Дудник Сергей Иванович, д ф. н., декан философского факультета Спбгу пустынцев Борис Павлович, председатель спб оо «Гражданский контроль» 10. 25 12. 40 заседание

Вид материала

Заседание

Содержание Посредничество – примирение Носырева елена ивановна Оусутин сергей владимирович

Подобный материал:

• Программа конференции: 16 марта Регистрация участников, 10: 00 16: 00 17 марта, 35kb.
• Методические указания по выполнению выпускной квалификационной работы для студентов, 665.8kb.
• Михаил иванович стеблин-каменский. "Миф" Исходные данные, 1273.84kb.
• Реорганизации факультета журналистики спбГУ, 470.96kb.
• Программа работы конференции 16 декабря 2011 г. (Пятница), 139.28kb.
• Современные проблемы российской ментальности, 7141.36kb.
• Мирошниченко Сергей Иванович, руководитель Центра рентгеновских технологий ару 10., 42.32kb.
• Учебно-методический комплекс по дисциплине «русский язык и культура речи» Для специальности, 1584.48kb.
• Программа седьмой международной востоковедной конференции торчиновские чтения метаморфозы, 466.23kb.
• Программа учебной дисциплины «Политический менеджмент» направление 520900 политология, 239.02kb.

ПОСРЕДНИЧЕСТВО – ПРИМИРЕНИЕ

В ХОЗЯЙСТВЕННОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ БЕЛАРУСИ


С августа 2008 года в системе хозяйственных судов Беларуси начала применяться процедура судебного посредничества. Процедура позволяла сторонам урегулировать имеющиеся у них разногласия без проведения судебного заседания. Такие признаки, как отсутствие судебного разбирательтсва, возможность договариваться, а также декларирование нейтральности судебного посредника и конфиденциальности процедуры, делали посредничество схожей с альтернативными средствами разрешения споров (АРС). Однако более детальный анализ института посредничества не позволяет однозначно отнести его к АРС.

Посредничество регулируется нормами Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь и контролируется судом, что предопределяет его такие характерные особенности, как:

-начало и завершение процедуры фиксируется судом в форме процессуальных документов;

-договоренности сторон в посреднической процедуре, как правило, ограничены рамками исковых требований;

-предусматривается принудительное исполнение достигнутых в процедуре договоренностей;

-в случае завершения процедуры подписанием соглашения об урегулировании спора, стороны пользуются льготами по уплате государственной пошлины;

-посредник является сотрудником суда, лицом с высшим юридическим образованием, но без специальной подготовки для работы с конфликтами;

-в подавляющем большинстве случаев процедура проходит по рекомендации или предложению суда, а не по желанию сторон;

-соглашение об урегулировании спора в порядке посредничества может содержать несколько вариантов договоренностей сторон – отказ истца от иска, признание ответчиком иска, отзыв истцом искового заявления и заключение нового договора, заключение мирового соглашения;

Более чем двухгодичная практика применения посредничества показала ее эффективность в урегулировании дел, связанных с невыполнением обязательств, вытекающих из договоров поставки, купли-продажи, оказания услуг, в так называемых «расчетных» делах. Эти виды исков составляют 95% от общего числа дел, рассмотренных в посреднической процедуре. Как правило, они содержат бесспорные требования. Истец обращается в суд с просьбой содействовать скорейшему выполнению ответчиком его обязательств по оплате долга и, возможно, компенсации ущерба, нанесенного задержкой оплаты. Суд же не сам выносит решение, а предоставляет сторонам возможность в посреднической процедуре договориться об условиях возврата средств.

Вот наиболее распространенная схема взаимодействия сторон по «расчетным» делам в посреднической процедуре. Истец соглашается отказаться от взыскания неустойки или уменьшить ее сумму в обмен на возврат ответчиком суммы основного долга в кратчайшие сроки. Часто предварительным и обязательным условием подписания мирового соглашения является требования истца о возврате всей или части суммы основного долга. После получения долга, истец подписывает мировое соглашение, что, в свою очередь, позволяет ответчику сэкономить 50% размера государственной пошлины. Что фактически происходит в 80% посреднических процедур, завершающихся подписанием мирового соглашения? Стороны договариваются и фактически изменяют условия имеющегося договора, фиксируя новые условия в мировом соглашении. Законодательство гарантирует принудительное исполнение новых договоренностей в случае невыполнения их сторонами добровольно.

Как видно, посредническая процедура – это особый вид хозяйственного судопроизводства, проходящего при участии судебного посредника, с целью заключения сторонами мирового соглашения, закрепившего компромиссные и окончательные условия выполнения обязательств, принудительное исполнение которых гарантируется государством.

Вступивший в силу 31 января 2011 года Закон «О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам совершенствования хозяйственного судопроизводства" внес ряд изменений в содержание института посредничества. Посредничество переименовали в «примирительную процедуру», была расширена сфера ее применения, а также законодатель попытался максимально приблизить примирение к АРС.

С целью переориентации примирительной процедуры с урегулирования «расчетных» исков на реальное разрешение споров была увеличена государственная пошлина по требованиям имущественного характера до 100 базовых величин (3,5 млн. белорусских рублей) и при этом уменьшена пошлина за подачу заявления о возбуждении приказного производства. Законодатель предполагает, что уже в текущем году большая часть дел, ранее проходившая через посредническую процедуру, будет рассматриваться в приказном производстве – знакомой и понятной сторонам упрощенной процедуре хозяйственного судопроизводства.

Примирительная процедура, как средство разрешения хозяйственных споров, может быть использована сторонами на всех стадиях судопроизводства, включая исполнительное производство. Срок проведения примирительной процедуры в суде первой инстанции не должен превышать одного месяца, в апелляции – 15 дней, а кассации и исполнительном производстве – 30 дней. В случае недостижения соглашения в примирительной процедуре в указанные сроки, стороны имеют право вернуться к рассмотрению спора в судебном разбирательстве.

Законодатель усилил конфиденциальность примирительной процедуры, определив, что примиритель и представители сторон не могут быть свидетелями по делу, в котором они принимали участие. Стороны или их представители не могут использовать в судебном разбирательстве в качестве доказательств сведения, ставшие им известными в ходе примирительной процедуры, если стороны письменно не договорились об ином.

Стороны, в случае обоюдного согласия, получили возможность выбрать примирителя из числа лиц, имеющих специальную квалификацию в разрешении конфликтов. Порядок привлечения и требования к указанным лицам будет в дальнейшем определен постановлением Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. Сейчас же, в рамках правового эксперимента, проводимого совместно с хозяйственным судом Минска и Центром разрешения конфликтов Союза юристов Республики Беларусь, суд рекомендует привлекать к работе медиаторов Центра разрешения конфликтов, прошедших специальную подготовку по программе Санкт-Петербургского университета «Медиация в разрешении конфликтов» и имеющих квалификацию посредника (медиатора) при разрешении конфликтов.

Предоставление права медиаторам участвовать в примирительных процедурах означает, что хозяйственный суд «приоткрыл дверь» для медиации при суде. Почему медиация при суде? Потому что примирительная процедура проходит с участием медиатора, но в отношении дел, принятых хозяйственным судом к производству.

Правовой эксперимент (пилотный проект) по внедрению медиации в разрешение хозяйственных споров начнется с 1 апреля 2011года и продлится год. Эксперимент позволит участникам отработать механизм организации и проведения примирительной процедуры с участием медиатора. Медиаторы смогут приобрести практический опыт в разрешении хозяйственных споров. Пока не понятно, какие могут возникнуть сложности в ходе эксперимента, и сможет ли участие медиатора в примирительной процедуре сделать эту процедуру востребованным и эффективным средством разрешения хозяйственных споров. Можно предположить, что гибкий характер процедуры медиации может вступить в противоречие с требованиями законодательства к примирительной процедуре и результатам ее закрепления. В частности, имеются в виду требования, предъявляемые к мировым соглашениям, которые могут ограничивать возможности достижения договоренностей между сторонами в примирительной процедуре.


НОСЫРЕВА ЕЛЕНА ИВАНОВНА


ДОСТУПНОСТЬ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ В РАМКАХ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА


Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее – Закон о медиации) содержит целый ряд положений, касающихся использования процедуры медиации в ходе гражданского судопроизводства; внесены соответствующие изменения в Гражданский процессуальный кодекс РФ и Арбитражный процессуальный кодекс РФ. В связи с этим можно говорить о наличии в настоящее время правовой основы для внедрения медиации в практику государственных судов. Достаточно ли этой основы для того, чтобы процедура медиации стала доступной для участников спора, который уже находится на рассмотрении в суде, и реально ими востребованной?

Основные составляющие процессуальных нововведений коротко заключаются в следующем.

Судья в ходе подготовки дела к судебному разбирательству разъясняет сторонам право обратиться в целях урегулирования спора к медиатору.

В случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней.

Медиатор не подлежит допросу в качестве свидетеля по обстоятельствам, которые стали ему известны в ходе проведения медиации.

Информация, полученная в ходе урегулирования спора сторонами и медиатором, по общему правилу является конфиденциальной и не может разглашаться в последующем судебном разбирательстве, если процедура медиации оказалась безуспешной.

Достигнутое сторонами соглашение по результатам урегулирования спора может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения в порядке, установленном процессуальным законодательством.

Как видно, ни процессуальные кодексы, ни Закон о медиации не устанавливают самого механизма привлечения медиатора к урегулированию судебного спора или оказания сторонам содействия в его выборе (поиске). Без такого механизма, а также в условиях пока еще не сформировавшейся профессии медиатора вряд ли можно говорить о доступности процедуры медиации и ее широком применении по гражданским делам, находящимся на рассмотрении в суде.

Опыт других государств по использованию медиации в рамках судопроизводства является достаточно разнообразным. В обобщенном виде существуют три основных варианта применительно к порядку привлечения медиаторов:

• стороны самостоятельно избирают медиатора, который осуществляет частную практику, или медиатора из списка известной им организации, оказывающей услуги по урегулированию споров;
  
• медиатор назначается судом (или избирается сторонами) из имеющегося в наличии суда ресурса профессиональных медиаторов;
  
• медиаторами являются работники суда или судьи, которые привлекаются к урегулированию споров в соответствии с существующим в суде распределением должностных обязанностей.
  

В связи с тем, что российское законодательство не предусматривает возможности для судей и работников судов выступать в роли медиаторов, последний вариант, хотя он и является наиболее доступным, в данном случае не анализируется.

Что касается первых двух вариантов, то остановимся на финансовой и организационной доступности каждого из них применительно к деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Первый вариант, когда стороны после принятия решения об использовании процедуры медиации самостоятельно избирают медиатора, наиболее приемлем по спорам, находящимся на рассмотрении арбитражного суда. Такая практика существует уже сегодня. Арбитражные суды размещают на своих сайтах информацию о потенциальных медиаторах или о соответствующих центрах, к платным услугам которых стороны могут обращаться по своему выбору. Поэтому для сторон арбитражного процесса, которые, как правило, являются профессиональными участниками гражданского оборота, доступность процедуры медиации определяется факторами доступности любой другой рыночной услуги: наличием предложений, которые позволяют выбрать медиатора – специалиста в той или иной сфере предпринимательской деятельности; конкуренции, которая способствует выбору наиболее квалифицированного медиатора; и, наконец, стоимостью услуг, формирующейся под воздействием спроса и зависящей от характера и цены рассматриваемого спора.

Второй вариант является предпочтительным для системы судов общей юрисдикции, включая мировых судей. Назначение медиатора судом имеет ряд преимуществ: 1) инициатива суда в назначении медиатора восполняет отсутствие у сторон информации о практикующих медиаторах и знаний о самой процедуре медиации; 2) это позволит сторонам избежать лишних разногласий по поводу кандидатуры медиатора; 3) суд, ориентируясь на специфику дела, может назначить более квалифицированного медиатора.

В то же время наделение суда полномочием на назначение медиатора не должно лишать стороны права определить кандидатуру посредника по взаимному выбору. Безусловно, указанные положения необходимо прямо закрепить в ГПК РФ.

С целью внедрения рассматриваемого варианта у суда в наличии должен быть реестр профессиональных медиаторов с описанием соответствующей специализации, квалификации и опыта медиатора. В наших условиях эта задача может реализовываться только постепенно, по мере подготовки профессиональных медиаторов. Представляется, что ведение такого реестра могло бы быть возложено на судебный департамент по каждому субъекту Российской Федерации.

С точки зрения дополнительного механизма привлечения медиаторов по спорам, находящимся на рассмотрении в судах общей юрисдикции, интересно посмотреть также на деятельность государственных юридических бюро в тех субъектах Российской Федерации, где они созданы. В частности, пунктом 4 Положения об оказании бесплатной юридической помощи государственными юридическими бюро предусмотрено, что на основании договора государственное юридическое бюро вправе поручить адвокату оказать лицу, обратившемуся в это бюро, бесплатную юридическую помощь, в том числе выступить его представителем в гражданском судопроизводстве, а также в исполнительном производстве по гражданскому делу. С нашей точки зрения, данный механизм приемлем и для процедуры медиации, т.е. государственные юридические бюро могли бы на договорной основе привлекать медиаторов для участия в урегулировании судебных споров. Безусловно, и здесь необходима четкая регламентация.

Помимо порядка привлечения медиатора, к доступности медиации относятся и другие составляющие. В частности, вопрос оплаты услуг медиатора. Очевидно, что в системе судов общей юрисдикции (с учетом субъектного состава и характера споров) процедура медиации должна быть бесплатной. Иначе она не будет востребована. Но в этом случае возникает проблема компенсации медиатору стоимости оказанных услуг. С учетом того, что судебная медиация, как правило, внедряется в интересах судебной системы, направлена на сокращение количества дел, рассматриваемых судами, на повышение эффективности их деятельности и пр., часть расходов по проведению процедуры медиации должно взять на себя государство. Опыт других стран показывает, что здесь также возможны различные механизмы.

В этом аспекте представляют интерес Национальные стандарты для судебных программ по медиации, действующие в США и принятые совместно Центром разрешения споров и Институтом судебного администрирования в 1992 году в качестве руководства для персонала суда при внедрении данных программ. В частности, предусматривается, что суды обеспечивают доступность процедуры медиации независимо от имущественного положения сторон. В связи с этим там, где суд предлагает (а не предписывает) провести медиацию, он должен принять меры к тому, чтобы сделать эту процедуру доступной для неимущих сторон через государственное финансирование или через поощрение медиаторов, которым суды передают дела, оказывать часть своих услуг бесплатно или по сниженным тарифам.

К факторам, влияющим на доступность судебной медиации, стоит отнести и место ее проведения. Поскольку спор уже находится на рассмотрении в суде, то для сторон более удобным является проведение медиации в помещении суда. Это имеет не только географический эффект, который заключается в приближенности судов к месту жительства или месту нахождения сторон, но важно с точки зрения доверия к процедуре медиации, степень которого выше, если она имеет место в стенах правосудия.

В качестве примера возможного механизма внедрения процедуры медиации и ее доступности в рамках судопроизводства по гражданским делам можно привести деятельность американских судов мелких исков. Данный опыт интересен, в первую очередь, применительно к нашим мировым судьям. На определенном этапе необходимость совершенствования деятельности судов мелких исков привела к разработке и внедрению в их деятельность программы урегулирования споров с помощью медиаторов.

Впервые данная программа была экспериментально введена в 1977 году в нескольких наиболее загруженных судах мелких исков штата Мэн по инициативе группы ученых-юристов, которые предложили свои услуги в качестве посредников для урегулирования части дел, находящихся в производстве этих судов. С 1979 года служба посредничества официально вводится во многие суды мелких исков. Ее суть заключается в том, что до начала слушания любого дела сторонам предлагается на добровольной основе урегулировать спор с помощью посредника. Более того, в некоторых судах в отдельных случаях вводится обязательная предварительная процедура медиации, например по спорам о взыскании суммы долга при отсутствии письменного договора или по делам, в которых нет свидетелей.

В настоящее время организация программ медиации в судах мелких исков осуществляется по-разному. Чаще всего они ведутся под эгидой самого суда, когда вводится специальная должность координатора, оплачиваемая за счет судебного бюджета. Координатор имеет отдельный офис в здании суда, ведет реестр посредников и составляет график их участия в урегулировании мелких споров в дни судебных заседаний по этим делам. В список медиаторов, которые осуществляют свою деятельность, как правило, на безвозмездных началах, включаются судьи в отставке, адвокаты, профессора права, другие профессионалы, прошедшие специальное обучение и имеющие сертификат посредников. Иногда функции медиаторов в судах мелких исков выполняют студенты юридических школ под руководством преподавателей.

В ряде судов координатору программы предоставляется офис, но его деятельность финансируется не за счет суда, а за счет местной коллегии адвокатов или других внешних фондов.

Еще одним вариантом является осуществление программы специализированными общественными организациями, центрами, которые предоставляют услуги по альтернативному урегулированию споров, как в частном порядке, так и в судах. В соответствующие дни они направляют в суд мелких исков своих посредников.

Внедрение данных альтернативных программ не представляло сложностей ни с организационной, ни с финансовой точек зрения. Затраты были связаны в основном с выделением отдельного помещения и оплатой работы координатора, тогда как преимущества от использования процедуры медиации были несравнимо значительнее. Такая программа обеспечивает реальное и существенное уменьшение количества дел, подлежащих разбирательству в судах мелких исков. Американские исследователи указывают на отсеивание примерно 30-50% дел, применяя процедуру медиации. Причем соглашение достигается в пределах 45-90% дел, переданных для урегулирования посреднику. В результате судьи получают возможность качественнее рассматривать другие дела, происходит также ускорение процесса.

В тех судах, где практика медиации хорошо отлажена, судьи, зная, что часть дел будет отсеяна, назначают к слушанию заведомо большее их количество, чем возможно рассмотреть в один день; улучшается и конечный результат судебной деятельности. По статистике соглашения сторон, достигнутые с помощью медиатора в суде мелких исков, исполняются чаще, чем решения этих судов. Если исполнимость решений по мелким делам составляет всего 34%, то соглашения исполняются на 71%. В такой системе процедура медиации становится выгодной и доступной для участников мелких споров. Она не влечет для них никаких расходов и никакого риска, не требует дополнительных затрат времени. Она осуществляется в день назначенного судебного заседания, и, в случае безуспешности, дело безотлагательно передается на рассмотрение судьи. Если стороны достигли соглашения, оно подтверждается судьей, принимает силу судебного решения и может быть принудительно исполнено.

Таким образом, при решении задачи внедрения процедуры медиации в деятельность судов общей юрисдикции (как федеральных, так и мировых судей) необходимо учитывать значимость реальной доступности данного способа урегулирования спора. Нельзя не согласиться с французским профессором Л. Кадье в том, что «необходимо право не только на справедливое правосудие, но и право на справедливое примирение».

ОУСУТИН СЕРГЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ


ФАКТОРЫ КУЛЬТУРНЫХ РАЗЛИЧИЙ В МЕЖДУНАРОДНОЙ МЕДИАЦИИ


Сущностью медиации является доминирование сторон во время медиации, то есть тот факт, что всё, за исключением содействия медиатора, контролируется и решается сторонами – от решения о проведении медиации до окончательного разрешения спора. Необходимо отметить некоторые свойства, присущие медиации: гибкость, удобство и экономичность.

Говоря о факторах культурных различий в медиации, в первую очередь мы понимаем опыт, язык, образ жизни, ценности, нравственность, мышление и обычаи.

Различное культурное происхождение – чрезвычайно важный фактор сторон, который необходимо учитывать во время проведения медиации. Мы рассмотрим основные различия между Восточной и Западной культурами и их влияние на медиацию: отношение к спору, ценностная ориентация по отношению к разрешению спора, методики медиации, выбор медиатора и ожидания от медиатора, а также модели мышления и принятия решений.

Что касается различного отношения к спору, то в Западной культуре превалирует заинтересованность и позитивное отношение (спор – это обычное явление). В американских книгах, посвященным переговорам, спор описывается как неизбежное обстоятельство при совместной работе людей с разными интересами.

Восточная культура, напротив, демонстрирует уклонение и негативное отношение к спору (ненормальное явление). Спор указывает на неспособность поддерживать гармоничные отношения с другими людьми.

Таким образом, фактор, влияющий на процесс медиации, состоит в том, что люди с Востока и Запада выбирают медиацию для разрешения споров по разным причинам, что приводит к возникновению разных понятий во время проведения медиации, а также трудностей в общении.

Различные ценностные ориентации по отношению к разрешению спора: «превалирование ценностей» – стремление защищать и отстаивать свои права и ценности в Западной культуре и «превалирование отношений» в Восточной культуре, где во главу угла ставятся долгосрочные партнерские отношения или постоянный доход. Древняя китайская пословица гласит: «Гармония приносит достаток». Такие противоположные ценностные ориентации могут привести к недопониманию между сторонами во время проведения медиации. Есть риск, что отсутствие доверия может свести на нет все усилия сторон и медиатора.

На Востоке и Западе применяются различные методики медиации. Западная методика «медиация лицом к лицу» подразумевает личные совместные встречи и обмен мнениями. Восточная методика «медиация спина к спине» построена на индивидуальных встречах (кокусах), во время которых стороны высказывают свои соображения медиатору по отдельности.

Противоречие между двумя методиками затрудняет процесс медиации, но новые тенденции в западной медиативной практике позволяют медиаторам достигать соглашения между сторонами по вопросу применимой методики медиации.

Различия в выборе и ожиданиях от медиатора в Западной и Восточной культуре следующие: на Западе выбор медиатора основывается на нейтральности, больше всего внимания уделяется опыту медиатора, а ожидания от медиатора сосредоточены на содействии общению и переговорам. На Востоке выбор медиатора происходит по знакомству, от него ждут выполнения большего количества обязанностей, одна из которых – предложение решения и вариантов разрешения спора.

Различные стандарты при выборе медиатора и разные ожидания ведут к некорректному пониманию роли медиатора. Медиатору необходимо выяснить, как стороны представляют себе роль медиатора, то есть достигнуть согласия обеих сторон и медиатора по данному вопросу.

Для Западной культуры характерны хронологическое и одностороннее мышление. Люди с Запада обычно разделяют большую задачу на серию маленьких, и окончательное соглашение об урегулировании спора представляет собой сочетание компромиссов и соглашений по меньшим частям большой задачи. Восточной культуре характерны обстоятельное принятие решений и туманное мышление. Люди с Востока скорее обсудят и рассмотрят задачу целиком, не решая первоочередные задачи по отдельности. Такие различия могут привести к кризису доверия между сторонами: для людей с Запада обсужденный вопрос может иметь обязательную силу для обеих сторон, а для людей с Востока в процессе медиации существует только одно соглашение, имеющее обязательную силу.

Необходимо отметить, что сам по себе процесс международной коммерческой медиации является процессом столкновения и слияния разных культур, поэтому центры медиации и медиаторы должны прилагать все усилия, чтобы стороны понимали, уважали и принимали культурные обычаи друг друга, а также свести к минимуму все трудности, возникающие из-за различного культурного происхождения сторон.

Континент Евразия, на котором находится Россия, ставит перед нами вопрос: мы являемся людьми Запада или Востока? К какой культуре мы принадлежим? Однозначного ответа на это вопрос нет, каждый из нас вправе сам причислить себя к одной из культур, либо заявить о том, что наша – Российская – культура представляет собой сочетание Востока и Запада и обладает уникальными характеристиками.