса имеет создание надлежащих условий, деловой обстановки, устранение отвлекающих моментов, прекращение, например, телефонных разговоров, удивление лиц, не участвующих в допросе. Присутствие таких лиц нередко лишает обвиняемого возможности использовать допрос как средство своей защиты, не способствует получению правдивых показаний, оковывает обвиняемого в свободном повествовании, оказывает на него определенное психологическое давление*⁽²⁰⁾.

Надо так организовать проведение допроса, чтобы он начался в точно назначенное время и не длился слишком долго. Следователь должен учитывать, что у защитника есть свои планы, и лишняя трата времени будет вызывать у него раздражение, неприязнь к следователю, а отсюда - конфликтные ситуации. Можно рекомендовать выяснить у защитника перед допросом, каким временем он располагает.

Продумывая тактику самого допроса, следователю не надо забывать, что защитник, в свою очередь, вырабатывает линию поведения, тактику защиты. Избранные следователем и защитником тактические линии проведения допроса объективно оказывают взаимное влияние друг на друга. Поэтому очень важна подготовка к допросу, разработка его плана, тщательный отбор и последовательность постановки вопросов, которые следователь предполагает выяснить.

Следователь, разумеется, не обязан знакомить защитника со своим планом допроса. Защитник, в свою очередь, может разработать свой план, который он также не обязан предъявлять следователю. Вместе с тем он может просить следователя скорректировать планы допроса и предъявить дополнительно, например, те или иные доказательства, а также с учетом состояния и личностных особенностей допрашиваемого не задавать ему вопросов определенного характера или не связанных с расследуемым преступлением.

Несмотря на то, что уголовно-процессуальный закон не регулирует эту часть взаимоотношений следователя с защитником, их следует расценивать как правомерные, направленные на охрану прав и законных интересов обвиняемого, способствующие созданию благоприятной атмосферы расследования и формированию положительного отношения к следователю. Не будет нарушением закона и вполне допустимо совместное обсуждение защитником и следователем плана проведения допроса. Это не следует понимать буквально, как предъявление письменного документа. Речь может идти об информировании относительно замысла допроса, его отдельных частей. Эта рекомендация относится, прежде всего, к тем случаям, когда у следователя установлен хороший, деловой контакт с защитником.

Разумеется, следователь вправе аргументированно отклонить доводы защитника, который связан правовой позицией подзащитного на следствии, что зачастую предполагает столкновение интересов адвоката и следователя. Но если защитник в своих ходатайствах не выходит за рамки закона, и его поведение отвечает задачам уголовного судопроизводства, то следователь должен прислушаться к его мнению.

Получая из различных источников информацию о действиях обвиняемого, его роли в совершении преступления, об особенностях его характера, темпераменте, защитник может предложить следователю свою, основанную на этих знаниях, версию. Не исключено, что защитник может рекомендовать и свои пути проверки выдвинутой им версии, выяснения отдельных обстоятельств дела.

Следователь, бесспорно, заинтересован в том, чтобы получить максимум информации от защитника. Эта информация может дать ему основания для формирования представлений о возможной версии защиты по делу или хотя бы о ее отдельных элементах. "Версии защиты, если они не прогнозируются, не включаются в план расследования и не проверяются заранее, то есть на первоначальном этапе расследования или сразу после него нередко "встают" перед следователем неожиданно, как невиданный ранее барьер... Иной раз они возникают слишком поздно, и проверить их всесторонне следователь уже не в состоянии"*⁽²¹⁾. Проверка версии до того момента, когда она будет официально выдвинута обвиняемым или его защитником, дает следователю тактические преимущества, позволяет немедленно парировать противоречащие материалам уголовного дела утверждения обвиняемого или принять решение о проведении дополнительной проверки.

Начиная допрос, следователь в соответствии с законом (ст. 149 УПК) обязан разъяснить обвиняемому его права и обратить внимание на то, что он вправе вообще отказаться от показаний. Предотвращая такой отказ обвиняемого, целесообразно подчеркнуть, что показания могут быть не только источником доказательств его вины, но и средством защиты от обвинения. Из тактических соображений, учитывая традиционное недоверие обвиняемого к следователю, разъяснение этих моментов лучше предоставить защитнику, особенно в тех случаях, когда у него установился хороший контакт с обвиняемым.

Если в допросе участвует защитник, то не противоречит закону решение следователя ознакомить обвиняемого также и с правами защитника, используя которые последний будет отстаивать законные интересы своего подзащитного. Это можно расценивать как один из возможных и допустимых психолого-педагогических приемов, который будет способствовать формированию у обвиняемого положительной установки в отношении следователя. Проявление уважительного отношения к защитнику с первого момента их общения не только важно в этическом плане, но и позитивно скажется на их взаимоотношениях в дальнейшем.

Важность установления психологического контакта между следователем и допрашиваемым, следователем и защитником, защитником и обвиняемым - очевидна, так как от этого во многом зависит объем информации, которую рассчитывает получить следователь. На это обращал внимание А.Н.Васильев, который специально выделял среди тактических приемов, используемых следователем, "прием формирования, психологического контакта с участниками следственных действий". Он писал, что "психологический контакт следователя с другими участниками следственных действий состоит в установлении отношений, характеризующихся точным, добросовестным выполнением всеми участниками (в том числе и следователем) своих процессуальных и нравственных обязанностей, правильным использованием своих процессуальных прав, в результате чего создаются отношения и атмосфера, благоприятствующие решению задачи данного действия"*⁽²²⁾.

Представляется очень важным подчеркнуть, что следствие и защита при проведении допроса должны действовать на основе соблюдения общих нравственных ценностей. Вместе с тем следователю при выборе тактических приемов допроса обвиняемого с участием защитника рекомендуется учитывать возможную иногда недобросовестность защитника, его стремление исказить обстоятельства дела в интересах обвиняемого.

В связи с этим особое значение приобретает скрупулезное соблюдение порядка допроса, закрепленного в ч. 5 ст. 150 УПК и обязывающего провести допрос в такой последовательности: спросить обвиняемого, признает ли он себя виновным, выслушать показания по существу обвинения, задать при необходимости вопросы.

Показания обвиняемого состоят из двух частей: свободного рассказа и постановки вопросов с фиксацией ответов на них. Тактически правильно не прерывать свободный рассказ, а все уточняющие, детализирующие вопросы задать после него, что позволит избежать неконтролируемого следователем воздействия защитника на обвиняемого. Это обстоятельство важно подчеркнуть в связи с изменениями, которые были внесены в ст. 51 УПК РФ, регулирующую права и обязанности защитника.

По ранее действовавшему законодательству он мог задать вопросы только с разрешения следователя.

Действующее законодательство не связывает право защитника давать вопросы с предварительным получением разрешения от следователя. Иными словами, защитник может задать вопрос в любой момент допроса (после свободного рассказа обвиняемого), что создает определенные сложности для следователя, так как несвоевременно поставленные вопросы способны нарушить логическую последовательность допроса или направить показания обвиняемого в другое русло, переключить его внимание.

С нашей точки зрения, право первым задавать вопросы принадлежит следователю, так как он ведет допрос, являясь руководителем следственного действия, а защитник лишь в нем участвует.

В целях успешного расследования уголовного дела следователь во всех случаях должен снять вопрос, поставленный защитником несвоевременно, например, в ходе свободного рассказа, что не мешает защитнику задать его повторно.

Защитник не обязан заранее сообщать, какие вопросы он собирается задать обвиняемому. Часть из них может быть продумана заранее, до допроса, часть может возникнуть в ходе проведения этого следственного действия. Закон предоставляет следователю право "отвести вопросы защитника с обязательным занесением их в протокол" (ст. 51 УПК). Основания, по которым тот или иной вопрос подлежит отводу, в законе не указаны. Представляется, что подлежат отводу наводящие вопросы, содержащие неизвестную допрашиваемую информацию, в которых дается характеристика предмета допроса или выделяется круг возможных ответов*⁽²³⁾, вопросы, в которых заключается ложная информация, с помощью чего достигается получение желаемого для недобросовестного защитника ответа. Заслуживает внимания рекомендация указывать в протоколе также и основания, по которым вопрос отводится следователем, что явится гарантией законности его действий. Кроме того, в дальнейшем прокурор при утверждении обвинительного заключения и суд при рассмотрении дела могут проверить правильность принятого следователем решения.

Следователь не вправе отклонить вопросы защитника, направленные на обнаружение новых обстоятельств дела, на дополнение и уточнение показаний.

Нередко возникают ситуации, когда допрашиваемый при выяснении одного и того же факта дает различные ответы на близкие по формулировке вопросы, поставленные следователем и защитником. Некоторые следователи считают, что вопрос защитника в этом случае заносить в протокол не обязательно. С подобными утверждениями согласиться нельзя. Несмотря на то, что по закону следователь в обязательном порядке должен занести в протокол только отведенные вопросы защитника, в данном случае выбор следователем предпочтительного для него ответа без отражения того, что он последовал на один и тот же вопрос, нарушает принцип уголовно-процессуального закона, требующего заносить показания обвиняемого в протокол по возможности дословно (ч. 2 ст. 151 УПК). Кроме того, другой подход может принести к обвинительному уклону, искажению доказательственной информации*⁽²⁴⁾.

Следователь должен учитывать, что защитник в случае, если его вопросы будут неправомерно сниматься следователем, может в соответствии с законом настаивать на внесении их в протокол допроса или же подать жалобу прокурору либо заявить отвод следователю, если для этого есть достаточные основания, предусмотренные ст. 64 УПК.

Выбор следователем тактической линии проведения допроса с участием защитника во многом зависит от конкретной ситуации, в которой допрос проводится. Если защитник, участвующий в допросе, имел ранее свидания со своим подзащитным, то закономерно предположить, что они во время свидания уточнили позицию, которой следует придерживаться обвиняемому. Поэтому адвокат будет стремиться задавать ему такие вопросы, ответы на которые он может с большей степенью вероятности прогнозировать и которые будут "вписываться" в выработанную ими линию поведения обвиняемого.

Если же адвокат видит обвиняемого на допросе впервые, то точность такого прогноза значительно снижается. Он вынужден более тщательно продумывать вопросы, а также различные варианты ответов на них. Для следователя в такой ситуации важно использовать закономерности рефлексивного мышления. В каждом вопросе, поставленном защитником, он должен пытаться уловить, какого рода ответ тот ждет от обвиняемого, что может думать в связи с поставленным вопросом допрашиваемый. Другими словами, следователь должен имитировать мысли и действия как защитника, так и обвиняемого, строя тактику допроса, исходя из мысленного анализа недомолвок и умолчаний защитника, на анализе отведенных вопросов*⁽²⁵⁾.

Изложенные выше рекомендации по тактике допроса с участием защитника применимы, в основном, при относительно бесконфликтной ситуации, когда обвиняемый признает себя виновным и дает правдивые показания. Однако так происходит далеко не всегда. Изучение следственной практики позволяет выделить в качестве типичных следующие конфликтные ситуации: обвиняемый отказывается от дачи показания; обвиняемый дает ложные показания*⁽²⁶⁾.

Применительно к первой ситуации следователю необходимо разобраться в мотивах отказа, еще раз проанализировать собранные доказательства, тщательно изучить имеющиеся в них противоречия, аргументы обвиняемого и его защитника, специально ознакомиться с научными рекомендации по этому вопросу*⁽²⁷⁾, посоветоваться с другими опытными следователями.

При отказе обвиняемого от дачи показаний рекомендуется сосредоточить внимание на анализе причин такого поведения. В частности, помощь в этом может оказать защитник, которому в большей мере, чем следователю, могут быть известны детали личной жизни обвиняемого, его воспитания, черты характера, психологические особенности.

Что касается ложных показаний по уголовным делам, то диапазон их весьма значителен. Из всего многообразия ситуаций, вызванных позицией недобросовестного допрашиваемого, А.Б.Соловьев выделяет две, наиболее типичные: полное отрицание - установка на дачу ложных показаний и частичное отрицание, "когда на фоне признания ряда эпизодов или отдельных обстоятельств преступления по отдельным из них допрашиваемый все-таки дает ложные показания*⁽²⁸⁾.

Оценивая случаи отрицания вины, следователь должен иметь в виду, что обвиняемый действительно мог не совершать инкриминируемых ему действий или эти действия не содержат состава преступления. Пожалуй, самое большое препятствие для правильного решения здесь - преодоление собственного предубеждения следователя в виновности обвиняемого. Существенную помощь ему в этом могут оказать представленные защитником доказательства и аргументы, выдвигаемые им в ходе допроса.

Когда обвиняемый отрицает свою вину, следователю необходимо, наряду с умелым предъявлением доказательств, выявит внутреннее отношение защитника к этой позиции и через него пытаться убедить обвиняемого занять более реалистическую линию поведения.

Не исключено, что защитник может обратиться к следователю с ходатайством прекратить допрос и предоставить ему свидание с обвиняемым. Этот вопрос законодательством не урегулирован. Представляется, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону и может явиться тактически правильным, так как позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт. В противном случае обвиняемый вообще может отказаться давать показания, в результате чего следователь все равно будет вынужден прервать допрос.

Однако следователь, являющийся полновластным руководителем следственного действия (ст .127 УПК), может выяснить у допрашиваемого, настаивает ли он на немедленном свидании наедине со своим защитником. При получении положительного ответа есть смысл временно отложить выяснение вопроса, вызвавшего такое требование, продолжить допрос и только после окончания предоставить свидание.

Если следователь располагает данными о том, что защитник воздействует на обвиняемого, недобросовестно использует свои возможности иметь неограниченные свидания со своим подзащитным, то здесь речь должна идти не об использовании тактических приемов, а о жесткой позиции следователя и применении в отношении такого защитника дисциплинарных мер. Он должен указать защитнику на нарушение им профессионального долга и при необходимости может направить представление в Президиум коллегии адвокатов.

Некоторые нюансы тактического свойства могут возникнуть при завершении допроса и оформлении протокола. В соответствии с законом защитник "вправе делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей этого следственного действия" (ст. 51 УПК). На наш взгляд, он может изложить их как в самом протоколе допроса так и в виде отдельного заявления, которые приобщается к протоколу. При этом основаниями для замечаний могут быть не только правильность или полнота записей, но, как представляется, и иные обстоятельства, связанные с допросом, которые защитник считает важными. Например, постановка следователем неэтических некорректных вопросов и пр.

При применении во время допроса звукозаписывающей аппаратуры следователь обязан предоставить защитнику для прослушивания всю запись допроса с тем, чтобы он мог убедиться, что на ленте зафиксированы все показания обвиняемого, а не их отдельные фрагменты, подтверждающие, например, версию обвинения (ст. 141.1 УПК).

В случае просьбы обвиняемого ему предоставляется возможность написать свои показания собственноручно. В соответствии со ст. 152 УПК РФ они удостоверяются подписями следователя и обвиняемого. Нет никаких оснований лишать и защитника возможности подписать этот процессуальный документ, так как закон наделяет его таким правом как участника следственного действия (ч. 4 ст. 141 УПК).

Если защитник, ознакомившись с письменными показаниями обвиняемого, увидит, что существенные для защиты сведения не попали в протокол, то он вправе обратить на это внимание своего подзащитного и просить его дополнить показания по тем моментам, которых он коснулся в устном свободном рассказе, но которые не нашли отражения при написании показаний собственноручно. Следователь в таком случае предоставляет обвиняемому возможность дополнить протокол, внести в него поправки (ч.3 ст. 151 УПК).

Очная ставка. По существу очная ставка представляет собой разновидность допроса, поэтому и в тактике проведения этих следственных действий есть много общих черт. В частности, при проведении очных ставок, целью которых является разоблачение ложных показаний, так же, как и при проведении допроса, могут применяться одинаковые тактические приемы.

Однако в силу участия в очной ставке большего числа лиц, чем при допросе, она имеет некоторые особенности. Главной из них является изначально противоречивый характер материалов дела, послуживших основанием для проведения этого следственного действия. Так, уже в самом законе (ст. 162 УПК) закреплено, что очная ставка проводится "между двумя ранее допрошенными лицами, в показаниях которых имеются существенные противоречия". При всем многообразии конкретных поводов для очной ставки противоречия могут быть сведены к даче заведомо ложных показаний или добросовестному заблуждению.

При даче заведомо ложных показаний или добросовестном заблуждении со стороны лиц, уличающих обвиняемого, участие защитника может быть весьма полезным - для выявления злонамеренности позиции или слабости аргументов. Это те случаи, когда интересы следствия и защиты субъективно совпадают. В указанной ситуации следователю стоит привлечь защитника к выработке тактики проведения очной ставки: продумать и сформулировать вопросы, определить их объем и очередность. Вопросы, намеченные во время обсуждения, должны быть подобраны так, чтобы активизировать у добросовестно заблуждающегося лица ассоциативные связи. Этому будет способствовать выяснение не только обстоятельств, в связи с которыми даны взаимоисключающие показания, но и смежных с ними, предшествующих или последующих событий*⁽²⁹⁾.

Возникает лишь один важный вопрос. Ст. 49 УПК РФ требует обязательного участия защитника по делам лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника, лишь в судебном разбирательстве. Практика показывает, что такие противоречия возникают и зачастую сохраняются на протяжении всего предварительного следствия. Поэтому есть все основания применить правило, касающееся судебного разбирательства, и на предварительное расследование. Если у одного обвиняемого на очной ставке имеется защитник, то он должен быть и у другого обвиняемого. Максимально полно используя их участие в этом следственном действии, следователь облегчит себе анализ доказательств по делу и выяснит, кто же из участников очной ставки говорит правду.

Тактически правильно проводить очную ставку, начиная с показаний того лица, которое, по мнению следователя, дает правдивые показания, пресекать неправомерные попытки сбить его с толку, запутать, а тем более запугать путем высказывания угроз или других действий. Представляется, что защитнику следует предоставлять возможность задавать вопросы лишь после того, как обвиняемые дадут показания и ответят на вопросы друг друга.

Очная ставка, которая проводится между обвиняемым, дающим правдивые показания, и свидетелем (потерпевшим), который дает ошибочные показания в силу заблуждения, отличается, как свидетельствует исследование, предоставлением участвующим в этом следственном действии большей свободы при обсуждении имеющихся противоречий. Следователю здесь не стоит мешать обмену репликами между участниками очной ставки, где защитник, как правило, занимает весьма активную позицию, так как в ряде случаев он бывает осведомлен о деталях события лучше, чем следователь. Изучение показало, что проведение очных ставок с обвиняемым для следователя бывает часто связано с опасностью наступления нежелательных последствий, так как возрастает угроза склонения других правдивых участников очной ставки к даче желаемых для обвиняемого показаний. Участие защитника иногда способно усилить такую угрозу. Поэтому рекомендуется проводить очную ставку с таким подследственным лишь в тех случаях, когда в ходе расследования оказались безрезультатными иные возможности установления истины по спорным обстоятельствам дела. Анализ практики проведения очных ставок дает примеры, когда следователи в нарушении закона проводят очные ставки при отсутствии существенных противоречий в показаниях. Защитник не должен оставлять подобные факты без внимания. Убедившись, что законных оснований для проведения очной ставки нет, он может заявить ходатайство о нецелесообразности ее проведения. Если же следователь без убедительной аргументации откажет в ходатайстве защитника, он может обжаловать прокурору подобный факт необъективного ведения следствия.

Blog

Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием защитника (Методическое пособие)