Содержание раздел Вопросы публичного права Абакумова М. Г

Вид материала

Документы

Содержание Эффективность использования «телефона доверия» в общественной приемной, созданной Субъекты патентных правоотношений в кнр

Подобный материал:

• Курс, д/о Понятие и система международного публичного права. Специфика и функции международного, 105.81kb.
• Программа курса «Международное право» Тема 1 Понятие, сущность и особенности современного, 228.78kb.
• Курс з/о Понятие и сущность международного публичного права. Особенности и отличия, 69.52kb.
• Концепция частного и публичного права в юридической науке. Возникновение и развитие, 38.82kb.
• «Правовые вопросы эффективного использования земельных ресурсов Тверской области», 3880.22kb.
• Содержание раздел Общие вопросы права и другие актуальные проблемы Берзин, 12938.71kb.
• Тема Понятие, принципы и система, 472.12kb.
• Реферат: Общие аспекты Международного Частного Права Содержание, 168.18kb.
• Содержание программы курса (за 2-й год обучения) Раздел VII. Общие положения об обязательствах, 2874.92kb.
• Николаевский комплекс Европейская организация публичного права приглашает, 56.85kb.

Раздел 2. Вопросы гражданского и семейного права


С.А. Алчина^


ЭФФЕКТИВНОСТЬ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ «ТЕЛЕФОНА ДОВЕРИЯ» В ОБЩЕСТВЕННОЙ ПРИЕМНОЙ, СОЗДАННОЙ

НА БАЗЕ ФБУ МРУИИ № 1 УФСИН РОССИИ ПО ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ


Уголовно-исполнительные инспекции являются специализированным государственным органом, ведающим исполнением наказаний без изоляции от общества. Проведение профилактической и воспитательной работы с несовершеннолетними осужденными без лишения свободы является одним из приоритетных направлений деятельности уголовно-исполнительных инспекций в Тверской области. Сотрудники уголовно-исполнительных инспекций, используя различные формы и методы работы, проводят большое количество мероприятий с целью спортивного, патриотического, эстетического и духовно-нравственного развития подростков. В целях оказания юридической и психологической помощи несовершеннолетним осужденным, оказавшимся в трудной жизненной ситуации, на базе ФБУ МРУИИ №1 УФСИН России по Тверской области создана общественная приемная, в рамках которой успешно функционирует «телефон доверия».

Ежегодно по учетам уголовно-исполнительных инспекций Тверской области проходит порядка 11 тысяч осужденных без лишения свободы, в том числе около тысячи несовершеннолетних.

В связи с отсутствием в регионе механизма для системного комплексного решения проблем социальной адаптации несовершеннолетних осужденных без лишения свободы, их ресоциализации в 2007 году на базе ФБУ МРУИИ №1 УФСИН России по Тверской области была создана общественная приемная, основной целью которой является оказание юридической и психологической помощи подросткам и их родителям.

Среди причин, влияющих на состояние подростковой преступности, можно выделить следующие: сокращение досуговой базы, незанятость подростков общественно-полезной деятельностью, отсутствие нравственности и моральных критериев, правовой нигилизм. В этой связи деятельность общественной приемной и «телефона доверия» приобретает особое значение и становится важнейшей составляющей профилактической и воспитательной работы, направленной на предотвращение совершения подростками правонарушений и повторных преступлений.

Консультирование на «телефоне доверия» осуществляют специалисты в области психологии, юриспруденции, а также педагоги. К данной работе привлекаются также сотрудники ОРУИИ УФСИН России по Тверской области, ФБУ МРУИИ № 1 УФСИН России по Тверской области, преподаватели и студенты Тверского государственного университета, Тверского филиала Московского гуманитарно-экономического института, которые могут оказать квалифицированную консультативную помощь.

Подростки – это сложная категория осужденных. Они с трудом идут на контакт, иногда бывают замкнуты и крайне недоверчивы в общении с сотрудниками инспекции. Люди в форме порой вызывают у них чувство отторжения. Также не всегда несовершеннолетние могут довериться и близким им людям. Поэтому, оказавшись в сложной жизненной ситуации, подросток не всегда имеет возможность обратиться за помощью к специалисту в той или иной области, поскольку это требует определенных моральных и финансовых затрат. И здесь «телефон доверия» предлагает уникальные возможности, так как сама форма анонимного разговора значительно облегчает процесс общения. В случае если несовершеннолетнего что-то не устраивает, он всегда может прекратить разговор, что при личном общении со специалистом сделать практически невозможно. Таким образом анонимность является одним из принципов работы «телефона доверия», который способствует созданию доверительной обстановки в общении с несовершеннолетними.

В общественной приемной ведется журнал учета звонков, поступающих на «телефон доверия». Так, за 12 месяцев 2009 года поступило 95 звонков. Для сравнения можно сказать, что за аналогичный период 2008 года их было 60, т.е. количество поступающих звонков возросло на 63%, что свидетельствует об эффективности работы в данном направлении.

С целью систематизации поступающих звонков сотрудниками инспекции проводится их анализ с дальнейшим формированием в соответствии с тематикой.

Как показывает практика, тематика поступающих звонков является самой разнообразной. Многие из них связаны с психологией взаимоотношений в подростковой среде, особенностями формирования психики. В переходном возрасте у подростков возникают трудности в общении не только с ровесниками, но и с родителями.

Специалисты пытаются выяснить причину возникшей проблемы, найти наиболее оптимальные варианты выхода из ситуации, научить подростка не делать поспешных выводов и не совершать опрометчивых поступков.

На «телефон доверия» поступает большое количество звонков, требующих консультативной юридической помощи, а именно: вопросы, касающиеся призыва в армию, осуществления избирательных прав, трудоустройства, особенно в летний период.

Анализ поступающих звонков является определяющим при осуществлении планирования мероприятий воспитательного характера. Сотрудники инспекции стараются учитывать все пожелания подростков и их родителей. В этой связи в общественной приемной ведется журнал отзывов и предложений. Так, по многочисленным просьбам, сотрудники инспекции обеспечивают участие несовершеннолетних осужденных в Ярмарках вакансий, которые проводятся Государственным учреждением Тверской области «Центр занятости населения г. Твери» с целью организации летней занятости подростков, в различных спортивных соревнованиях, викторинах и т.д.

Основными условиями обеспечения эффективности деятельности «телефона доверия» являются:

1. Обеспечение на достаточном уровне, в том числе с использованием СМИ, постоянного информирования граждан о существовании «телефона доверия», его функциях, задачах, принципах и времени работы.

2. Обеспечение доступности и качества оказываемой помощи.

3. Взаимодействие с государственными и общественными организациями по оказанию действенной помощи осужденным и членам их семей, оказавшимся в сложной жизненной ситуации.

4. Обобщение результатов деятельности, поиск новых путей и возможностей, форм и методов работы.

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что «телефон доверия» становится своеобразным посредником между подростками и обществом, а также способствует оказанию своевременной, качественной психологической и юридической помощи несовершеннолетним, оказавшимся в трудной жизненной ситуации. Результатом деятельности общественной приемной и «телефона доверия» явилось недопущение совершения подростками, состоящими на учете в данном учреждении, повторных преступлений и правонарушений в 2009 году.


Д.С. Ежов^


СУБЪЕКТЫ ПАТЕНТНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ В КНР


Настоящая статья является третьей в цикле статей автора, посвященного сравнению патентного законодательства Китайской Народной Республики (далее – КНР или Китай) с действующим российским законодательством и законодательствами ведущих стран мира,¹ и имеет своей целью исследование особенностей правового статуса субъекта патентных правоотношений в КНР.

Как и в российском законодательстве в качестве субъектов патентных прав на изобретение в КНР выделяются физические и юридические лица. При этом юридические лица становятся обладателями патентных прав только в случае создания служебного произведения, если иное не предусмотрено договором, или в результате последующей передачи патентных прав по договору от физического лица.

Исключением из данного правила могла стать норма, содержащаяся в ст.9 проекта четвертой редакции Патентного закона КНР², которая так и не вошла в его утвержденную четвертую редакцию. Согласно указанной статье право на подачу заявки в отношении изобретательского достижения, созданного в результате выполнения научно-исследовательского проекта, финансируемого в основном за счет государственных инвестиций, принадлежит организации, осуществившей проект, за исключением изобретательских достижений имеющих большое значение для безопасности и иных интересов государства. При этом, несмотря на то, что право подачи заявки остается за организацией осуществившей проект, уполномоченные лица после утверждения заявки вправе определить пределы использования изобретательского достижения и круг лиц, которым разрешается его использовать. Проект предусматривал, что порядок применения данной статьи должен определяться Государственным советом. Тем не менее, данный порядок так и не был принят, как и предложенная редакция статьи 9, а его проект не публиковался для всеобщего ознакомления.

Таким образом, остается неясным - намеревался ли законодатель наделить организацию, осуществившую научно-исследовательский проект, какими-либо правами в отношении изобретательского достижения, а равным образом предусматривалось ли компенсировать ее расходы на разработку изобретательского достижения, подачу заявки на патент и должна ли была подобная организация получать лицензионные платежи или иную компенсацию за использование разработанного ей изобретательского достижения.

Как бы то ни было предлагавшееся регулирование, по сути, ничем не отличалось от института служебных изобретений, за исключением прямого указания на субъект инвестирования в изобретательское достижение и, соответственно, государственный интерес. Полагаем, что сама идея может быть воплощена посредством заключения договора на создание изобретательского достижения, под которое выделяется государственное финансирование, если речь идет о финансировании частной организации. При этом заказчик-инвестор (государство) после создания изобретательского достижения согласно заключенному договору получал бы необходимый ему объем прав на данное изобретательское достижение, который стороны изначально установили в договоре. Так, например, в зависимости от значимости изобретения государство могло бы получить как исключительную лицензию, а изобретатель соответственно лишь определенную плату за его создание, так и неисключительную лицензию, которая позволит государству параллельно с изобретателем внедрять созданное им изобретение на рынке. В случае же получения финансирования государственной организацией, вопрос отпадает сам собой, поскольку обладателем исключительных прав (фактическим «собственником») на изобретение становится государство, которое и определяет, каким образом распорядиться изобретением в дальнейшем.

Джей Ша приветствовал предлагавшееся нововведение указывая на то, что данная норма должна исключить возможность растраты финансирования государственных исследований и будет способствовать внедрению и коммерческому распространению изобретательских достижений, одновременно принося экономические выгоды стране.¹ В принципе мы согласны с высказыванием китайского автора, однако лишь с той оговоркой, что, по-нашему мнению, императивное регулирование в данном случае может быть излишним и может тормозить как научное, так и экономическое развитие. К сожалению, создаваемые государством изобретения не всегда получают своевременное распространение и используются по назначению непосредственно после создания изобретения или оформления прав на него. В связи с этим полагаем, что достаточным было бы установление законодателем ориентировочных (диспозитивных) правил поведения, пример которых мы привели выше. Данные правила позволяли бы сторонам отношений договориться об объеме предоставляемых прав и размере компенсации за такое предоставление. При этом, примерные рамки данного предоставления (опять же диспозитивные) позволили бы сторонам идти в рамках установленной законом процедуры, делая исключения в необходимых для них самих случаях.

С точки зрения российского права данный опыт может быть заимствован в отношении изобретательских достижений, создаваемых государственными и муниципальными унитарными предприятиями (в том числе НИИ). При этом «собственником» (обладателем патентных прав) созданных такими предприятиями изобретательских достижений становится государство или соответствующее муниципальное образование, а пределы использования изобретательского достижения и круг лиц его разрабатывающих должен определяться уполномоченным государственным органом по интеллектуальной собственности (Роспатент). При этом в зависимости от того, бюджет какого уровня участвовал в финансировании научно-исследовательского проекта при принятии решения о предоставлении лицензии, должно учитываться мнение соответствующих федеральных органов, органов субъекта федерации или муниципальных органов. Целесообразным также представляется сохранение за унитарным предприятием права неисключительной лицензии на объект интеллектуальных прав.

В качестве обоснования данного нововведения в России можно использовать природу прав хозяйственного ведения и оперативного управления. Так, согласно ст.297 и 298 ГК РФ предприятия,² имущество которых находится у них на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, могут самостоятельно распоряжаться доходами от своей деятельности и имуществом, приобретенным за счет таких доходов, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, мы предлагаем внести соответствующие изменения в ГК РФ и Федеральный закон о государственных и муниципальных унитарных предприятиях №161-ФЗ от 14.11.2002.¹

Субъекты патентных прав могут выступать в следующих качествах: (1) автор изобретения (создатель, изобретатель), (2) заявитель и (3) патентообладатель². При этом физические лица потенциально могут выступать во всех трех качествах, тогда как юридические лица - только в качестве заявителя и патентообладателя.

Автор изобретения. Текст Патентного закона КНР не содержит определения автора изобретения. Тем не менее, закон оперирует понятием изобретателя (создателя) изобретения.³ Определение данных субъектов содержится в п.12 Инструкции о применении Патентного закона КНР, согласно которому изобретателем или создателем изобретения признается любое лицо, внесшее творческий вклад в существенную часть изобретения. При этом лица, выполнявшие организаторскую работу, предоставлявшие помещения, материальную или техническую поддержку, выполнявшие вспомогательные функции в процессе создания изобретения не признаются изобретателями и создателями. Как и ст.1347 ГК РФ приведенные положения Инструкции делают акцент на обязательный творческий характер работы по созданию произведения. Статья 1347 ГК РФ также устанавливает презумпцию того, что лицо, указанное в заявке на патент, является автором изобретения, если не доказано иное.

Соавторы изобретения. Патентный закон КНР ранее (в редакции от 25.08.2000) не содержал отдельных предписаний в отношении правового положения соавторов, тем не менее, он позволял подавать заявки в отношении изобретений, созданных трудом нескольких лиц (изобретателей, создателей).

Проект четвертой редакции Патентного закона КНР (ст.14) определил основы взаимоотношений совладельцев патентных прав (далее по тексту – «совладельцы»). Так, если право на подачу заявки на патент или патентное право делится двумя и более лицами, то следующие действия совершаются только по взаимному согласию совладельцев этих прав:

(а) передача права на подачу заявки на патент;

(б) передача или отказ от заявки на патент;

(в) уступка, отказ или залог патентного права;

(г) передача права на разработку патента.

При этом в случае, если патентное право делится между несколькими лицами, каждый из совладельцев вправе самостоятельно использовать (разрабатывать) патент, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Данные положения, как и некоторые другие, не были утверждены в окончательной редакции Патентного закона КНР. Тем не менее, Патентный закон КНР сохранил базовый принцип взаимодействия совладельцев – использование патента в соответствии с соглашением сторон. Тем не менее, в отличие от содержащегося в проекте четвертой редакции Патентного закона КНР предложения законодатель пошел по пути, когда использование патента, по сути, невозможно без достижения этого соглашения.

Так, согласно ст.15 Патентного закона КНР предполагается, что совладельцы будут использовать принадлежащие им права на основании достигнутого между соглашения. В отсутствие такого соглашения каждый из совладельцев вправе использовать патент и предоставлять третьим лицам неисключительное право на его использование. При этом лицензионные платежи, получаемые совладельцем за предоставленное право, должны делиться между всеми совладельцами. Кроме того, использование патента каждым из совладельцев должно осуществляться с согласия других совладельцев.

Заявитель. Заявителем по общему правилу признается автор (создатель, изобретатель) изобретательского достижения за исключением случаев, предусмотренных законом, подавший заявку на патент в порядке, предусмотренном законом. К случаям-исключениям относятся – (1) создание служебного изобретения¹ и (2) передача (уступка) права на подачу заявки на патент.² В остальных случаях автор (создатель, изобретатель) обладает исключительным правом в отношении созданного им изобретения, которое, в том числе выражается в правомочии подать заявку на регистрацию изобретения и получении патента. Так ст.7 Патентного закона КНР подтверждает данный принцип, провозглашая, что «никакая организация или физическое лицо не вправе препятствовать изобретателю в подаче заявки на патент в отношении неслужебного изобретательского достижения». Соответственно, изобретатель может распорядиться этим правом в позитивном смысле – самостоятельно подав заявку, либо предоставив (передав) это право другому лицу или не использовать предоставленное ему право и сохранить изобретение в тайне. Последнее, фактически означает отказ изобретателя от государственной охраны созданного им изобретательского достижения в качестве объекта патентных прав и его переход в разряд конфиденциальной информации или коммерческой тайны (при условии соблюдения установленной законом процедуры). Как было указано выше, правом на подачу заявки обладает автор. Однако в случае если изобретение было создано несколькими лицами или по поручению третьего лица, то соглашение сторон может установить иное (ст.8 Патентного закона КНР). Таким образом, потенциально, в соответствии с соглашением между соавторами или автором и заказчиком (инвестором) право на подачу может быть передано как отдельному лицу, так и группе лиц. А поскольку согласно ст.8 Патентного закона КНР лицо, подавшее заявку на патент, признается патентообладателем, то если в заявку не включен автор произведения, то его права в отношении изобретения, созданного при его непосредственном участии, будут ограничены правом быть поименованным в качестве создателя в патентной документации.

Напротив, одобрение поданной заявки и выдача патента заявителю, означает признание за ним исключительного права на созданное изобретение со стороны государства и переход заявителя в новое качество - патентообладатель. Тем не менее, до этого времени, но с момента подачи заявки автор изобретательского достижения становиться заявителем, чьи правовые возможности по защите своих прав расширяются по сравнению с тем объемом, который был до подачи заявки на патент. Так, с публикацией заявки заявитель получает право приоритета в отношении своего изобретения, в том числе против заявок на идентичные изобретательские достижения, заявки на которые были поданы позже.¹ Кроме того, согласно ст.13 Патентного закона КНР после публикации заявки на патент заявитель вправе требовать от лиц, использующих его изобретение, уплаты соответствующего вознаграждения. Таким образом, если после подачи заявления на выдачу патента и публикации данной заявки автор еще не получает исключительно права (патента) на его использование, то элементы этого права уже закрепляются за ним.

Тем не менее, основной вопрос, который волнует любого заявителя, а именно вопрос об использовании и внедрении изобретения до момента получения патента на него, остается не освещенным, что вызывает определенные трудности в связи со сроками проведения экспертизы и регистрации патентных прав заявителя. Н.Л. Сенников полагает, что до момента регистрации патентного права на изобретение, данное изобретение не подлежит правовой защите, поскольку объект права не определен как таковой. Обосновывая данное утверждение, автор ссылается на то, что при подаче заявки на патент изобретатель фактически раскрывает авторскую идею, которая и пользуется приоритетом с момента заявки и потенциально может быть признано изобретением. Тем не менее, до этих пор данная идея является фактически беззащитной, поскольку согласно Конвенции ВОИС не признается объектом интеллектуальной собственности, в отношении которого не может применяться защита правом интеллектуальной собственности² и, следовательно, не может вовлекаться в гражданский оборот.³ К данной точке зрения можно подойти с двух позиций – формальной и сущностной. Формально заявитель действительно не может пользоваться всем объемом полномочий, который предоставляет закон, до момента выдачи патента и возникновения изобретения как объекта в правовом поле. Так заявитель не может уступить патент или предоставить право пользования им, поскольку без регистрации данных действий сделка будет признана недействительной. С другой стороны, по сути, любая регистрация, в том числе регистрация права на изобретение (патент), есть акт государственного признания уже сложившихся отношений. Так, если изобретение удовлетворяет признакам патентоспособности и заявитель получил право приоритета в отношении данного изобретения, то выдача патента и регистрация права в специальном реестре означает лишь признание права, возникшего ранее, а именно с момента подачи заявки – когда заявитель сделал информацию о изобретении доступной неограниченному количеству лиц и перевел изобретение как объект права из категории информации (которая может являться коммерческой тайной) в категорию прав на интеллектуальную собственность, состоятельность которого необходимо подтвердить путем осуществления установленной процедуры. Таким образом, полагаем, что изобретение как объект патентных прав возникает не с момента регистрации исключительного права на него, а с момента его создания, а заявитель пользуется определенным набором правомочий в порядке и сроки определенными законом.

Несмотря на это вопрос о введении изобретения в оборот, затронутый Н.Л. Сенниковым, является более глубоким. Так, автор пишет о необходимости закрепления исключительных прав за создателем изобретения или заявителем до момента выдачи патента и регистрации этих прав. «Необходимо стремиться к тому, чтобы в период действия приоритета заявляемого объекта на признание его изобретением этот период времени не являлся преградой автору, заявителю (правообладателю) для наиболее полного использования исключительных имущественных прав, когда они будут юридически определены после выдачи патента, а также способствовал их эффективному предложению по коммерциализации в процессе оформления патента на изобретение на основе использования этого же периода времени для поиска инвестиционных предложений, в том числе обеспечивающих завершение работ по созданию интеллектуального творческого результата, его последующей регистрации (перераспределения бремени оплаты патентных платежей)». С этой целью Н.Л. Сенников предлагает в период действия приоритета на заявляемый объект выдавать заявителю новый документ - авторскую справку, позволяющую во время проведения проверки соответствия критериев патентоспособности (формальной экспертизы, экспертизы по существу) осуществить коммерциализацию авторской идеи посредством поиска инвесторов, иных хозяйствующих субъектов, участвующих в формировании инновационных предпринимательских отношений и заинтересованных в коммерциализации объектов интеллектуальной собственности. Такая справка, по словам автора, с одной стороны, должна подтвердить новизну патентуемого объекта, закрепить за заявителем приоритет, а с другой стороны, позволить ему осуществить выбор вариантов последующей коммерциализации патентуемого изобретения в обмен на приобретение от заинтересованной стороны встречных гражданско-правовых обязательств. Риск непризнания заявляемого объекта изобретением возлагается на заявителя со всеми вытекающими юридическими последствиями.¹ Обращает на себя внимание неточность, допущенная автором в отношении подтверждения данной справкой новизны заявляемого объекта, поскольку новизна может быть подтверждена лишь после проведения экспертизы по существу (ст.1386 ГК РФ), а сама авторская справка по предложению автора должна выдаваться до ее проведения.

Мы согласны с автором в отношении того, что предоставление авторской справки не нарушает существующей системы гражданско-правового регулирования отношений промышленной собственности. Фактически такая справка является подтверждением действующего приоритета в отношении заявляемого объекта и согласуется с положениями ГК РФ.

Тем не менее, необходимость ее введения вызывает сомнение, поскольку до момента получения положительного результата экспертизы по существу государство не может гарантировать соответствие объекта признакам патентоспособности, соответственно интересы инвесторов и иных лиц, привлеченных заявителем для внедрения изобретения на рынок, не будут обеспечены. Несение заявителем рисков в отношении непризнания заявленного объекта в качестве изобретения, о котором говорит Н.Л. Сенников, не меняет ничего в существующей структуре отношений. Кроме того, считаем, что предполагаемый эффект от выпуска авторской справки может быть достигнут с использованием существующих в настоящее время правовых средств. Так, в настоящее время заявитель уведомляется с сообщением ему регистрационного номера заявки и даты поступления документов в течение двух недель со дня поступления документов заявки. Данное уведомление может использоваться в качестве подтверждения даты приоритета и прав заявителя в отношении поданной им заявки.² Представляется, что привлечение инвесторов и осуществление иных действий, предлагаемых Н.Л. Сенниковым, вполне возможно с использованием данного уведомления. В связи с этим, полагаем, введение дополнительного документа, выпускаемого государством нецелесообразным и способным ввести в заблуждение стороны гражданского оборота.

Патентообладатель. Патентообладателем согласно смыслу Патентного закона КНР является лицо, получившее патент на соответствующее изобретение и наделенное комплексом личных (неимущественных) и исключительных (имущественных прав) в отношении данного изобретения. При этом согласно ст.11 Патентного закона КНР использование данных прав может осуществляться как в позитивном смысле – совершение действий, направленных на разработку и использование патента, так и в негативном – запрещать совершения этих действий третьим лицам.¹ Помимо прав за патентообладателем закрепляется определенный круг обязанностей. К числу таких обязанностей, в том числе, относится уплата установленных законом патентных сборов, выплата вознаграждения создателю служебного изобретения (изобретателю), а также выплата изобретателю вознаграждения, основанного на использовании соответствующего изобретения и полученных экономических результатов (ст. 16 Патентного закона КНР).

Служебные изобретения.² В зависимости от условий создания изобретений и последующим распределением прав на него законодательства различных стран и правовая доктрина подразделяют изобретения на служебные и неслужебные (свободные) изобретения. Не исключением являются Патентный закон КНР и ГК РФ. Так согласно ст.6 Патентного закона КНР под служебными изобретениями понимаются изобретения, созданные физическим лицом³ (работником) во исполнение задания организации, в которой он осуществляет свою деятельность, или главным образом с использованием материальных и технических средств такой организации. Таким образом, Патентный закон КНР выделяет два альтернативных признака для квалификации изобретения в качестве служебного:

1) наличие задания на создание изобретения, полученного физическим лицом от организации, в которой такое физическое лицо осуществляет свою деятельность. Толкование данного положения в Инструкции о применении Патентного закона КНР и судебной практике говорит о задании на создание изобретения не только как о наличии конкретного распоряжения, но и как о вхождении в функционал физического лица установлений о создании изобретения. Последнее сближает китайское регулирование с положениями п.1 ст.1370 ГК РФ.

2) Использование физическим лицом материальных и технических средств организации при создании изобретения.

Помимо вышеназванных правопорядки разных стран среди квалифицирующих признаков служебных изобретений называют такой признак как необходимость, чтобы изобретение относилось к области деятельности организации-нанимателя (работодателя) и признак использования при создании изобретения опыта (ноу-хау) и разработок такой организации. Как видно данные признаки не вошли в поле правового регулирования служебных изобретений в Китае и России, что также подтверждает их близость. Тем не менее, очевидны и отличия. Так, согласно п.5 ст.1370 ГК РФ изобретение, созданное работником с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, не являются служебными.

Результатом отнесения изобретения к категории служебного является предоставление организации-нанимателю (работодателю) права на подачу заявки в отношении такого изобретения. При этом, организация может не воспользоваться предоставленным ей правом и сохранить изобретение в тайне, распространив на него режим конфиденциальной информации (коммерческой тайны). Соответственно, определение критериев (квалифицирующих признаков) для отнесения изобретения к категории служебных является существенным для определения правомочий сторон в отношении данного объекта.

Инструкция о применении Патентного закона КНР конкретизирует указанные выше положения, определяя под материальными и техническими средствами организации ее денежные средства, оборудование, запасные части, сырье и технические материалы, которые не предоставляются для открытого использования (п.11). Кроме того, Инструкция о применении Патентного закона КНР относит к категории служебных изобретательских достижений изобретения, созданные работником в течение одного года с момента его увольнения, если данное изобретение относится к служебным обязанностям работника или заданию, данному организацией, в которой он ранее работал. Последняя идея не является уникальной. Последний механизм защиты интересов работодателя также не является новым в мировой практике. Так, по словам С.И. Крупко, в Германии работодатель вправе требовать принудительной уступки прав на изобретение и возмещения причиненного ему вреда, если работник умышленно, в нарушение договорных обязательств воздержался в период трудовых отношений от завершения изобретения или от уведомления работодателя о завершении изобретения.¹ В российском законодательстве подобные нормы не закреплены. Тем не менее, мы склонны согласиться с автором в том смысле, что отсутствие их позитивного закрепления не мешает защите прав сторон. Так, изобретение становиться таковым не в силу выдачи патента, как акта государственного признания и правовой охраны, а в силу его соответствия установленным в законе признакам – новизна, изобретательский уровень и промышленная применимость. Таким образом, даже если автор получил патент на изобретение после прекращения своих отношений с работодателем (заказчиком), а само изобретение соответствовало признакам патентоспособности в период действия договора с работодателем (заказчиком), было создано в связи с полученным от работодателя (заказчика) заданием, то такое изобретение должно характеризоваться в качестве служебного. Работодатель (заказчик) в этом случае обладает соответствующими правомочиями в отношении такого изобретения.

Таким образом, если в российском законодательстве для возникновения отношений по поводу служебного изобретения достаточно возникновения двух факторов: (1) наличия между сторонами трудовых отношений и (2) создание изобретательского достижения в результате выполнения работником своей трудовой функции, либо по заданию работодателя; - то законодательство КНР, в известной степени, делает первый из этих факторов факультативным, говоря о том, что вне зависимости от наличия служебного задания о создании изобретения, либо содержания трудовой функции работника изобретение будет являться служебным, если оно создано с использованием материальных и/ или технических средств работодателя (в том числе, в течение года с момента увольнения работника).

Проект четвертой редакции Патентного закона КНР также относил к служебным изобретениям изобретательские достижения, созданные с использованием ноу-хау работодателя. При этом согласно с текстом данного проекта в случае использования материальных и технических средств работодателя при создании изобретения сторонам необходимо согласовать вопрос о своих правомочиях в отношении изобретения. В случае если такое соглашение не достигнуто, изобретение не считается служебным, но работодатель сохраняет за собой неисключительное право использования изобретения без права его передачи. Отметим, что условия об использовании материальных и технических средств работодателя, как и его ноу-хау, в качестве квалифицирующего признака служебного изобретения используются также в законодательствах Федеративной Республики Германии,¹ Австрийской республики² и других стран, делающих ссылку на опыт и средства нанимателя.

К сожалению, данная правовая норма так и не перешла в текст утвержденной редакции Патентного закона КНР, что подтверждает более сильную позицию предприятий (работодателя) в отношениях со своими работниками по поводу создания объектов патентных прав. Напротив, ГК РФ оставляет простор для договоренности, указывая на безусловное возникновение исключительных прав на служебное изобретение у работодателя, если иное не предусмотрено трудовым или иным договором между работником и работодателем (п.3 ст.1370 ГК РФ). Более того, как мы заметили ранее, изобретения, созданные с использованием материально-технических средств работодателя, не признаются в России в качестве служебных. Соответственно, исключительное право на них принадлежит работнику, а работодатель вправе лишь на простую (неисключительную) лицензию (п.5 ст.1370 ГК РФ).

Получается, российское законодательство является более либеральным по отношению к работнику, тем не менее, ущемляет работодателя в возможности защиты своих прав, поскольку предоставленные им для работника ресурсы были использованы без его согласия в целях отличных от задач поставленных им перед работником. В результате, каждый конкретный работодатель вынужден защищать свои права, основываясь на положениях законодательства (в широком смысле слова) о коммерческой тайне и секретах производства, если речь идет о ноу-хау, и совершенно не защищен, если изобретение было создано на основе его материально-технической базы.

Соответственно, каждому конкретному работодателю, желающему обеспечить свои интересы в отношениях со своими работниками, предлагается закреплять в договоре со своими работниками положения, более детально и широко по сравнению с ГК РФ раскрывающие права работодателя на изобретения, созданные его работником. Например:

«Работник и работодатель настоящим договорились, что исключительные права на все изобретения, полезные модели и промышленных образцы (далее - изобретательские достижения), созданные работником в ходе выполнения своей трудовой функции или по поручению работодателя или с использованием материально-технических средств, ноу-хау и иных практических разработок работодателя не являющихся объектами интеллектуальной собственности, подлежат передаче работодателю. При этом работник и работодатель также договорились, что заработная плата, выплачиваемая работнику, в полном объеме включает сумму авторского вознаграждения за создание всех и каждого изобретательского достижения, созданного в соответствии и на условиях, указанных выше, если соглашением между работником и работодателем специально не установлено иное. В случае если изобретательское достижение создано работником после прекращения трудовых отношений между работником и работодателем, но с использованием материально-технических средств, ноу-хау и иных практических разработок работодателя, не являющихся объектами интеллектуальной собственности, то работодатель вправе требовать передачи исключительных прав на соответствующее изобретательское достижение».

Как видно представленная выше формулировка является противопоставлением положений действующего ГК РФ и, не нарушая его, обязывает работника, который зарегистрировал созданное им изобретение с использованием материально-технических средств, опыта или разработок работодателя, передать права на данное изобретение работодателю. Полагаем все же, что законодателю необходимо найти баланс в интересах работника и работодателя, который, в том числе может достигаться путем предоставления большей свободы сторонам взаимоотношений. К примеру, признание изобретений, созданных с использованием материально-технических средств, опыта или разработок работодателя, в качестве служебных является, на наш взгляд, справедливым шагом в сторону обеспечения интересов работодателя. Тем не менее, для одновременного обеспечения интересов работника мы предлагаем предоставлять ему право на получение справедливого вознаграждения за создание такого изобретения, которое бы исчислялось из объема полученной от использования изобретения прибыли или иных показателей (качественных, количественных и др.).

В этой связи предлагается ввести соответствующие изменения в ГК РФ, расширив перечень квалифицирующих признаков служебного изобретения. Соответственно, п.1 ст.1370 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

«Изобретения, полезные модели и промышленных образцы (далее - изобретательские достижения), созданные работником в ходе выполнения своей трудовой функции или по поручению работодателя или с использованием материально-технических средств, ноу-хау и иных практических разработок работодателя признаются соответственно служебным изобретением, служебной полезной моделью или служебным промышленным образцом».

Напротив, в целях соответствия данного нововведения другим положениям ГК РФ п.5 ст.1370 ГК РФ необходимо исключить.

Что касается размера, порядка и условий выплаты вознаграждения, то абз.3 п.4 ст.1370 ГК РФ предлагаем изложить в следующей редакции:

«Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора - судом. При определении вышеназванных условий необходимо, в том числе, учитывать объем прибыли, которые работодатель получит при использовании служебного изобретения, полезной модели или промышленного образца, степень его внедрения и распространения и другие экономические показатели (качественные, количественные и др.)».

Рассуждая о признаках, квалифицирующих изобретение в качестве служебного, мы возвращаемся к теоретическому вопросу о правовой природе данного института. Так, С.И. Крупко в своей работе «Институт служебных изобретений; новеллы и проблемы правового регулирования» говорит о смешанной правовой природе служебных изобретений, содержащей в себе элементы как трудового, так и гражданско-правового регулирования.¹ Полагаем все-таки, что речь идет более о гражданско-правовом регулировании, нежели трудовом, поскольку речь идет не о трудовых отношениях работника и работодателя, а о закреплении за ними определенных правомочий в отношении объектов интеллектуальной собственности, где стороны выступают на равных друг с другом как заказчик и исполнитель. Как мы отмечали ранее, первоосновой для квалификации служебного изобретение является наличие задания со стороны работодателя (заказчика) в отношении созданного изобретения либо вхождение создания изобретения в трудовую функцию работника. Таким образом, закон делает ссылку лишь на наличие указания, задания работодателя создать изобретение, и не упоминает о каких-либо социальных гарантиях, обязанности подчинения трудовому распорядку и других квалифицирующих признаков трудовых отношений, отличающих их от гражданско-правовых отношений. При этом вне зависимости от наличия задания работодателя, самостоятельным квалифицирующим признаком для определения изобретения в качестве служебного является использование изобретателем ресурсов работодателя (заказчика). Мы также считаем, что урегулирование отношений работника и работодателя по поводу закрепления прав на создаваемые изобретения в трудовом договоре не может служить поводом для квалификации данных правоотношений в качестве трудовых, поскольку в этом случае уже трудовой договор включает в себя элементы гражданско-правового регулирования, а не наоборот. Таким образом, считаем, что отношения между работником и работодателем по созданию, использованию и закреплению прав на изобретение имеют исключительно гражданско-правовую природу.