Geum.ru

Содержание раздел Вопросы публичного права Абакумова М. Г

Вид материалаДокументы

Содержание


К вопросу о регрессной ответственности должностных лиц
Требование о национальности инвестора
Национальность инвесторов-физических лиц
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8

К ВОПРОСУ О РЕГРЕССНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ


31 июля 2008 года Президентом России был утверждён «Национальный план противодействия коррупции»1. Данный план содержит президентские поручения государственным органам власти о принятии ими ряда мер, которые должны помочь противодействию коррупции в России. В Приложении к Национальному плану указан перечень «первоочередных» проектов законодательных актов, которые необходимо принять в связи с его утверждением. Стоит отметить, что как в самом плане, так и в приложении к нему нет ни одного упоминания о гражданско-правовых нормах регулирующих гражданско-правовую ответственность должностных лиц органов государственной и муниципальной власти, что по нашему мнению является существенным упущением. Именно чётко обозначенная возможность несения бремени гражданско-правовой ответственность за незаконные действия, может стать основным стимулом к соблюдению принципа законности должностными лицами органов публичной власти.

Многие исследователи отмечают, что состояние современного российского законодательства в этой сфере оставляет желать лучшего, и ряд положений, устанавливающих данный вид юридической ответственности, нуждается в совершенствовании.1

На сегодняшний момент, в соответствии со статьёй 53 Конституции Российской Федерации, статьёй 16, 1069 и 1070 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответственность за вред, причинённый должностными лицами органов публичной власти, несёт государство за счет своей казны. Подобный механизм возмещения вреда присутствует во многих зарубежных правовых системах и его основная цель - это обеспечение гарантированной выплаты компенсации лицам, которым причинён вред. Это обусловлено тем, что «казна располагает большими возможностями, чем конкретный орган, и тем более должностное лицо по восстановлению потерпевшему прежнего состояния».2

Статистика показывает, что граждане и юридические лица активно реализуют своё право на возмещение вреда, причинённого им незаконными действиями органов государственной власти и их должностных лиц. Так, согласно статистическим данным, полученным из территориальных органов Федерального казначейства в порядке Приказа Федерального казначейства от 24 апреля 2008 года № 103 «Об отчетности о предъявленных в органы Федерального казначейства исполнительных документах» в 2008 году в органы Федерального казначейства, по искам к Российской федерации, поступило на исполнение 124 916 исполнительных документов, из них 96 859 принято к исполнению на общую сумму 13 792 802 444 руб. Причём при анализе поступающей отчетности видно, что подавляющий процент взысканий приходится на Министерство внутренних дел Российской Федерации и Министерство обороны Российской Федерации.3

Из количества удовлетворённых требований видно, что принцип ответственности государства, реализуется должным образом, и вред, причиненный должностными лицами органов публичной власти, гарантированно возмещается. Однако помимо компенсационной функции, у гражданско-правовой ответственность имеется и предупредительная функция. Нормы статей 1069, 1070 имеют и превентивное значение, поскольку он направлены на укрепление законности во взаимоотношениях органов государственной власти и их должностных лиц с гражданами, поэтому, в связи с возмещением государством вреда, возникает существенный вопрос о гражданско-правовой ответственности должностных лиц, по вине которых с казны Российской Федерации ежегодно взыскиваются миллиарды рублей.

Российским гражданским законодательством предусмотрена возможность регрессной ответственности должностных лиц органов публичной власти. Единственная норма, конкретно регулирующая данное правоотношения содержится в части 3 статьи 1081 ГК РФ, в соответствии с которой, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование в случае возмещения ими вреда, причиненного должностным лицом органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры или суда (пункт 1 статьи 1070), имеют право регресса к этому лицу, если его вина установлена приговором суда, вступившим в законную силу. Таким образом, законодатель предусмотрел право регресса к отдельной категории должностных лиц в случаях, когда государство возместило вред по основаниям указанным в части 1 статьи 1070 ГК РФ (причинение вреда гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда).

Для совершенствования механизма реализации данной нормы, 20 января 2009 г. Генеральной прокуратурой РФ и Министерством финансов РФ был принят совместный приказ «О взаимодействии органов прокуратуры и Министерства финансов Российской Федерации при поступлении сведений об обращении в суд гражданина с иском (заявлением) о возмещении вреда, причинённого в результате незаконного уголовного преследования», в соответствии с которым должностным лицам прокуратуры РФ необходимо информировать Министерство финансов РФ о вступлении в законную силу приговора суда в отношении должностного лица, виновного в причинении вреда в связи с незаконным уголовным преследованием, для реализации права регресса к этому должностному лицу на основании ч.3 ст.1081 ГК РФ. Стоит отметить, что в практике применения данной нормы имеется существенный прорыв. Впервые за историю существования данной нормы подобной нормы с 1981 года, в 2009 году было принято перовое решение суда.1

Видно, что правовой механизм регрессной ответственности должностных лиц за вред причиненный из оснований, указанных в статье 1070 ГК РФ начинает работать, однако, статья 1081 ГК РФ не содержит чётких норм, указывающих на право предъявления регрессных требований, в случае возмещения вреда по общим основаниям в соответствии со статьёй 1069 ГК РФ. В части 1 статьи 1081 ГК РФ указана общая норма о регрессной ответственности должностных лиц, в соответствии с которой лицо, возместившее вред причинённый другим лицом имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, а так как по правилу применения норм, при наличии общей и специальной нормы, применяется специальная норма, получается, что в данном правоотношении применяется часть 3 статьи 1081 ГК РФ.

Так, суды отклоняли иски Российской Федерации в лице Министерства финансов Российской Федерации о взыскании в регрессном порядке денежных средств с должностных лиц государственных органов на основании части 1 статьи 1081 ГК РФ, ссылаясь на то, что вред, на основании ст. 1069 ГК РФ возмещается за счет государства, а случаи, когда у государства возникает право регрессного требования определены частью 3 статьи 1081 ГК РФ, в соответствии с которым, право регрессного требования возникает лишь случае возмещения вреда на основании части 1 статьи 1070 ГК РФ.1

Ясность в дело внесло определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации по делу N 56-В08-8.2 Из определения суда следует, что Российская Федерация или субъект Российской Федерации, возместившие потерпевшему вред по основаниям статьи 1069 ГК РФ, на основании статьи 1081 ГК РФ приобретают право обратного требования (регресса) к тому должностному лицу, которое непосредственно виновно в совершении неправомерных действий.

Проект подобного судебного акта, устанавливающий регрессную ответственность должностных лиц, был разработан Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации. В проекте постановлении Пленума ВАС РФ от 12 апреля 2009 года «О способах защиты прав и законных интересов участников экономического оборота в случае причинения им вреда со стороны государственных органов, органов местного самоуправления, а также их должностных лиц» указано, что в случае возмещения вреда, причиненного действиями субъектов власти, публично-правовое образование имеет право обратного требования (регресса) к должностному лицу, причинившему вред.3

Таким образом, судебная власть определила регрессную ответственности должностных лиц органов публичной власти на основании пункта 1 статьи 1081 ГК РФ возможной, хотя акты судебной власти не являются нормативными и носят рекомендательный характер. Зачастую акты судебного толкования являются предвестниками принятия поправок в законодательство, и подобный прецедент уже имеется, правда, в законодательстве субъекта Российской Федерации.

Первое нормативно закреплённое положение о регрессной ответственности должностных лиц по общим основаниям указано в Уставе Архангельской области. В соответствии частью 5 статьи 41 Устава, государственные органы Архангельской области, возместившие вред, причинённый их работниками или должностными лицами, имеют право предъявить регрессное требование этому лицу в размере выплаченной суммы, если иной размер не установлен федеральным законом.

Из всего вышеизложенного, можно сделать однозначный вывод, что несмотря на обилие принятых различными ветвями власти актов, вопрос о регрессной ответственности их должностных лиц остаётся не решенным, и в российском законодательстве назрела острая необходимость принятия соответствующих поправок и новых норм, детально регулирующих данные правоотношения. В США и Англии по вопросу ответственности должностных приняты отдельные законы, в которых четко урегулированы вопросы ответственности должностных лиц и вопросы предъявления к ним регрессных требований.

Считаем, что и в Российской Федерации необходимо принятие подобного акта, и первым шагом для этого, может стать поправка в статью 1081 ГК РФ, в которой необходимо указать, что Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, возместившие потерпевшему вред по основаниям статьи 1069 ГК РФ, приобретают право обратного требования (регресса) к тому должностному лицу, которое непосредственно виновно в совершении неправомерных действий.


А.П. Гармоза


ТРЕБОВАНИЕ О НАЦИОНАЛЬНОСТИ ИНВЕСТОРА

ПРИ ОПРЕДЕЛЕНИИ КОМПЕТЕНЦИИ АРБИТРАЖА

НА ОСНОВАНИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СОГЛАШЕНИЙ


Большинство существующих международных инвестиционных соглашений (далее также – «МИС»)1 содержат специальные положения, предусматривающие разрешение инвестиционных споров2 в международном арбитраже.3

При установлении компетенции состава арбитража на разрешение инвестиционного спора обычно выделяются предметная и субъектная составляющие такой компетенции. Компетенция состава арбитража распространяется на определённую категорию споров – споры, связанные с инвестициями (предметная компетенция), и между определёнными субъектами – иностранными инвесторами и принимающим инвестиции государством (субъектная компетенция).

Для того чтобы определить наличие субъектной компетенции на разрешение инвестиционного спора, состав арбитража должен, прежде всего, установить, является ли истец иностранным инвестором. Сделать это можно, проверив соответствие истца требованиям, закреплённым в содержащемся в МИС определении понятия инвестора. Если лицо, обратившееся с иском к государству-реципиенту, не отвечает требованиям, предъявляемым к инвестору МИС, то у состава арбитража отсутствует компетенция на разрешение данного спора.

Основной целью заключения международных инвестиционных соглашений является поощрение и защита иностранных инвестиций. Исходя из этого основное требование, которое предъявляется к инвестору МИС – требование о том, чтобы инвестор был лицом той договаривающейся стороны МИС, которая не является стороной арбитражного разбирательства.4 Это требование принято именовать требованием о «национальности» инвестора.1 Национальность инвестора будет иметь значение как при решении вопроса о том, распространяются ли на него закреплённые в МИС гарантии, так и при установлении компетенции состава арбитража на разрешение спора.2

Инвесторами по смыслу международных инвестиционных соглашений обычно могут выступать как физические, так и юридические лица.3 Большинство МИС содержат отдельные механизмы определения национальности физических и юридических лиц.


Национальность инвесторов-физических лиц


В отношении физических лиц требование о национальности обычно удовлетворяется наличием у них гражданства или подданства договаривающегося государства, не являющегося государством-реципиентом. Так, пункт 4 статьи 1 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13 ноября 1998 года4 содержит определение, согласно которому:

«Термин "инвесторы" означает:

a) физических лиц: являющихся, в отношении Российской Федерации, гражданами Российской Федерации и, в отношении Японии, являющихся подданными Японии (…)».

К установлению национальности физического лица, то есть его гражданства, обычно применяется право страны, гражданином которой это лицо является. На необходимость применения национального права страны инвестора в данном случае часто указывается в самом тексте МИС.5 Так, например, в соответствии с пунктом 2 статьи 1 Типового ДИС Китая:6

«Термин инвестор означает:

(а) физическое лицо, имеющее гражданство одного из Договаривающихся Государств в соответствии с законодательством данного Договаривающегося Государства; (…)» (выделено мной – А.Г.).

Такой подход соответствует нормам международного права. Так, статья 1 заключённой в 1930 году в Гааге Конвенции по некоторым вопросам, касающимся коллизий законов о гражданстве1 (далее – «Гаагская конвенция о гражданстве») говорит:

«Каждое государство вправе определить в своём законодательстве, кто является её гражданином. Это законодательство должно признаваться другими Государствами в той степени, в которой это соответствует международным конвенциям, международным обычаям и принципам права, обычно признаваемым по отношению к гражданству».

Означает ли это, что только уполномоченный орган государства компетентен решить вопрос о наличии или отсутствии гражданства и что выданные таким органом документы, подтверждающие наличие гражданства, являются неоспоримым доказательством его действительного наличия?

В разбирательстве по делу Hussein Huaman Soufraki v. The United Arab Emirates,2 несмотря на то, что истцом было представлено несколько свидетельств, подтверждающих наличие у него итальянского гражданства, состав арбитража пришёл к выводу об отсутствии гражданства у истца и отсутствии компетенции на разрешение спора.

Спор возник на основании заключённого господином Суфраки концессионного соглашения с Управлением портов и таможен Дубая. В концессионном соглашении было указано, что господин Суфраки является гражданином Канады.3 Однако в просьбе об арбитраже господин Суфраки ссылался на наличие у него итальянского гражданства и основывал свои исковые требования на положениях ДИС между Италией и Объединёнными Арабскими Эмиратами (ОАЭ).4 Ссылка истца на его итальянское гражданство, была связана, во-первых, с наличием ДИС между Италией и ОАЭ, а, во-вторых, с тем, что Италия, в отличие от Канады, является государством-участником Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 года (Вашингтонской конвенции).

Ответчик возразил против наличия компетенции состава арбитража, указав на то, что истец в соответствии с итальянским законодательством потерял итальянское гражданство, когда приобрёл постоянное место жительства в Канаде и канадское гражданство.1 По замечанию ответчика, господин Суфраки также не подал заявление на возобновление итальянского гражданства, несмотря на то, что такая возможность предусмотрена итальянским законодательством. Ответчик настаивал на том, что состав арбитража обладает компетенцией по разрешению спорного вопроса о национальности истца2 и что на представленное истцом свидетельство нельзя полагаться, так как оно было выдано итальянскими властями, не знавшими об обстоятельствах, вследствие которых истец натурализовался как канадский гражданин и утратил итальянское гражданство3.

В свою очередь истец указывал на то, что в соответствии с положением ДИС между Италией и ОАЭ и международного обычного права вопросы наличия итальянского гражданства регулируются итальянским правом и лежат в сфере исключительной компетенции итальянских властей, а также на то, что имеющиеся у него свидетельства, выданные уполномоченными итальянскими органами, являются достаточным доказательством наличия у него гражданства Италии.4 Господин Суфраки настаивал на том, что в отсутствие мошенничества, состав арбитража не уполномочен ставить под сомнение основанного на знании итальянского права заключение итальянских властей, подтверждающее наличие у него итальянского гражданства.5

Состав арбитража в связи с этим указал следующее:

«Общепризнанным в международном праве является то, что вопросы гражданства лежат в сфере исключительной компетенции государства, которое устанавливает в собственном законодательстве нормы, регулирующие приобретение и утрату гражданства. Статья 3 (1) отражает это общее правило. Но общепризнанным также является то, что когда в международном арбитражном или судебном разбирательстве гражданство лица ставится под сомнение, международный трибунал компетентен вынести решение по этому вопросу. (…) в конце он решит для себя, является ли, на основании представленных фактов и правовых норм, лицо, чьё гражданство было оспорено, гражданином указанного государства, и что следует из этого заключения. Тогда когда, как в настоящем споре, компетенция международного трибунала зависит от вопроса о наличии гражданства, международный трибунал не только компетентен, но и обязан решить этот вопрос ».6

В итоге, детально проанализировав все фактические обстоятельства и положения итальянского законодательства,1 состав арбитража пришёл к выводу об отсутствии у господина Суфраки итальянского гражданства, а у состава арбитража компетенции на разрешение спора.2

Различные МИС по-разному подходят к вопросу двойного гражданства. Так, Типовое ДИС США 2004 года3 в статье 1 содержит оговорку, согласно которой «физическое лицо, имеющее двойное гражданство, должно рассматриваться исключительно как гражданин Государства, гражданство которого является для него основным и действующим». Таким образом, Типовое ДИС США 2004 года призвано защитить права инвесторов, имеющих гражданство обеих договаривающихся сторон ДИС, но только в том случае, если «основным и действующим» для них является гражданство договаривающейся стороны, не являющейся стороной арбитражного разбирательства.

Типовое ДИС Шри-Ланки4, напротив, не распространяет свою защиту на тех лиц, которые являются гражданами обеих договаривающихся сторон. В пункте 2 статьи 1 Типового ДИС Шри-Ланки под инвесторами понимаются «физические лица, имеющие гражданство одной Договаривающейся Стороны, в соответствии с её законодательством, и не являющиеся гражданами другой Договаривающейся Стороны». Таким образом, в соответствии с Типовым ДИС Шри-Ланки, если физическое лицо является гражданином обеих договаривающихся сторон, оно не может быть инвестором по смыслу применимого ДИС.

Некоторые государства предусматривают в тексте МИС положения, согласно которым защита МИС будет распространяться только на тех их граждан, которые, в дополнение к наличию у них гражданства договаривающейся стороны, постоянно проживают на территории государства их гражданства. Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 1 ДИС между Германией и Израилем5:

«Термин “граждане” должен означать «...»

(b) в отношении Государства Израиль: граждан Израиля, для которых Израиль является постоянным местом жительства» (выделено мной – А.Г.).

В соответствии со статьёй 1 ДИС между Правительством Дании и Правительством Индонезии6: «(…) каждая Договаривающаяся Сторона положительно рассмотрит заявки на осуществление инвестиций капитала на своей территории для цели установления длительных экономических отношений, поданные

а) гражданами другой Договаривающейся Стороны, при условии, что они постоянно проживают на территории государства своего гражданства (…)» (выделено мной – А.Г.).

В соответствии с требованиями, установленными Североамериканским соглашением о свободной торговле (НАФТА), инвесторы-физические лица должны быть либо гражданами договаривающейся стороны, либо постоянно проживать на её территории. Удовлетворения одного из этих критериев будет достаточно для установления наличия необходимой национальности инвестора:

«(…) гражданин означает физическое лицо, которое является гражданином Договаривающегося государства либо имеет постоянное место жительства на его территории (…)».2 (выделено мной – А.Г.).

Существуют также ДИС, которые предусматривают в качестве критерия национальности инвестора-физического лица исключительно место его постоянного проживания, безотносительно к наличию у него гражданства соответствующего государства.3 Однако такой критерий является, скорее, исключением из общего правила, в соответствии с которым, определяющим признаком национальности инвестора-физического лица является наличие у него гражданства договаривающегося государства.

В этой связи следует отметить, что в современном международном частном праве многих государств всё большее значение для определения личного закона физического лица приобретает критерий постоянного места жительства. Так страны с англо-саксонской правовой системой, некоторые латиноамериканские государства, а также Дания, Норвегия и Швейцария определяют личный закон физического лица как право страны, в которой это лицо имеет постоянное место жительства (lex domicilii).4

Определённый контраст между критериями, используемыми в международном частном праве для определения личного закона физического лица, и критериями, используемыми в международных инвестиционных соглашениях для определения национальности инвестора, объясним историческим происхождением механизма защиты прав иностранных инвесторов в международном арбитраже от такого института международного публичного права как дипломатическая защита.1

Согласно распространённой теории государство, осуществляя дипломатическую защиту, осуществляет собственные права.2 В этой связи использование критерия гражданства для определения национальности инвестора в МИС в некоторой степени можно считать отголоском идей прошлого, согласно которым государство может предоставлять дипломатическую защиту только своим гражданам (подданным).3 Вместе с тем, осторожное использование в практике международных инвестиционных соглашений критерия постоянного места жительства инвестора-физического лица может быть связано с нежеланием государств предоставлять инвестору право выбора МИС страны гражданства или МИС страны места постоянного проживания, что потенциально может привести к возникновению параллельных арбитражных разбирательств.