Учебно-методический комплекс по дисциплине экономико-правовые аспекты

Вид материала

Учебно-методический комплекс

Содержание Российская модель корпоративного управления Дуалистический принцип Принцип свободы образования исполнительного органа 7.2. Проблемы создания акционерного общества Размещение акций Первая модель Порядок регистрации коммерческих организаций

Подобный материал:

• Учебно-методический комплекс для специальностей 080102 Мировая экономика 080105 Финансы, 271.36kb.
• Учебно-методический комплекс по дисциплине «экономико-правовое регулирование социально-трудовых, 1522.86kb.
• Учебно-методический комплекс по дисциплине «Криминалистика» печатается по решению кафедры, 1156.15kb.
• Учебно-методический комплекс по дисциплине «Криминология» печатается по решению кафедры, 1715.31kb.
• Учебно-методический комплекс по дисциплине «Уголовное право (особенная часть)» печатается, 615.88kb.
• Юрлов Владимир Александрович учебно-методический комплекс, 361.54kb.
• Учебно-методический комплекс по дисциплине «Правоохранительные органы» печатается, 2768.46kb.
• Л. Л. Гришан Учебно-методический комплекс по дисциплине «Аудит» Ростов-на-Дону, 2010, 483.53kb.
• И. Л. Литвиненко учебно-методический комплекс по дисциплине международный туризм ростов-на-Дону, 398.8kb.
• Е. М. Левченко учебно-методический комплекс по дисциплине «управленческие решения», 181.01kb.

аутсайдерской моделью) рассчитана на распыленный (дисперсный) акци­онерный капитал. Такая модель является монистической, поскольку функции управления и контроля поделены между членами одного и того же органа, а именно совета директоров (board of directors).

Индивидуальными инвесторами в основном выступают предста­вители «среднего» класса страны, хранящие свои сбережения в ценных бумагах и в силу своего непрофессионализма менее оперативно реагирующие на изменение биржевой конъюнктуры, чем крупные держатели акций. Эта модель подразумевает существование единого корпоративного «штаба» – совета директоров, осуществляющего как надзорные, так и исполнительные функции. Надлежащая реализация обеих функций обеспечивается за счет формирования этого органа из неисполнительных, в том числе и независимых директоров («контролеров»), и исполнительных директоров («управленцев»). Правление как самостоятельный орган не создается, оно фактически «встроено» в совет директоров. В основе англо-американской модели управления лежит представление о конфликте интересов акционеров и менеджеров. В целях его устранения используется внешний механизм контроля (через фондовые рынки), а также признание приоритетности интересов акционеров и особая защита миноритарных акционеров через жесткую систему раскрытия информации и государственный контроль за прозрачностью и отчетностью корпораций.

Действующая в Великобритании и США модель управления предпринимательскими корпорациями является монистической, то есть основанной на принципе единого управления. Совет директоров руководит всей деятельностью корпорации, образуя для этого различные комитеты. Одним из ключевых комитетов является аудиторский комитет, который, в соответствии с Законом Сарбайнса-Оксли (США) 2002 г., превращается из консультативного органа корпорации в главный контролирующий орган. Членами комитета по аудиту могут быть только независимые члены совета директоров, которым запрещается принимать любого рода вознаграждения за консультации или советы и быть каким-либо образом связанными с компанией или ее дочерними структурами.

С начала 2000-х гг. американская модель корпоративного управления находится в процессе изменения и реформирования, вызванных рядом крупных корпоративных скандалов, потрясших мировой финансовый рынок. Скандал начался с Энрона (Enron) – крупнейшей энергетической компании, объявившей себя банкротом в 2001 году. Компания признала, что в течение последних пяти лет завышала реальные показатели прибыли, используя сложные системы взаимозачетов с дочерними структурами. Осуществлявшая внешнюю проверку финансовой отчетности компании Enron, фирма «Andersen», одновременно выступала и ее внутренним аудитором, оказывая ей консалтинговые услуги по вопросам финансового менеджмента.

Одной из основных причин скандала явилась особенность аме­риканской модели корпоративного управления, которая заключается в крайнем распылении акционерного капитала. Не имея возможности контролировать дела компании, мелкий инвестор, крайне чувствителен ко всем внешним проявлениям неблагополучия, и «голосует ногами», то есть продает пакет акций при малейших подозрениях на возможные будущие проблемы. «Культ акционера» стал одной из ключевых причин широкого распространения нечестных бухгалтерских приемов. Аутсайдерская модель корпоративного управления предполагала максимизацию богатства акционеров, то есть постоянный рост рыночной цены акций любыми средствами.

Российская модель корпоративного управления, находящаяся в процессе формирования, «впитывает» в себя черты описанных выше моделей: и европейской, и англо-американской. Российским законодательством восприняты основные постулаты модели собственника, свойственные в большей степени странам англосаксонской системы права, рассчитанным на дисперсную систему акционерной собственности. В основе российской системы корпоративного управления лежат дуалистический принцип разделения управленческих (исполнительных) и контрольных функций, а также принцип свободы образования исполнительного органа АО.

Дуалистический принцип означает, что вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров, не могут быть переданы на решение совету директоров или исполнительному органу общества. Задача исполнительного органа общества – выполнение решений общего собрания акционеров и совета директоров (наблюдательного совета) общества. Существующая проблема российской модели корпоративного управления – недостаточно четкое выражение дуалистического принципа, поскольку в российском законе отсутствует четкое разделение управленческих (исполнительных) и контрольных полномочий. Контролирующий орган (по российскому закону – совет директоров (наблюдательный совет) должен проверять и контролировать деятельность исполнительного органа, а последний обязан отчитываться перед контрольным органом. О своей деятельности совет директоров (наблюдательный совет) отчитывается перед общим собранием акционеров, которое одобряет работу исполнительного органа и совета директоров (наблюдательного совета).

Принцип свободы образования исполнительного органа означает, что образование исполнительного органа, а также досрочное прекращение его полномочий может относиться к компетенции как общего собрания акционеров (в силу закона), так и совета директоров (в силу устава АО); само образование исполнительного органа происходит различными способами (путем избрания, назначения или утверждения). Таким образом, закон оставляет возможность АО выбрать различные варианты образования исполнительного органа.

Среди них можно выделить вариант «сильной исполнительной власти». В этом случае единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор) избирается общим собранием акционеров. При этом генеральный директор (директор) входит в состав совета директоров. Наряду с единоличным исполнительным органом образуется коллегиальный орган (правление), который назначается советом директоров по предложению генерального директора. При такой схеме основные функции по текущему управлению делами общества берут на себя исполнительные органы при ключевой роли генерального директора. Совет директоров в этой ситуации является скорее наблюдательным советом. Вариант «сильного» генерального директора будет иметь место и в том случае, когда отсутствует коллегиальный исполнительный орган. Такая система управления характерна для многих АО, созданных в процессе приватизации, в которых контрольный пакет акций находится в руках должностных лиц администрации (исполнительных директоров).

Возможен вариант «сильного» совета директоров. В этом случае общее собрание избирает совет директор, а совет директоров назначает единоличный, а при необходимости – и коллегиальный исполнительный орган. Место «сильного» генерального директора при таком варианте занимает совет директоров и его председатель. Генеральный директор превращается, по сути, в наемного менеджера, назначаемого советом директоров.


7.2. Проблемы создания акционерного общества

и регулирования внутренних корпоративных отношений

В соответствии с Законом об АО, общество может быть создано путем учреждения вновь или путем реорганизации существующего юри­дического лица (слияния, разделения, выделения, преобразования).

Как отмечал И. Т. Тарасов, акционерные компании могут учреждаться трояким способом: «1) учредители разбирают между собой все акции учреждаемой компании, совмещая в себе две функции – учредителей и подписчиков на акционерный капитал, избегая таким образом публичной подписки, – такой способ учреждения мы называем дутым учредительством; 2) учредители ограничиваются только теми действиями, которые находятся в непосредственной связи с приготовлением всех условий, при которых возможна реализация проектируемого предприятия, не принимая никакого участия в образовании акционерного капитала или же участвуя в подписке на акции только на равных со всеми основаниях, как люди посторонние, – это мы называем полным учредительством; и 3) учредители, подготовив все условия к учреждению проектируемого ими предприятия, разбирают между собой часть акций, открывая на остальную часть публичную подписку, – это смешанное учредительство» [65, С. 189].

Действующий российский акционерный закон предусматривает, что «при учреждении акционерного общества все его акции должны быть размешены среди учредителей» (п. 2 ст. 25 Закона об АО). Таким образом, российский закон следует модели так называемого «дутого» учредительства, который оценивался И. Т. Тарасовым как анормальное по той причине, что «учредители, разбирая между собой все акции, сами же из себя образуют весь личный состав учредительного собрания, от которого зависит как утверждение устава и решение вопроса о вознаграждении учредителей, то есть самих себя, так и выбор на более или менее продолжительное время всего личного состава управления компанией и решение вопроса о приобретении от учредителей движимого и недвижимого имущества для компании» [65, С. 192]. «При рассмотрении устава минуется контроль общества, столь желательный для актов, имеющих общественное значение: устав составляется учредителями, ими же утверждается, а затем устав этот делается обязательным для компании, для третьих лиц и для всех последующих акционеров, которым учредители сумеют продать свои акции, когда из предприятия выжаты будут уже все соки» [65, С. 193]. Таким образом, одна из проблем учреждения АО – это распределение всех акций при учреждении АО между учредителями, то есть наличие «дутого» учредительства.

Другая проблема – это отсутствие законодательного требования о раскрытии информации на стадии учреждения АО. В отличие от рос­сийского законодательства, европейское акционерное законодательство предусматривает обязанность учредителей раскрыть информацию о создаваемом АО. Так, по Закону Германии об акционерных обществах учредители АО, подписавшие его устав, должны сделать официальное объявление в официальных изданиях о создаваемом АО, размере его уставного капитала, предмете деятельности, номинальной стоимости акций и видах акций, о порядке и сроках оплаты акций. По Коммерческому кодексу Франции 2000 г. при учреждении АО, привлекающего общественные сбережения, учредители составляют и подписывают проект устава и депонируют его в секретариате торгового суда. Одновременно учредители публикуют объявление в «Официальном бюллетене гражданских и коммерческих объявлений» о создаваемом обществе в порядке, определенном специальным Декретом. Представляется, что и по российскому законодательству на учредителей должна быть возложена обязанность раскрывать информацию об учреждаемом АО – особенно ОАО, а в перспективе – публичном АО; публиковать ее следует в специальных средствах массовой информации [50, С. 112].

Учредители проводят учредительное собрание, решения которого оформляются протоколом общего собрания учредителей. В случае учреждения общества одним лицом решение о его учреждении принимается этим лицом единолично. На учредительном собрании решаются следующие вопросы:

• об учреждении общества;
  
• об утверждении устава общества;
  
• об избрании органов управления общества;
  
• о ревизионной комиссии (ревизоре) общества.
  

Решение об учреждении общества, утверждении его устава и ут­верждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, принимается учредителями единогласно.

При учреждении общества учредители могут утвердить аудитора общества. В этом случае решение об учреждении общества должно содержать результаты голосования учредителей общества и принятое учредителями решение об утверждении аудитора общества. Избрание органов управления общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества, а также утверждение аудитора общества осуществляется учредителями общества большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции.

Другая проблема при учреждении – это отсутствие проверки учреждения АО со стороны независимых аудиторов (оценщиков). В соответствии с Законом об АО, денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями. «При оплате акций, размещаемых при учреждении общества неденежными средствами, имущество, вносимое в счет их оплаты, подлежит оценке учредителями. В таких случаях должен привлекаться независимый оценщик, если иное не установлено федеральным законом. Величина денежной оценки имущества учредителями общества не может превышать величины, определенной независимым оценщиком. При нарушении указанных требований соответствующие решения учредителей не имеют юридической силы» (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19). Вместе с тем европейское акционерное законодательство предусматривает порядок проверки самого учреждения АО и оплаты его уставного капитала.

При учреждении АО его учредители заключают между собой письменный договор о создании общества. Этот договор определяет порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, размер его уставного капитала, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества.

Размещение акций при учреждении АО осуществляется на основании договора о его создании, а в случае учреждения АО одним лицом – решения об учреждении АО, принятого единственным учредителем. Документы на государственную регистрацию выпуска акций, распределенных среди учредителей (приобретенных единственным учредителем) АО при его учреждении, должны быть представлены в регистрирующий орган в течение одного месяца с даты государственной регистрации АО.

В соответствии со ст. 34 Закона об АО учредители общества обязаны оплатить не менее 50% акций, распределенных при его учреждении, в течение трех месяцев с момента государственной регистрации общества. До оплаты указанного количества акций общество не вправе совершать сделки, не связанные с его учреждением (п. 3 ст. 2 Закона). Полностью все акции должны быть оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества. Таким образом, до регистрации общества, то есть до внесения его в единый государственный реестр, какой-либо оплаты акций не требуется.

При учреждении АО размещение эмиссионных ценных бумаг осуществляется до государственной регистрации их выпуска, а государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг осуществляется одновременно с государственной регистрацией выпуска эмиссионных ценных бумаг (ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг).

Государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается регистрацией их проспекта в случае размещения эмиссионных ценных бумаг путем открытой подписки или путем закрытой подписки среди круга лиц, число которых превышает 500. В случае если государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг сопровождается ре­гистрацией проспекта ценных бумаг, каждый этап процедуры эмиссии ценных бумаг сопровождается раскрытием информации.

С момента государственной регистрации общества, то есть с момента внесения записи в ЕГРЮЛ, общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров. Если в АО более 50 акционеров, общество обязано передать ведение и хранение реестра профессиональному участнику рынка ценных бумаг – регистратору владельцев именных ценных бумаг – и заключить с ним договор на ведение реестра. При этом общество не освобождается от ответственности за ведение и хранение реестра акционеров.

Российское акционерное законодательство следует европейской
системе твердого капитала. Суть этой системы состоит в том, что законодательство большинства стран Западной Европы всегда содержало нормы о минимальном размере уставного капитала, о порядке его оплаты, сохранения, увеличения и уменьшения. Так, в 1976 г. была принята Вторая директива ЕС (76/91 от 13 декабря 1976 г.), получившая название Директива о капитале. Согласно ей минимальный размер уставного капитала АО в странах ЕС должен составлять не менее 25 тыс. евро.

Система твердого капитала является системой предварительного (ex ante) контроля, поскольку контроль за обеспечением интересов акционеров и кредиторов осуществляется уже на стадии создания общества. Достоинства системы твердого капитала состоят в том, что при создании общество снабжается имущественными средствами, необходимыми в начале деятельности, когда имеют место одни расходы, но еще нет прибыли. Минимальный капитал играет роль «буфера», не позволяющего обществу быстро обанкротиться. Помимо этого минимальный капитал является своеобразной «проверкой на серьезность»: тот, кто не может внести установленный законом минимальный капитал, не должен основывать общество с ограничением ответственности всех участников.

В отличие от европейской системы, законодательство стран англо-саксонского права (Великобритания, Ирландия) никогда не содержало требований к наличию минимального уставного капитала. Такая система, называемая системой последующего (ex post) контроля, имеет как свои достоинства, так и недостатки. В этой системе не создается барьеров для учредителей, но зато повышается риск банкротства компании. Интересы кредиторов защищаются лишь в случае наступившего или грозящего компании банкротства

В соответствии с российским Законом об АО уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Закон об АО определяет минимальный размер уставного капитала для открытого АО – не менее 1000-кратной, а для закрытого АО – не менее 100-кратной суммы минимального размера оплаты труда.

Одна из проблем российского законодательства – это установление крайне низкого размера минимального уставного капитала АО, что порождает различного рода связанные с этим злоупотребления.

В литературе предлагается, с учетом опыта европейских правопорядков, установление минимального размера уставного капитала для ООО в размере 1 млн. руб. (порядка 25 000 – 30 000 евро), а для АО – в размере не менее 2 млн. руб. (порядка 50 000 евро). Такое повышение не должно стать препятствием для сохранения более высоких требований к размеру уставного капитала юридических лиц, занимающихся такими видами деятельности, как банковская, страховая (возможно их применение и к другим видам деятельности), устанавливаемых специальным законом. Кроме того, при совершенствовании норм Федерального закона «Об акционерных обществах» следует рассмотреть вопрос об установлении повышенного размера уставного капитала для тех акционерных обществ, которые прибегают к открытой (публичной) подписке на акции [50, С. 123-124].

Вторая проблема при формировании уставного капитала АО – установление его размера в минимальных размерах оплаты труда. Было бы вполне логично устанавливать его в рублях, как это сделано в новой редакции Закона об ООО.

Третья проблема – соотношение имущественной (не денежной) и денежной форм оплаты уставного капитала. В акционерном законе записано, что оплата акций, распределяемых среди учредителей общества при его учреждении, может осуществляться деньгами, ценными бумагами, другими вещами или имущественными правами либо иными правами, имеющими денежную оценку. Форма оплаты акций общества при его учреждении определяется договором о создании общества. Представляются вполне оправданными предложения о том, чтобы существенная часть уставного капитала была оплачена в денежной форме. Не требуя формирования уставного капитала исключительно денежными средствами, следует установить, что при учреждении хозяйственного общества весь уставный капитал должен оплачиваться в денежной форме, а при последующем увеличении его размера допускается внесение и неденежных вкладов. Процентное соотношение денежных и неденежных вкладов в уставный капитал должно быть установлено законом или в порядке, определенном законом (как это существует сегодня применительно к уставному капиталу кредитных организаций)».

Говоря о регистрации корпораций в зарубежных правопорядках можно выделить, по крайней мере, две модели такой регистрации: континентальную и англо-американскую.

Первая модель, присущая европейским странам (Германия, Италия, Бельгия, Франция, Люксембург), характеризуется системой предварительной проверки законности создания корпорации. Ее отличает система материального и формального контроля, а также более сложный, требующий значительных затрат подход к образованию коммерческой организации. Но при этом гарантируется законность такого образования. Все субъекты торгового права (включая граждан, имеющих статус коммерсанта) подлежат внесению в торговые реестры и считаются созданными с момента их регистрации в торговом реестре. Реестры (или регистры) ведут суды.

По законодательству большинства европейских государств учре­дительные документы коммерческих организаций (устав или учре­дительный договор) должны быть нотариально удостоверены, а сам порядок учреждения проверяется специальными ревизорами учреждения (аудиторами), которые должны представить в суд и в торгово-промышленные палаты отчеты о правильности учреждения организации. Отчеты ревизоров депонируются в судебной канцелярии и представляются для ознакомления учредителям и подписчикам АО.

В отличие от европейских государств, для стран общего права (Англия, Ирландия) характерна упрощенная система регистрации, при которой проверка законности создания компании (корпорации) не осуществляется, а лишь подтверждается уполномоченным на то органом. Такая система регистрации характеризуется лишь формальной проверкой необходимых для регистрации документов. Выданное в результате такой проверки свидетельство о регистрации (certificate of incorporation) служит доказательством того, что при создании компании требования закона не нарушены. Такая процедура регистрации компаний более рациональная и менее дорогая. Российское законодательство, регулирующее порядок регистрации юридических лиц, в определенной мере заимствует именно такую упрощенную (формальную) систему регистрации.

Порядок регистрации коммерческих организаций по российскому законодательству определен Законом о государственной регистрации юридических лиц. Закон ввел так называемый упрощенный способ (или заявительный способ), осуществляемый в административном порядке. Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим государственную регистрацию коммерческих организаций, является ФНС России. В связи с этим в литературе [50, С. 130] поднимается вопрос: насколько фискальные органы могут выполнять функции по регистрации коммерческих организаций и ведению реестра? В свое время еще И. Т. Тарасов писал, что «регистрация совершается общими судебными учреждениями или коммерческими судами, при которых устанавливается для этого особое отделение – регистратура, но нет никакого основания не поручить регистрацию и административным учреждениям, как например, думам, ратушам, даже статистическим бюро и т. п.» [65, С. 343].

При государственной регистрации АО регистрирующий орган не проверяет на предмет соответствия федеральным законам или иным нормативным правовым актам РФ форму представленных учредителями документов (за исключением заявления о государственной регистрации) и содержащиеся в представленных документах сведения (ст. 9 Закона о государственной регистрации юридических лиц). Таким образом, возникает серьезная проблема, связанная с отсутствием правовой экспертизы учредительных документов (уставов АО) на предмет их соответствия законодательству. Это приводит к тому, что в обороте появляются АО с уставами, положения которых не соответствуют положениям законодательства, при этом все риски от этого ложатся на контрагентов таких АО.

«Конечным, заключительным моментом возникновения акционерной компании служит публикация … посредством которой объявляется, что компания регистрирована, то есть официально признана самостоятельным субъектом права» [65, С. 349]. При этом различают первоначальную публикацию – о регистрации компании – от всех последующих публикаций.

Закон о государственной регистрации юридических лиц регла­ментирует содержание ЕГРЮЛ, но не определяет те органы печати (то печатное издание), в которых должна даваться публикация о внесенном в реестр обществе. Российский кодекс лишь говорит об органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридического лица (ст. 63 ГК РФ), но его не называет. В настоящее время такой печатный орган («Вестник государственной регистрации») определен приказом ФНС России от 16.06.2006 г. № САЭ-3-09/355, в связи с чем некоторыми учеными высказано мнение о том, что ФНС России вышла за пределы своей компетенции, поскольку постановлением Правительства РФ от 19.06.2002 г. № 438 налоговым органам поручалось только обеспечивать подготовку к публикации сведений, но не определять само средство массовой информации [50, С. 134]. Представляется необходимым в самом ГК РФ определить тот орган печати, в котором публикуются сведения о зарегистрированных организациях.

Публикация устава АО предусмотрена всеми европейскими за­конодательствами. К сожалению, российские законы (об АО, о госу­дарственной регистрации юридических лиц) не предусматривают обя­зательность публикации устава АО после его государственной регист­рации. Несколько другой порядок действует в отношении эмитентов эмиссионных ценных бумаг. В соответствии с Положением о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР России от 10.10.2006 г. № 06-117/пз-н, АО обязаны раскрывать информацию о содержании своих уставов со всеми внесенными в них изменениями и (или) дополнениями. Текст устава АО должен быть доступен на странице АО в сети Интернет.

Действующий Закон об АО предусматривает следующие обстоятельства, о которых АО обязано давать последующую публикацию в органах печати, в которых публикуются сведения о государственной регистрации юридических лиц. Во-первых, реорганизуемое АО после внесения в ЕГРЮЛ записи о начале процедуры реорганизации дважды с периодичностью один раз в месяц помещает в средствах массовой информации сообщение о своей реорганизации, соответствующее требованиям, установленным пп. 6.1 и 6.2 ст. 15 Закона об АО. Во-вторых, АО публикует сообщение об уменьшении своего уставного капитала в течение 30 дней с даты принятия такого решения (ст. 30 Закона об АО). В-третьих, при ликвидации АО ликвидационная комиссия помещает сообщение о ликвидации общества, порядке и сроках для предъявления требований его кредиторами.

Основным нормативным документом АО, содержащим информацию, прямо предусмотренную законом, а также иную информацию, не противоречащую закону, является устав общества. В соответствии с Законом об АО устав утверждается учредителями, которые и становятся первыми его акционерами. Решение об утверждении устава принимается учредителями единогласно. В соответствии с российским акционерным законодательством устав составляется в простой письменной форме. В отличие от российского законодательства, зарубежное европейское законодательство требует обязательного нотариального удостоверения устава, а также его опубликования до внесения АО в реестр.

На основании положений устава в обществе разрабатываются