Содержание раздел Вопросы публичного права Абакумова М. Г

Вид материала

Документы

Содержание Национальность инвесторов – юридических лиц Принцип справедливости как элемент Правовой иммунитет в российском конституционном праве Значение заключения эксперта в гражданском судопроизводстве Противодействие коррупционным проявлениям в органах внутренних дел россии

Подобный материал:

• Курс, д/о Понятие и система международного публичного права. Специфика и функции международного, 105.81kb.
• Программа курса «Международное право» Тема 1 Понятие, сущность и особенности современного, 228.78kb.
• Курс з/о Понятие и сущность международного публичного права. Особенности и отличия, 69.52kb.
• Концепция частного и публичного права в юридической науке. Возникновение и развитие, 38.82kb.
• «Правовые вопросы эффективного использования земельных ресурсов Тверской области», 3880.22kb.
• Содержание раздел Общие вопросы права и другие актуальные проблемы Берзин, 12938.71kb.
• Тема Понятие, принципы и система, 472.12kb.
• Реферат: Общие аспекты Международного Частного Права Содержание, 168.18kb.
• Содержание программы курса (за 2-й год обучения) Раздел VII. Общие положения об обязательствах, 2874.92kb.
• Николаевский комплекс Европейская организация публичного права приглашает, 56.85kb.

Национальность инвесторов – юридических лиц


Для определения национальности юридического лица международные инвестиционные соглашения чаще всего используют следующие четыре критерия:⁴

1. Критерий инкорпорации, согласно которому национальность юридического лица определяется в зависимости от того, на территории и в соответствии с законодательством какого государства оно учреждено. Этот критерии наиболее часто встречается в текстах МИС.⁵

2. Критерий места нахождения, согласно которому национальность юридического лица определяется в зависимости от того, в каком государстве находится его орган управления.¹

3. Критерий контроля, согласно которому национальность юридического лица определяется в зависимости от национальности его акционеров, участников или других лиц, прямо или опосредованно контролирующих деятельность юридического лица.²

4. Критерий места осуществления действительной (реальной) экономической деятельности, согласно которому для подтверждения своей национальности юридическое лицо должно осуществлять реальную экономическую деятельность на территории государства своей национальности.³

Приведённые критерии используются в международных инвестиционных соглашениях в различных комбинациях. Одни ДИС ограничиваются критерием инкорпорации.⁴ Критерий инкорпорации используется и в статье 1 (7) (а) (ii) Договора к энергетической хартии, в соответствии с которой инвестор в отношении договаривающейся стороны означает «компанию или другую организацию, учреждённую в соответствии с законодательством, применимым в этой Договаривающейся Стороне». (выделено мной – А.Г.).

Другие ДИС используют комбинацию критериев инкорпорации и места нахождения.⁵ Такой подход также используется в таком многостороннем международном инвестиционном соглашении, как Соглашение АСЕАН о поощрении и защите инвестиций от 15 декабря 1987 года⁶ (далее – «Соглашение АСЕАН»). В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Соглашения АСЕАН под термином «компания» договаривающейся стороны понимается «корпорация, партнёрство или другая бизнес-ассоциация, инкорпорированная или созданная в соответствии с действующим законодательством на территории любой Договаривающейся Стороны, где расположено место её реального управления». (выделено мной – А.Г.).

Типовое ДИС Шри-Ланки требует удовлетворения сразу трёх критериев. В соответствии с данным ДИС инвесторами признаются: «юридические лица одной из Договаривающихся Сторон, которые созданы и инкорпорированы с соответствии с законодательством одной из Договаривающихся Сторон, а также имеют своё место нахождения и осуществляют реальную экономическую деятельность на территории той же Договаривающейся Стороны»¹ (выделено мной – А.Г.).

Такая же комбинация критериев используется в ДИС между Швейцарией и Ираном.² Статья 1 (1) данного ДИС требует, чтобы юридическое лицо, для признания его инвестором, либо было учреждено в соответствии с законодательством договаривающейся стороны, имело там своё место нахождение и осуществляло на этой территории реальную экономическую деятельность, либо чтобы такое лицо, если оно не учреждено в соответствии с законодательством договаривающейся стороны, контролировалось физическими или юридическими лицами договаривающейся стороны, как они определены в ДИС. Таким образом, ДИС между Швейцарией и Ираном требует либо удовлетворения трёх критериев сразу, либо удовлетворения критерия контроля.

В соответствии с Типовым ДИС Нидерландов³ юридическое лицо, намеревающееся получить защиту, предоставляемую ДИС, должно отвечать одному из двух критериев – либо критерию инкорпорации, либо критерию контроля. Так, инвесторами могут выступать: «(ii) юридические лица, учреждённые в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны; (iii) юридические лица, хотя и не учреждённые в соответствии с законодательством Договаривающейся стороны, но контролируемые прямо или опосредованно физическими лицами [имеющими гражданство Договаривающейся Стороны] или юридическими лицами, как они определены в пункте (ii)».⁴ (выделено мной – А.Г.).

Использование договаривающимися государствами для определения национальности инвестора в МИС сразу нескольких критериев в совокупности, и в особенности критериев контроля и места осуществления реальной экономической деятельности призвано бороться с явлением, получившим название «treaty shopping» или «nationality planning», когда инвесторы учреждают компании, часто являющиеся «пустышками», в удобной юрисдикции с единственной целью – получить защиту инвестиций и возможность арбитражного способа разрешения споров с принимающим инвестиции государством.

Какими бы ни были закреплённые в МИС критерии национальности инвестора, состав арбитража должен применить их для того, чтобы проверить, удовлетворено ли требование о национальности инвестора, прежде чем установить наличие или отсутствие субъектной компетенции. Если истец, в силу несоответствия требованию о национальности, не является инвестором по смыслу применимого МИС, то нельзя говорить о наличии компетенции состава арбитража на разрешение спора.


А.Р. Гегамов^


ПРИНЦИП СПРАВЕДЛИВОСТИ КАК ЭЛЕМЕНТ

В УГОЛОВНО-ПРАВОВОМ МЕХАНИЗМЕ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ


В науке уголовного права «уголовно-правовой механизм назначения наказания» отдельно не рассматривался. Однако ряд работ посвящен исследованию близких понятий механизма уголовно-правового воздействия, механизма уголовно-правового регулирования и механизма уголовно-правовой охраны¹.

Наряду с этим в уголовно-правовой литературе употребляется понятие механизма реализации уголовной ответственности, определяемое как «сложный, динамичный процесс, протекающий не сам по себе; в этом процессе «работают» особые уголовно-правовые средства, которые и образуют основные элементы механизма реализации уголовной ответственности: 1) уголовно-правовые нормы; 2) уголовно-правовые отношения; 3) акты применения норм уголовного права»².

Разработка и исследование «уголовно-правового механизма назначения наказания», вычленение его основных элементов, предполагает, прежде всего, рассмотрение общего понятия «уголовно-правового механизма», поскольку последний поглощает уголовно-правовой механизм назначения наказания, выступая определяющим его механизмом. В связи с этим, целесообразно рассмотреть, хотя бы в общих чертах, «механизм правового регулирования», обращаясь к общей теории права¹, а затем проанализировать уголовно-правовой механизм.

В наиболее обобщенном виде, механизм правового регулирования, – по словам С.С. Алексеева, – может быть определен как взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается результативное правовое воздействие на общественные отношения. Анализируя данную научную категорию, автор под строго инструментальным углом зрения выделяет в ней, следующие три основных звена:

юридические нормы;

правовые отношения;

акты реализации прав и обязанностей;

А также четвертое звено – акты применения права, требующие специального рассмотрения². Отсюда следует, что правоотношение лежит в основе механизма правового регулирования, а соответственно уголовно-правовое отношение лежит в основе уголовно-правового механизма. В связи с этим справедливо отмечает профессор Б.Т. Разгильдиев, что «лишь определившись в главных моментах общих правовых отношений, можно правильно разрешить проблему правоотношений каждой отрасли права, в том числе уголовного»³.

Определяя понятие правоотношения, Р.О. Халфина полагает, что: «это та форма, в которой абстрактная норма права приобретает свое реальное бытие, воплощаясь в реальном, конкретном отношении. Правоотношение выражает, таким образом, особый вид связи права с регулируемыми им общественными отношениями, в ней диалектически сочетается абстрактность нормы с конкретностью данного жизненного отношения. Именно поэтому проблема правоотношения привлекает к себе широкое внимание как теории государства и права, так и теории ряда отраслей»⁴. Из определения видно, что, по мнению автора, правовые отношения должны облекаться в правовую форму. Критикуя эту позицию, Б.Т. Разгильдиев обоснованно констатирует, что суть правоотношения не в этом. Главное заключается в том, чтобы посредством реализации субъектом принадлежащих ему прав и обязанностей обеспечивались соответствующие общественные отношения, на регулирование и (или) охрану которых направлена специально созданная правовая норма той или иной отрасли права⁵.

Профессор Б.Т. Разгильдиев, анализируя основные элементы правоотношения, определяет его следующим образом: «правоотношение – это регулирование или охрана общественных отношений посредством реализации субъектами своего правового статуса, установленного отраслевыми видами права». На наш взгляд, указанное определение включает в себя признаки, которыми должно обладать каждое правоотношение, возникающее в рамках любой отрасли российского права. При этом автор отмечает, что каждая отрасль права в силу своей самостоятельности и обособленности не может не породить определенные особенности и в правовых отношениях, возникающих на их основе¹.

Таким образом, уголовные правоотношения, с одной стороны, обладают рядом общих черт и признаков, характеризующих всякое правоотношение, а с другой стороны, наделены определенной спецификой, отличающей уголовно-правовые отношения от правовых отношений общего характера.

В уголовно-правовой литературе не сложилось однозначного понимания относительно возникновения и содержания уголовных правоотношений.

Ряд авторов, среди которых, М.С. Строгович², А.Н. Трайнин³, А.А. Пионтковский⁴, и И.С. Ной⁵ определяли уголовно-правовые отношения лишь отношением государственной власти или суда к преступнику либо преступника к государственной власти или суду. Анализируя указанную позицию Б.Т. Разгильдиев, справедливо утверждает, что «ограничение уголовного правоотношения отношением государственной или судебной власти к преступнику или преступника к государственной или судебной власти создает впечатление, что оно (правоотношение) никак не связано с охраняемыми общественными отношениями. При этом не видна роль уголовно-правовых норм, они (уголовно-правовые нормы) не создают уголовно-правовой статус субъектов уголовно-правовых отношений»⁶.

Более емкое и полное понятие уголовно-правовых отношений дают А.И. Санталов⁷, М.Д. Шаргородский и О.С. Иоффе⁸, Н.А. Стручков⁹, В.П. Божьев¹⁰, связывая, при этом, возникновение уголовных правоотношений с совершением преступления. Так, В.П. Божьев рассматривая уголовную ответственность в качестве элемента уголовного правоотношения, делает вывод, что уголовное правоотношение в целом и его отдельные элементы возникают одновременно. Их рождение обусловлено юридическим фактом – совершением преступления¹.

Наряду с этим А.И. Санталов считает, что вследствие принятия уголовно-правовой нормы возникают правовые связи, при этом, автор отрицает, что эти связи являются правоотношениями. По его мнению, к числу правовых можно отнести не каждое общественное отношение, регулируемое нормой права, а «лишь реальные конкретные (относительные) отношения, урегулированные нормой права. Отношения же по соблюдению запретов уголовного права являются нормальными общественными отношениями, реализацией позитивной ответственности людей, но не приобретают качества правовых»². Такое понимание уголовно-правового отношения существенно сужает сферу его регулирования и охраны.

В свою очередь, признавая возникновение уголовных правоотношений с момента совершения преступления, И.С. Ной и Л.В. Багрий-Шахматов, связывают его с латентностью преступления. По утверждению И.С. Нойя латентные преступления не порождают уголовные правоотношения, и именно потому, что латентные нормы уголовного закона к лицам, их совершившим, применены быть не могут³.

Противоположную позицию занимает Л.В. Багрий-Шахматов, который указывает, что «уголовно-правовые отношения имеются в наличии и тогда, когда преступник совершил общественно опасное деяние, но скрыл его и о нем еще соответствующим государственным органам неизвестно…»⁴.

Вышеуказанные мнения ученых, безусловно, имеют определенную специфику, но образуют, при этом, единую концепцию. Суть данной концепции сводится к тому, что момент возникновения уголовных правоотношений обусловлен лишь реальными конкретными отношениями, а отношения по соблюдению запретов уголовного права являются нормальными общественными отношениями, в связи с чем, не приобретают качества правовых. И поэтому уголовно-правовые отношения не существуют до вступления приговора в законную силу. Соблюдение же возложенных на граждан обязанностей осуществляется за рамками отношений, регулируемых правом¹.

Справедливо в этой связи высказывание Б.Т. Разгильдиева, согласно которому, в таком случае «следовало бы привлекать к уголовной ответственности лиц, действующих в состоянии необходимой обороны при крайней необходимости, задерживать лиц, совершивших общественно опасные деяния, а лиц, которым причинялся вред в указанных состояниях, признавать потерпевшими»².

Такое понимание уголовно-правовых отношений в корни не соответствует задачам, стоящим перед уголовным законодательством РФ, что в частности проявляется в том, что уголовное право теряет охранительное и предупредительное свойство.

Значительный интерес по анализируемой проблеме представляет концепция В.С. Прохорова, Н.М. Кропачева и А.Н. Тарбагаева. Согласно ей уголовно-правовые отношения делятся на регулятивные и охранительные, при этом, единым критерием их деления, по мнению авторов, выступают особенности юридического факта.

Для регулятивных таким фактом является «… наступление типичных, конкретных, юридически значимых ситуаций, предусмотренных гипотезой уголовно-правовой нормы … . Разрешая их, уголовное право тем самым осуществляет регулирование общественных отношений»³. В свою очередь, охранительные уголовные правоотношения, по мнению авторов, возникают в момент совершения преступления, причем, независимо от того, стало ли известно о факте совершения преступления каким-либо государственным органам или нет, и даже независимо от того, знает ли об уголовно-правовом характере деяния сам преступник. Момент нарушения закона есть момент возникновения обязанности отвечать за нарушение⁴.

Исходя из этого, регулятивные уголовно-правовые отношения, по мнению авторов, всегда предшествуют охранительным и их сущность определяется как «воздействие уголовно-правовой нормы на сознание человека, которое обеспечивает в конкретной, предусмотренной законом ситуации правомерное поведение лица путем воспитания у него убеждения о необходимости поступать должным образом либо устраняет намерение нарушить закон под воздействием угрозы реализации санкции»⁵.

Охранительные же уголовно-правовые отношения возникают в момент совершения преступления и состоят в «… обязанности отвечать за нарушение … право государства осудить лицо, совершившее преступление, изменить его уголовно правовой статус в пределах срока давности привлечения к уголовной ответственности, установив, разумеется, в процессуальном порядке сам факт совершения преступления и отсутствия обстоятельств, исключающих ответственность за уже совершенное преступление (амнистия) … »¹.

Более содержательную, в правовом смысле, концепцию уголовно-правовых отношений, на наш взгляд, разработал Б.Т. Разгильдиев. Автор наполнил субъектов уголовно-правовых отношений правами и обязанностями, обязательным признаком любого правоотношения. В этом плане юридическое содержание уголовно-правовых отношений, предложенное В.С. Прохоровым, Н.М. Кропачевым, А.Н. Тарбагаевым подвергалось обоснованной критике, поскольку в полной мере не отражало правовой статус субъектов уголовных правоотношений.

По мнению Б.Т. Разгильдиева « … уголовно-правовые отношения – это совокупность обязанностей и прав, установленных для правоприменителей и правоисполнителей уголовно-правовыми нормами в целях обеспечения охраны общественных отношений от преступных посягательств в рамках требований принципов российского уголовного права»².

Так, представленное определение, на наш взгляд, включает, с одной стороны, фактическое, юридическое и волевое содержание, составляющее любого правоотношения, а с другой стороны, отражает специфику уголовно-правовых отношений.

Специфика уголовных правоотношений, по мнению автора, заключается в том, что «… уголовно-правовое отношение начинается с реализации обязанностей. И на этом фоне лица могут реализовывать и свои субъективные права, предусмотренные соответствующими уголовно-правовыми нормами. Они (обязанности и права) не находятся между собой в состоянии корреспонденции. По отношению друг к другу они самостоятельны, хотя связаны между собой, поскольку принадлежат одному и тому же субъекту»³. Далее автор приходит к выводу, что уголовное право обладает лишь охранительными правоотношениями.

По мнению Б.Т. Разгильдиева, уголовно-правовой механизм складывается из трех основных полярных элементов. Так, определенная часть уголовно-правовых норм осуществляет непосредственное удержание лиц от совершения преступлений; другая часть обеспечивает направление такого рода удержания; третья – определяет границы, в пределах которых осуществляется уголовно-правовое удержание⁴.

Таким образом, во-первых, уголовно-правовой механизм представляет собой совокупность уголовно-правовых средств реализующихся посредством системы Общей и Особенной частей УК РФ, во-вторых, в основе уголовно-правового механизма лежат уголовно-правовые отношения, в-третьих, действие механизма осуществляется для решения задач уголовного законодательства РФ. Диссертант будет исходить из такого понимания сущности и содержания уголовно-правового механизма.

Определившись с содержанием уголовно-правового механизма, далее необходимо выделить элементы механизма назначения наказания. В основе механизма назначения наказания лежат уголовно-правовые отношения, которые включают обязанности и права субъектов данного уголовно-правового отношения. Так, лицо, обязанное воздерживаться от совершения преступления и нарушившее эту обязанность, что установлено вступившим в законную силу обвинительным приговором суда, обязано подвергнуться уголовной ответственности. Обязанность подвергнуться уголовной ответственности возникает при условии вступления в законную силу обвинительного приговора суда, так как «каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда»¹. Наряду с этим УК РФ предусматривает: «1. Преступлением признается виновно совершенное общественно-опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания», а в соответствии с принципом вины, закрепленным в ст.5 «Принцип вины» УК РФ, лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные действия (бездействия) и наступившие общественно-опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Отсюда следует, что обязанность подвергнуться уголовной ответственности, может быть возложена только по решению суда. И с возложения этой обязанности, на наш взгляд, и «включается» механизм назначения наказания. При этом лицо виновное в совершении преступления и обязанное подвергнуться уголовной ответственности наделяется правом требовать назначения ему справедливого наказания. Этому праву корреспондирует обязанность суда назначить лицу, совершившему преступление, справедливое наказание. Таким образом, первый элемент, выделяемый нами в уголовно-правовом механизме назначения наказания – это уголовно-правовое отношение, включающее обязанности и права соответствующих субъектов. И такими субъектами выступают, с одной сторону, лицо, признанное виновным в совершении преступления, а с другой стороны, суд, обязанный назначить виновному лицу справедливое наказание.

Следующий элемент, выделяемый нами в уголовно-правовом механизме назначения наказания – это справедливость его (наказания) назначения. С учетом изменений, предложенных Б.Т. Разгильдиевым формула справедливости назначения наказания, формулируется следующим образом: наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления. Где, как уже отмечалось выше, характер общественной опасности преступления, его (преступления) качественная характеристика, представляет собой установленную уголовным законом совокупность признаков, образующих самостоятельный состав преступления и позволяющих отграничить его от иных правонарушений и составов преступлений¹. При этом каждый состав преступления обладает своим характером общественной опасности, так как наделен отличной от иных составов преступлений совокупностью признаков.

В свою очередь степень общественной опасности преступления образуют признаки, характеризующие субъект преступления. Соответствующий субъект рассматривается автором на законодательном уровне, когда он (субъект) лишь предполагается и его зловредность определяется исходя из описанного законодателем состава преступления, и реальном, когда субъект совершает конкретное преступление². При этом «зловредность оценивается исходя из признаков совершенного преступления, других уголовно-правовых обстоятельств, в частности, смягчающих и отягчающих наказание, социальных обстоятельств, характеризующих личность преступника»³.

Сама же зловредность предполагает, что субъект, причинивший конкретный вред объекту, охраняемому уголовным законом либо угрожавший причинить такого рода вред, продолжает угрожать новыми посягательствами, но уже не на конкретные объекты, а на объекты, охраняемые уголовным законом в целом. Однако следует отметить, что степень общественной опасности лица, совершившего преступление, дифференцируется объемом зловредности: чем выше количественная характеристика зловредности, тем выше реальность угрозы, и наоборот⁴.

Изложенная позиция Б.Т. Разгильдиева, относительно характера и степени общественной опасности преступления отражает, на наш взгляд, всю совокупность признаков, учет которой необходим, и более того, обязателен, при назначении справедливого наказания. Важно отметить, что учет судом всей совокупности признаков, имеющих уголовно-правовое значение, не должен быть «математическим». Такой подход будет «сухим» и не позволит назначить справедливого наказания. Для того чтобы сработал принцип справедливости при назначении наказания, необходимо пропустить вышеназванные признаки через призму нравственности. Отсюда следует, что справедливость наказания проявляется главным образом в нравственном подходе его (наказания) назначения. Таким образом, принцип справедливости занимает центральное место в уголовно-правовом механизме назначения наказания, обуславливая весь механизм его воздействия.

И, наконец, третий элемент уголовно-правового механизма назначения наказания состоит в том, что действие механизма осуществляется для решения задач стоящих перед уголовным законодательством РФ и достижения целей наказания. В соответствии с ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждении совершения новых преступлений. В этой связи справедливо высказывается А.Ф. Мицкевич, указывая, что «появление в Уголовном кодексе новой цели уголовного наказания может означать, что центр тяжести в области применения уголовной репрессии переносится с рационально-утилитарных подходов в определении целей наказания на учет влияния наказания на нравственные ценности в обществе, что уголовное наказание зависит от нравственных ценностей общества». Выделяя данный элемент в механизме назначения наказания, мы тем самым, определяем направление и цели его (механизма) действия.


Л.Ю. Голубева^


ПРАВОВОЙ ИММУНИТЕТ В РОССИЙСКОМ КОНСТИТУЦИОННОМ ПРАВЕ


Иммунитет – англ. immunity от лат. imunnitas – освобождение от чего-либо.

Иммунитет - общеправовой термин, обозначающий освобождение определенного круга субъектов права из-под действия общих правовых норм. В международном праве, известны, в частности, иммунитет государства, иммунитет военных кораблей, иммунитет дипломатический, консульский иммунитет. В конституционном праве – привилегия некоторых должностных лиц государства, заключающаяся в их неприкосновенности. Различаются, в частности, иммунитет парламентский (депутатский) иммунитет президентский и иммунитет судейский. В финансовом праве известно понятие налогового иммунитета.

Встав на путь становления и развития нового государства, российское общество поставило перед собой задачу формирования демократического правового государства, основанного на принципах народовластия, суверенитета, разделения властей. Проводимые конституционно-правовые реформы направлены на развитие демократических начал в формировании и деятельности институтов государственной власти и местного самоуправления, а также на установление основ конституционного строя (т.е. государственное устройство, основанное на правовом ограничении публичной власти путем конституционного закрепления функций полномочий и ответственности каждого из ее институтов). Формирование сильной и эффективной власти одно из самых сложных направлений реформирования. Процессы, которые происходят в институтах публичной власти требуют необходимости введения в законодательство новых механизмов юридической ответственности для тех или иных субъектов властных отношений.

Естественным встает вопрос об ответственности государственных органов, должностных лиц, который тесно связан с проблемами их правового иммунитета как гарантии эффективной деятельности и независимости. Учитывая, что конституционный принцип разделения властей довольно часто подменяется соображениями политической целесообразности, для его реализации необходимо обеспечить самостоятельность и независимость каждой из ветвей власти, а также безопасность, независимость и беспристрастность лиц, которые эту власть осуществляют.

Обеспечение гарантий деятельности и ответственности должностных лиц не исключают, а взаимодополняют друг друга. Научная разработка и законодательное закрепление мер конституционно-правовой ответственности, специфика, которая не допускает установление правовых иммунитетов для должностных лиц (т.к. конституционная ответственность в качестве гарантии сохранения конституционного строя есть, прежде всего, ответственность власти, в том числе за состояние законности в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов и должностных лиц¹) способствуют повышению ответственности власти.

Предоставление правового иммунитета лицам, выполняющим значимые государственные и общественные функции, неоднозначно воспринимается общественным сознанием (данное правовое средство воспринимается как предоставление неоправданных преимуществ, которые улучшают качество и условие жизни конкретных лиц). С другой стороны, правовой иммунитет это законное правовое средство и с его помощью государство обеспечивает повышенную правовую защиту отдельных субъектов в сфере юридической ответственности, в которой наиболее остро воспринимается любое неравенство, даже если оно основано на законе. Важнейшей задачей правовой политики российского государства является установление градации между необходимостью защиты лица, которое выполняет важные для государства функции и недопустимость безнаказанности этого лица в случае совершения им правонарушений.

Правовой иммунитет как предоставляемая государством гарантия деятельности отдельных категорий лиц вызывает научный интерес исследователей¹. Но проблематика данного вопроса недостаточно разработана. Правовой иммунитет рассматривался как элемент специального статуса лица, либо привлечения лица к уголовной ответственности (и тогда акцент исследования ставится на уголовно-правовую тематику). Недостаточно изучены вопросы сущности и юридической природы конституционно-правового иммунитета как самостоятельного вида правового иммунитета. Необходимо осмыслить вопросы, которые связаны с установлением в законодательстве конкретных видов конституционно-правовых иммунитетов.

Российский законодатель предусматривает правовую неприкосновенность для отдельных категорий лиц (судьям, депутатам представительных органов власти, президенту, некоторым другим категориям должностных лиц государства) вкладывает смысл, обозначаемый в юридической литературе как «правовой иммунитет» и при этом нет нормативного определения неприкосновенности. Необходимо и целесообразно закрепить в федеральном законодательстве признаки правого иммунитета отдельных лиц. (С учетом основания предоставления правового иммунитета, цели предоставления, градации иммунитета, порядка лишения иммунитета).

Иммунитет наделяет своих обладателей единственным, но весьма значительным преимуществом – правовой неприкосновенностью. Понятие «иммунитет» не новое для юридической науки. Однако предметом пристального внимания оно стало сравнительно недавно. Обусловлено это значительным расширением круга лиц, которых обновляющееся российское законодательство наделяет правовыми иммунитетами, а также «реабилитацией» льгот, привилегий и иммунитетов в качестве юридического инструментария регулирования общественных отношений. Трактовка иммунитета нередко зависит от его принадлежности к отрасли права, которые отличаются друг от друга предметом и методом правового регулирования, отраслевыми принципами и функциями, характером юридической ответственности.

Несмотря на наличие закрепленных в законодательстве видов конституционно-правовых иммунитетов, существует общий формальный принцип повышенной защиты определенным лицам: объем предоставленных преимуществ должен соответствовать роли этих лиц в жизни общества и не должен превращаться в личные привилегии.


А.Н. Григорьев^


ЗНАЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА В ГРАЖДАНСКОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ


В специальной литературе, посвященной исследованию участия эксперта в гражданском, уголовном судопроизводстве высказано несколько, хотя и в некоторой степени, схожих точек зрения о видах заключений экспертов.

Так, М.К. Треушников выделяет следующие виды заключений экспертов:

- категорическое (положительное или отрицательное заключение);

- вероятное заключение;

- заключение эксперта о невозможности ответить на поставленный вопрос при представленных исходных данных – условное и безусловное и т.д¹.

Ю.К. Орлов классифицировал заключения экспертов по содержанию, на идентификационные, классификационные, ситуалогические и диагностические. По другой его классификации выводы эксперта подразделяются на:

- категорические и вероятные;

- о возможности и действительности;

- однозначные и альтернативные;

- условные и безусловные;

- утвердительные и отрицательные².

А.Г. Давтян допускает следующую классификацию экспертных заключений:

- категорические : положительные, отрицательные, в форме суждений о возможности;

- о невозможности дачи заключения;

- о недопустимости (неправомерности) дачи заключения;

- условные заключения: альтернативные, вероятные заключения, положительные, отрицательные, суждения в форме возможности с положительным значением³.

Говоря о классификации экспертных заключений Ю.Г. Плесовских отмечает, что «приведенная классификация выводов в целом особенных возражений ни у кого не вызывает»⁴. Однако, в литературе остается открытым вопрос о доказательственном значении вероятного заключения эксперта и о возможности его использования в процессе доказывания. Подтверждение или отрицание существования какого-либо факта, как результат проведения экспертного исследования является желаемым для судебной экспертизы. Такой вывод является категорическим. Но так происходит не всегда, и эксперт по результатам проведенного исследования иногда не получает однозначного ответа на поставленные вопросы. Исходя из полученных новых фактов эксперт может вынести предположительный вывод, то есть частично обоснованный. Заключение с таким выводом называется вероятным.

Ю.К. Орлов полагает, что вероятное заключение может формироваться экспертом только при высокой степени вероятности, в противном случае эксперт должен констатировать невозможность решения вопроса¹.

М.К. Треушников считает, что вероятное заключение имеет определенное доказательственное значение, а именно, может быть использовано в качестве косвенного доказательства².

Противоположного мнения придерживался В.Д. Арсеньев. Автор допускал формирование вероятных заключений, но при этом отмечал, что они не имеют доказательственного значения и могут быть использованы лишь как определенный ориентир при расследовании и рассмотрении уголовного дела³.

И. Овсянников считает, что «категорическая или вероятностная форма вывода характеризует не его определенность, а степень субъективной уверенности эксперта в своем выводе. Исходя из этого категорические и вероятные выводы могут быть определенными»⁴.

По мнению В.А. Михайлова и Ю.П. Дубягина «вероятные заключения могут оказать помощь в поиске новых доказательств, построении версий, их проверке. Такие заключения не следует просто отвергать, их надо оценивать с учетом всех материалов дела»⁵.

О том, что вероятное заключение не имеет доказательственного значения, но имеет тактическое значение В.П. Приказчиков, А.П. Резван, В.Н. Косарев.⁶

Т.А. Лилуашвили утверждал, что «вероятный вывод эксперта указывает суду, во-первых, на то, что выявленные экспертом фактические данные могут быть использованы лишь в качестве косвенных доказательств, и во-вторых, на то, что эти косвенные доказательства в их совокупности недостаточны для производства категорического вывода»¹. Из данной позиции следует, что заключение эксперта возможно рассматривать не как единое целое, имеющее свою структуру и содержание, а по «частям» - самостоятельно использовать выявленные экспертом фактические данные. К данному мнению следует отнестись критически. И вот почему. Так, согласно ч. 2 ст. 195 ГПК РФ суд основывает свое решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Исходя из единого понимания доказательства, им является сведения о фактах полученные в определенном процессуальном законодательством порядке и облеченные в форму, указанную в этом же законодательстве. Аб. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК РФ содержит такую форму (средства доказывания) как заключение эксперта.

Законодатель не допускает использовать в качестве доказательств выявленные экспертом в ходе исследования новые фактические данные, даже если они и содержатся в какой-либо части заключения эксперта. Доказательством может быть только заключение эксперта как единое, целостное понятие, включающее в себя выработанные практикой и закрепленные в законе элементы.

Следует согласиться с теми процессуалистами, которые полагают, что вероятные заключения следует считать доказательствами.

Так, Давтян А.Г. считает, что «вероятное заключение эксперта, как и другие виды экспертных заключений есть доказательство, которое должно быть оценено судом на основании принципов оценки доказательств, предусмотренных законом и по усмотрению суда может быть положено в основу судебного решения»².

На наш взгляд, любые сведения о фактах, представленные суду и облеченные в форму (средство доказывания), указанную в ГПК РФ, являются судебным доказательством в широком смысле этого слова. Судья, приняв то или иное средство доказывания, еще не знает, будет ли его использовать при разрешении дела по существу. И поэтому любое вероятное заключение эксперта, представленное в суд, является доказательством. Лишь после того как суд произведет оценку представленного доказательства на предмет относимости, допустимости, достоверности, а также включит это доказательство в обоснование своего решения по конкретному делу судебное доказательство следует понимать в узком смысле этого слова.

В силу ст. 79 ГПК РФ, предусматривающей возможность назначения судом экспертизы при возникновении в ходе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла, а так же в силу того, что окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом, и ряда других императивных норм, касающихся проведения судебной экспертизы, оценка заключения эксперта включает:

- анализ соблюдения процессуального порядка подготовки, назначения и проведения экспертизы;

- анализ соответствия заключения эксперта заданию;

- анализ полноты заключения;

- оценку научной обоснованности заключения;

- оценку содержащихся в заключении эксперта фактических данных с точки зрения их относимости и места в системе других доказательств.

При анализе полноты вероятного заключения у судьи могут возникнуть сомнения – использовать ли это доказательство в узком смысле этого слова. Судьба вероятного заключения – быть доказательством по делу или не быть таковым, будет зависеть от других доказательств по делу, поскольку заключение эксперта всегда связано с другими доказательствами по делу, так как является результатом их специального исследования.

Как отметил И.Г. Вермель: «Ценность экспертного вывода как доказательства в уголовном и гражданском процессе – в его самостоятельности, независимости от других доказательств»¹.

О значении заключения эксперта можно говорить не только с точки зрения – является ли оно безоговорочным доказательством по делу или нет, но и с точки зрения важности его как доказательства среди других видов.

В Уставе гражданского судопроизводства, утвержденном 20 ноября 1864 г., впервые были закреплены принципы: обязательность доказывания, допустимость средств доказывания, свободная оценка доказательств². Принцип свободной оценки доказательств свойственен и современному гражданскому судопроизводству. Его содержание раскрывается в ст. 67 ГПК РФ. Данный принцип производен от принципа независимости суда и подчинения федеральному закону. При осуществлении оценки заключения эксперта судья не должен принимать во внимание посторонние мнения лиц, не участвующих в процессе, а равно не основанные на доказательствах утверждения сторон и иных участников судопроизводства. Заключению эксперта не может придаваться заранее установленная сила по отношению к другим доказательствам. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы - данный принцип запрещает формальную систему доказательств в гражданском судопроизводстве. Пример формальных доказательств можно найти в средневековом процессе, когда признание обвиняемым своей вины считалось полным совершенным доказательством. Другие доказательства оценивались как неполноценные, не способствующие правильному разрешению дела. Такие правила, связывая свободу судей в оценке обстоятельств конкретного дела, вели к формальным, несправедливым решениям.

Внутреннее убеждение есть полная уверенность суда относительно достоверности полученных выводов. Внутренне убеждение основывается на оценке каждого из доказательств и всей их совокупности в целом. Оценить доказательство в совокупности – значит не упустить ни одного из них.

Оценка доказательств по внутреннему убеждению означает, что производящие ее субъекты не связаны заранее установленными правилами о силе, значении тех или иных доказательств и о том каким из них отдавать предпочтение, а какие отклонять в случае противоречий в доказательствах¹.

Заключение эксперта представляет собой определенную совокупность сведений о фактах, которые в свою очередь, являются информацией. Значение заключения эксперта возрастет, если оно будет содержать больше качественной информации, относящейся к рассматриваемому делу. Поэтому, значение этого доказательства может зависеть от объема информации. Помимо этого умозаключения значимость заключения эксперта может зависеть и от других имеющихся в деле доказательств.

Согласно правилам оценки доказательств, судья при разрешении дела и вынесении решения должен проверить доказательства не только с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, но и с точки зрения достаточности. То есть судья устанавливает необходимое количество доказательств для разрешения дела. Каждое доказательство, как элемент системы, оказывает влияние на другой элемент – доказательство, поэтому на повышение или уменьшение значения заключения эксперта оказывают влияние и другие имеющие значение для рассмотрения и разрешения дела доказательства.

Исходя из выше изложенного следует, что любой вид заключения эксперта является доказательством, а значимость и роль его зависит не только объема содержащейся в заключении эксперта информации, но и от совокупность всех доказательств.


Е. В. Стебенева^


ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ КОРРУПЦИОННЫМ ПРОЯВЛЕНИЯМ В ОРГАНАХ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИИ


В настоящее время проблеме коррупции в нашем государстве уделяется пристальное внимание. Так, Указом Президента РФ № 537 от 12 мая 2009 года «О стратегии национальной безопасности Российской Федерации до 2020 года»¹ одним из главных направлений государственной политики является совершенствование нормативно-правового регулирования предупреждения и борьбы с коррупцией.

Кроме того, в последнее время почти ни один документ, характеризующий социально-экономическую и политическую ситуацию в современной России, в том числе и положение дел по борьбе с преступностью, не обходится без упоминания коррупции. Все это связанно с тем, что тема противодействия коррупции является одной из наиболее актуальных на сегодняшний день.

Следствием этого явилось принятие Федерального закона «О противодействии коррупции» от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ. Необходимо отметить, что в России криминологическими и уголовно-правовыми вопросами разработки законодательства о противодействии коррупции занимаются более 20 лет. За это время неоднократно подготавливались проекты законов о борьбе с коррупцией, но, ни один из них не был воплощен в жизнь². Поэтому принятие федерального закона является своего рода прорывом в решении проблемы по противодействию коррупции.

Таким образом, впервые законодательно закреплены на федеральном уровне не только понятие «коррупция», но и «противодействие коррупции». Так, последнее определяется как «деятельность федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций и физических лиц в пределах их полномочий: по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и последующему устранению причин коррупции (профилактика коррупции); по выявлению, предупреждению, пресечению, раскрытию и расследованию коррупционных правонарушений (борьба с коррупцией); по минимализации и (или) ликвидации последствий коррупционных правонарушений»³.

Именно понятие «противодействие коррупции», отвечает реалиям сегодняшнего времени, так как точечными мерами коррупцию не одолеть, для этого нужен именно слаженный и эффективный государственный механизм.

В наше время коррупция пронизывает всю вертикаль государственной власти, охватывает практически все социальные институты и правоохранительные органы не составляют исключение. Особую озабоченность вызывает коррупция сотрудников органов внутренних дел, которые в первую очередь призваны бороться с преступными проявлениями.

В связи с этим необходимо применение конкретных мер по соблюдению законности среди личного состава, по предупреждению коррупционных проявлений в органах внутренних дел, что наиболее эффективно и целесообразно осуществлять с помощью разноуровневого подхода¹

К основным мерам по предупреждению совершения коррупционных преступлений среди сотрудников органов внутренних дел на общесоциальном уровне можно отнести:

I. Проведение государственной политики в области противодействия коррупции. Иными словами посредством различных форм законодательства, социальных программ, осуществляется противодействие коррупции, нейтрализация причин и условий, способствующих совершению коррупционных преступлений.

В первую очередь направления и меры по противодействию коррупции определил Федеральный закон, указанный ранее. Также создана и продолжает формироваться нормативная база для более эффективной борьбы с коррупцией, содержащаяся в различных федеральных законах, указах Президента РФ²,

Кроме того, 31 июля 2008 года за № Пр-1568, подготовлен Национальный план противодействия коррупции и План мероприятий по его исполнению Советом при Президенте России по противодействию коррупции, утверждённый 23 сентября 2008 года. Отметим, что данный Совет был создан Указом Президента Российской Федерации от 19 мая 2008 года « О мерах по противодействию коррупции», где председателем является сам Президент России - Медведев Д.А.¹

Как видим из выше приведенного, с принятием ряда нормативно-правовых актов, в России осуществляется борьба с коррупцией, как на законодательном, так и правоприменительном уровнях. Главное же, что одно из направлений- это создание обстановки нетерпимости в обществе к фактам коррупции, создании эффективного механизма противодействия им.

Остается лишь надеяться, что действие разработанной законодательной базы будет эффективно по противодействию российской коррупции.

II. Немаловажную роль в противодействии коррупции играет и повышение авторитета органов внутренних дел среди населения путем использования средств массовой информации. Это необходимо реализовывать посредством информирования населения не только о фактах противоправной деятельности сотрудников органов внутренних дел, но и о добросовестном несении им службы по противодействию преступности, защите прав и свобод человека.

III. К мерам по противодействию коррупции на общесоциальном уровне можно отнести и обязательную криминологическую экспертизу правовых актов и их проектов с целью исключения из них положений, создающих условия для существования и воспроизводства коррупции. (об этом также упоминалось выше).

Антикоррупционной криминологической экспертизе необходимо подвергать проекты законов, концепции федеральных региональных целевых программ, различного рода «основных положений», «основных направлений» и т.п. Данная мера реализуется посредством как предварительной криминологической экспертизы на стадии разработки и обсуждения проектов, так уже и принятых, утвержденных решений².

Данное положение уже широко применяется на практике³, что воплотилось в нормах Федерального закона «Об антикоррупционной экспертизе нормативных правовых актов и проектов нормативных актов» от 17 июля 2009 года № 172-ФЗ.

Следующий уровень противодействия коррупции- это специально-криминологический уровень предупреждения коррупционных проявлений. При применении к органам внутренних дел, данный уровень включает в себя:

I. Разработку ведомственных нормативных актов, направленных на противодействие коррупции в органах внутренних дел (приказы, распоряжения, указания и т.п.)

Так, например, в целях обеспечения Национального плана противодействия коррупции, утвержденного Президентом РФ Медведевым Д.А. 31 июля 2008 года, утвержден План МВД России по противодействию коррупции на 2008-2010 г.г., где определен комплекс мероприятий по следующим направлениям: нормативно-правовое обеспечение противодействия коррупции; совершенствование государственного управления в целях предупреждения коррупции; повышение профессионального уровня кадров и правового просвещения; обеспечение исполнения первоочередных мероприятий по реализации Национального плана противодействия коррупции; механизм реализации и контроля указанных мероприятий.

Новизной в данном ведомственном акте является то, что уделяется внимание разработке и внедрению стандарта антикоррупционного поведения сотрудника органов внутренних дел; выявлению юридических конструкций, не обеспечивающих эффективное противодействие коррупции¹.

II. Также специально криминологический уровень включает в себя мероприятия по разработке новой системы заработной платы для сотрудников органов внутренних дел, с целью повышения их уровня жизни. Об этом говориться и в статье 7 Федеральном закона от 25 декабря 2008 года № 273- ФЗ «О противодействии коррупции», и в пункте 2.1.7 Плана МВД России по противодействию коррупции на 2008- 2010 г.г.

Необходимо, чтоб размер заработной платы обеспечивал достойный уровень жизни сотрудника и его семьи. Ведь, зачастую сотрудники ОВД рискуют своей жизнью и здоровьем, выполняют работу в экстремальных условиях, порой, не считаясь с личным временем. Поэтому и заработная плата, социальные гарантии и льготы должны быть соответствующие.

III. Повышение профессионализма сотрудников ОВД также является мерой по противодействию коррупции на специально-криминологическом уровне.

Проведение служебно-боевой подготовки, к сожалению, зачастую носит формальный характер. А ведь эта работа направлена на правовое просвещение сотрудников, повышение их профессиональных качеств, что влияет не только на качество несения службы, но и на состояние законности и дисциплины в подразделениях ОВД.

IV. Немаловажным в противодействии коррупции является создание нравственно и психологически устойчивого кадрового «ядра» путем повышения качества профессионального отбора для службы в органах внутренних дел.

V. Повышение роли воспитательной работы среди личного состава с целью укрепления законности, обеспечения собственной безопасности. При этом необходим ряд эффективных мероприятий по предупреждению и пресечению преступных деяний, правонарушений сотрудников органов внутренних дел, и, что немаловажно, наделение соответствующими полномочиями конкретных должностных лиц, ответственных за проведение данной работы.

VI. Усиление контроля за решением вопросов, содержащихся в обращениях граждан и юридических лиц, что способствовало бы снижению уровня латентности коррупционных преступлений, предупреждать их на ранних стадиях. При этом необходимо повысить эффективность существующих форм отчетности по принятым заявлениям граждан, что позволяло бы отслеживать ход рассмотрения обращений и конкретные принятые меры по ним.

Для проведения эффективной предупредительной работы среди сотрудников органов внутренних дел наиболее значимым (не в ущерб другим уровням) можно считать индивидуальный уровень.

Индивидуальное предупреждение преступности направлено на ликвидацию субъективной основы преступного поведения, которая воплощена в личностных свойствах самого человека, являющегося объектом индивидуального предупреждения преступности, и в криминогенной характеристике микросреды его жизнедеятельности.¹

Необходимо проводить целый комплекс профилактических мероприятий, направленных на предупреждение совершения коррупционных преступлений среди сотрудников ОВД. Вот некоторые из них:

I. Эффективное психологическое обеспечение службы в органах внутренних дел, повышение качества работы инспекторов - психологов психологической службы подразделений ОВД.

Работа в органах внутренних дел является напряженной, ответственной, зачастую опасной, и сотрудник должен уметь противостоять частым стрессам, негативу, с которым он сталкивается по долгу своей службы. В целях предупреждения профессиональной деформации, повышения стрессоустойчивости, необходимо психологическое обеспечение по отношению не только служебного коллектива, самого сотрудника, но и его семьи.

II. Моральное и материальное стимулирование деятельности сотрудников, с использованием индивидуального и дифференцированного подхода. Необходимо чаще использовать меры поощрения в виде денежных премий, ценных подарков и т.п., что является стимулированием к добросовестному несению службы. В случае же дисциплинарных взысканий, желательно не использовать меры материального характера.

III. Эффективное проведение индивидуально-воспитательной работы руководящим составом с подчиненными с учетом их моральных, психологических особенностей. Это необходимо для формирования у сотрудников высоких нравственных качеств и профессиональной этики, воспитания внимательного и вежливого отношения к гражданам, морально – волевых качеств, умения бесконфликтного разрешения служебных задач, способности противостоять стрессовым ситуациям.¹ В данной работе необходимо как можно чаще использовать помощь психологической службы.

Руководителю необходимо принимать непосредственное участие в формировании добросовестного отношения к службе у подчиненных. Главную роль в этом играет личностный пример руководителя, его справедливое и принципиальное общение с сотрудниками вверенного подразделения, строящееся на взаимном доверии и уважении. В идеале, руководителю необходимо стремиться к созданию благоприятного для службы психологического климата в коллективе, индивидуальному подходу в работе с сотрудниками (знать «чем дышит» человек, его жизнь вне службы).

Для этого необходимо осуществлять всевозможную просветительскую работу именно для руководителей, что зачастую затруднительно в связи со все возрастающей на них служебной нагрузкой.

IV. Организация эффективной наставнической работы с молодыми сотрудниками.

Более старшие сотрудники, своим положительным примером должны обучать молодых сотрудников, передавать свой опыт. Поэтому наставниками должны быть достойные, уважаемые люди и их работа с молодыми сотрудниками должна соответственно оплачиваться.

Рассмотрев основные меры по противодействию коррупции в органах внутренних дел и уровни их применения, необходимо указать, что все они между собой тесно связаны и дополняют друг друга.

В заключении хотелось бы отметить, что среди мер, направленных на противодействие коррупционным проявлениям среди сотрудников органов внутренних дел, наиболее предпочтительней те, которые направлены на выявление и предупреждение причин и условий, порождающих коррупцию, создание условий нетерпимости среди самих сотрудников к фактам коррупции и нарушения законности.