1 Подготовка к заключению международных торговых сделок

Вид материалаДокументы

Содержание


4. Поручительство, гарантия, банковская гарантия.
9. Принудительный порядок выполнения обязательств.
Зачётная неустойка
Исключительная неустойка
3 Залог, удержание
4 Поручительство, гарантия, банковская гарантия
1. Банковская гарантия
2. Фирменная гарантия
3. Личная гарантия
4. Правительственная гарантия
5 Уступка требования и перевод долга
6 Факторинг и форфейтинг
7 Условия контракта, обеспечивающие выполнение обязательств сделки
8 Страхование валютных рисков
9 Принудительный порядок выполнения обязательств
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7
Тема 3. Способы обеспечения исполнения обязательств внешнеторговых сделок


1. Понятие способов обеспечения исполнения обязательств.

2. Неустойка.

3. Залог, удержание.

^ 4. Поручительство, гарантия, банковская гарантия.

5. Уступка требования и перевод долга.

6. Факторинг и форфейтинг.

7. Условия контракта, обеспечивающие выполнение обязательств сделки.

8. Страхование валютных рисков.

^ 9. Принудительный порядок выполнения обязательств.


1

Понятие способов обеспечения исполнения обязательств


Основой международной коммерческой практики являются разнообразные внешнеторговые операции. В процессе их выполнения возможно возникновение различных трудностей, связанных с неплатёжеспособностью должника или его неспособностью оплатить все свои обязательства, просрочкой поставки, колебаниями валютного курса и другими обстоятельствами.

Способы обеспечения исполнения обязательств – конкретный источник погашения имеющегося долга и юридическое оформление права кредитора на его использование.

Обеспечение исполнения обязательств предусмотрено правом многих государств, различными международными конвенциями и договорами. Например, унифицированными правилами по договорным гарантиям.

В Республике Беларусь этот вопрос оговорён в Гражданском кодексе.

При выборе способа обеспечения исполнения обязательств важно предусмотреть право какой страны будет применяться для разрешения разногласий, что следует из особенностей сделки (место заключения договора, его форма, стороны и т.д.). Необходимо иметь в виду, что некоторые способы обеспечения обязательств сделок регулируются правом той страны, в которой они оформляются.

Наибольшее распространение в международной коммерческой практике получили следующие способы обеспечения исполнения обязательств:
  1. Неустойка
  2. Залог
  3. Поручительство
  4. Гарантия
  5. Страхование риска непогашения кредита
  6. Уступка права требования и перевод долга
  7. Факторинг и форфейтинг
  8. Оговорки в контрактах о резервировании права собственности, задатке и авансе, форме расчёта
  9. Страхование валютных рисков
  10. Принудительный порядок выполнения обязательств.


Исполнение обязательства согласно ГК РБ может обеспечиваться:
  • неустойкой
  • залогом
  • удержанием имущества должника
  • поручительством
  • задатком
  • банковской гарантией
  • другими способами, которые предусмотрены законодательством или договором.


2

Неустойка


Неустойка (штрафная пеня) – это определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства (при просрочке и т.д.). Неустойка может быть установлена в процентном отношении к сумме обязательств и в твёрдой сумме (например, пеня начисляется по дням или неделям).

Соглашение о неустойке должно оформляться письменно. Устное не имеет силы. При ненадлежащем исполнении обязательств возникает вопрос о соотношении неустойки и убытков.

Законом или договором предусматриваются следующие случаи:
  1. взыскивается только неустойка, но не убытки;
  2. убытки взысканы в полной сумме сверх неустойки;
  3. по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка либо убытки.


Уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают должника от исполнения договора.

Неустойка:
  • нормативная;
  • договорная;
  • зачётная (коммулятивная);
  • исключительная;
  • альтернативная.


Нормативная неустойка – это неустойка, предусмотренная законом или подзаконным актом. Отличается от договорной неустойки, которая определяется сторонами договора.

^ Зачётная неустойка – предусматривает зачёт убытков в сумму неустойки и право требования исполнения договора. Сумма, которая подлежит к взысканию неустойки, компенсирует убытки полностью или частично.

^ Исключительная неустойка – взыскиваются штраф или пеня, а убытки не возмещаются.

Альтернативная неустойка – признаётся тогда, когда потерпевшая от нарушения договора сторона вправе выбирать между возмещением ущерба или взысканием неустойки.

В зарубежных государствах неустойка носит альтернативный характер. Однако если она установлена на случай ненадлежащего исполнения обязательств (например, при просрочке поставки), а не на случай полного их неисполнения, то является аккумулятивной.


^ 3

Залог, удержание


Залог – это способ обеспечения исполнения обязательств, по которым кредитор (залогодержатель) имеет право получить удовлетворение своего требования из стоимости заложенного имущества в случае невыполнения должником (залогодателем), обеспеченного залогом обязательства.

Предмет залога – любое имущество.

Право залога подробно регламентируется во всех законодательных национальных системах зарубежных стран, каждая из которых имеет свои особенности и характерные черты.

Его суть заключается в том, что в случае неуплаты долга залогодержатель реализует предмет залога и за счёт вырученных средств покрывает свои требования к должнику. При этом залогодержатель имеет преимущественное право при обращении взыскания на имущество перед всеми кредиторами собственника вещи, не обладающими залоговым правом на неё, или же обладающими залоговыми правами, установленными позднее.

За счёт заложенного имущества залогодержатель вправе удовлетворить свои требования на данный момент в полном объёме, включая проценты, возмещения убытков, которые причинены просрочкой исполнения, а в случаях, предусмотренных законодательством или договором, также и неустойку.

При установлении залога только специально обозначенное имущество должника или другого лица рассматривается как гарантия выполнения требований кредитора.

Залог сохраняет свою силу и в случаях, когда происходит уступка залогодержателем обеспеченного залогом требования другому лицу.

Залогодателем вещи может быть лицо являющееся её собственником, либо лицо, имеющее на неё право хозяйственного владения. Юридическое лицо, за которым закреплена вещь на праве хозяйственного владения, осуществляет её залог только с согласия собственника этого имущества или уполномоченного им органа или в случаях предусмотренных законодательством. Юридическое лицо, за которым имущество закреплено на праве оперативного управления не может осуществлять его залог.

Договор о залоге должен заключаться в письменной форме. В тексте договора обязательно указывается наименование и местонахождение сторон, предмет залога, его оценка, размер и срок исполнения обязательств, сроки действие договора и другие условия.

Три основных вида залога в зависимости от его предмета:
  • залог движимого имущества
  • залог недвижимого имущества
  • залог имущественных прав

Залог движимого имущества может осуществляться как с передачей имущества во владение залогодержателя или третьего лица, так и без такой передачи и выдачи кредитору соответствующего документа о переуступке права на заложенную вещь. При этом виде залога право собственности остаётся за залогодателем, а залогодержатель несёт ответственность за сохранность имущества, его утрату или повреждение. Он обладает правом владения, но не вправе пользоваться заложенным имуществом и извлекать из него доход.

Залог недвижимого имущества (здания, сооружения, оборудования, земли и т.д.) в форме ипотеки означает, что недвижимое имущество считается обеспечением долга, но при этом оно не передаётся во владение кредитору и собственник имущества имеет право пользоваться им.

Залог имущественных прав и ЦБ – определение их стоимости соглашением сторон, если иное не следует из законодательного акта, либо характера самого права. По договорённости сторон, заложенные ЦБ могут быть переданы залогодержателю, либо в депозит нотариуса.

Удержание – это способ обеспечения обязательств, предполагающий, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, либо лицу указанному им, вправе удержать её до тех пор, пока кредитор не оплатит эту вещь, или не возместит кредитору связанные с ней издержки.


^ 4

Поручительство, гарантия, банковская гарантия


По договору поручительства поручитель несёт обязанность перед кредитором другого лица отвечать за исполнение должником его обязательства полностью или частично.

Договор поручительства заключается в письменной форме, чаще всего используется при различного рода кредитных операциях в качестве средств обеспечения платёжеспособности должника. Поручитель отвечает в том же объёме, что и должник.

Его ответственность включает уплату процентов возмещение убытков и уплату неустойки.

Различают простое и солидарное поручительство.

При простом поручительстве поручитель, в случае предъявления ему требований кредитора, имеет право требовать, чтобы кредитор первоначально обратился за взысканием долга к главному должнику, а затем, при невозможности взыскания, к поручителю.

При солидарном поручительстве в случае неисполнения обязательства должника кредитор вправе требовать его исполнения непосредственно у поручителя и должника одновременно.

К поручителю, исполнившему обязательства, переходят все права кредитора. Каждый поручитель имеет право обратного требования к должнику в размере суммы, уплаченной данным поручителем. Последний также вправе требовать от должника уплаты процентов от суммы, выплаченной кредитору, и возмещение убытков, понесённых в связи с ответственностью за должника.

Основным видом поручительства, который применяется в мировой практике, является гарантия.

Виды:
  1. банковская;
  2. фирменная;
  3. личная;
  4. правительственная.


^ 1. Банковская гарантия — поручительство банка, принимаемая по отношению к какому-либо лицу (бенефициар) по поручению другого лица (принципал) по обеспечению выполнения последним своих обязательств.

Безусловная гарантия предполагает, что поручитель выполняет свои обязательства перед бенефициаром по его первому простому требованию. Даже если оно ни чем не обусловлено и не подтверждено предоставлением дополнительных доказательств.

Реализация условной гарантии зависит от выполнения бенефициара определенных более или менее для него условий, таких как:

1. Указание заявления своего требования по гарантии.

2. Предложение к требованию за платеж в счет гарантии доказательств, подтверждающих выполнение бенефициаром его обязательств по контракту.

3. Подтверждение им своего требования в счет гарантии специальным документам уполномоченного третьего лица (нотариальная торговая промышленная палата или арбитраж) свидетельством о невыполнении принципалом своих обязательств.

Гарантии: отзывные и безотзывные.

Безотзывная гарантия, в отличие от отзывной, представляет собой обязательства банка-гаранта и не может быть изменена или аннулирована без согласия бенефициара или его банка.

^ 2. Фирменная гарантия — считается одним из наиболее надежных способов обеспечения платежа и, как правило, выдается крупными компаниями, имеющие хорошую стабильную финансовую репутацию и в дальнейшем подтверждается банком.

^ 3. Личная гарантия оформляется как поручительство конкретного лица, имеющее солидарное имущество или крупный счет в банке и хорошо известного в деловых кругах.

^ 4. Правительственная гарантия является особым видом поручительства и обеспечивает погашение кредитов предоставленных государству на основе межправительственных кредитных соглашений.

Такая гарантия выдается исключительно от имени правительства страны.


^ 5

Уступка требования и перевод долга


Уступка требования кредитора другому лицу подразумевает, что к приобретателю требования переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства.

Кредитор, уступивший требования другому лицу обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования. При этом первоначальный кредитор отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение данного требования должником (за исключением случаев, когда первый выступает поручителем должника перед новым кредитором).

Если должник не был поставлен в известность о состоявшейся уступке требования и исполнил своё обязательство первоначальному кредитору, то считается что он выполнил его надлежащему кредитору.

При получении уведомления об уступке требований должник вправе выдвигать все возражения против требований нового кредитора, которые имел против первоначального кредитора.

В законодательствах некоторых стран (США, Германия, Англия) уступка требования трактуется как цессия и означает договор, по которому кредитор (цедент) передаёт своё право требования к должнику третьему лицу (цессионарию). Значительная часть таких операций реализуется с помощью передачи ЦБ (факторинг, форфейтинг). Цессия обычно связана с реализацией договоров купли-продажи.

Для передачи права требования согласия должника не требуется, достаточно соглашения между цедентом и цессионарием. Для должника цессия становится действительной с момента уведомления его о том, что она состоялась, после чего он становится обязанным по отношению к новому кредитору. При этом должник может потребовать от цессионария выдачи ему документа о цессии.


^ 6

Факторинг и форфейтинг


Факторинг (англ. – агент) – передача денежных требований поставщика к покупателю, банку или специализированной факторинговой компании за определённое вознаграждение.

Суть факторинга в том, что банк, или факторинговая компания (фактор-фирма), покупает у своих клиентов-экспортёров их платёжные требования к импортёрам, оплачивает поставщикам, как правило, 80-90% стоимости сделки немедленно, а оставшуюся часть в строго определённые сроки, независимо от поступления платежа от покупателя. При этом возможный риск неплатежа со стороны покупателя переходит к фактор-фирме.

Данный способ даёт поставщику ряд преимуществ:
  • ускоряет поступление средств за экспортируемый товар
  • освобождает от риска неплатежа
  • позволяет экономить на административных и бухгалтерских расходах

В соответствии с конвенцией о международном финансовом представительстве» операция считается факторингом, если она удовлетворяет хотя бы двум требованиям из четырёх:
  1. наличие кредитов в форме предварительной оплаты долговых требований
  2. ведение бухгалтерского учёта поставщика (учёта реализации)
  3. инкассирование задолженности
  4. Страхование поставщика от кредитного риска неплатежа


Виды факторинговых операций:
  1. Внутренние – поставщики, покупатель и фактор-фирма находятся в одной стране.

Международные – одна из трёх сторон находится в другом государстве.
  1. Открытые – должник извещён о заключении факторингового договора.

Закрытые – наоборот.
  1. С правом регресса – т.е. обратного требования к поставщику вернуть уплаченную сумму.

Без права регресса.
  1. С условием кредитования экспортёра в форме предварительной оплаты, или оплаты к определённой дате. Плата взимается с поставщика фактор-фирмой и состоит из:
    1. комиссия за факторинговое обслуживание
    2. плата за кредит
    3. прибыль фактора
    4. платежи за выполнение функций кредитора.

Комиссия взимается как плата за управление.


Форфейтинг – передача от поставщика к банку или специализированной компании (форфейтер) денежных требований к покупателю путём продажи векселей или других долговых требований. Форфейтер берёт на себя риск возможного неплатежа импортёра без права регресса (возврата) документов и обязательств импортёру. Он приобретает долговые требования за вычетом процентов за весь срок на который они выписаны. Форфейтинговая фирма может хранить документы у себя, либо передавать (перепродавать) их другой фирме.

Для экспортёра форфейтинг предоставляет ряд преимуществ:
  1. значительно ускоряет поступление средств за экспортируемый товар  оборот капитала.
  2. освобождает от риска неплатежа и валютного риска.
  3. улучшает баланс предприятия
  4. освобождает от рисков, связанных с колебаниями процентных ставок.


Недостатком форфейтинга для экспортёра является значительные расходы при передаче долговых требований и рисков форфейтеру.

Используется при покупке-продаже дорогостоящего оборудования.


^ 7

Условия контракта, обеспечивающие выполнение обязательств сделки


В тексте самого контракта могут быть предусмотрены условия и оговорки, минимизирующие риск невыполнения обязательств со стороны как покупателя, так и продавца.

К ним относятся:
  • резервирование права собственности
  • задаток
  • аванс
  • выбор наиболее надёжной с точки зрения обеспечения платежа формы расчёта.

Оговорка о резервировании права собственности может включаться в контракт при продаже товара в кредит. Суть её в том, что право собственности на проданный товар сохраняется за продавцом до момента поступления от покупателя последнего платежа. Риск случайной утраты или повреждения товара несет покупатель с момента передачи ему товара. О резервировании права собственности должно быть известно заинтересованным третьим лицам.

(Данный способ распространяется, как правило, на движимое имущество).

Задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон, в счёт причитающихся с неё по договору платежей, другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Чаще всего задаток используется при совершении сделок купли-продажи, подряда, имущественного найма, при проведении торгов.

Соглашение о задатке должно иметь письменную форму.

Функции задатка:
  • удостоверение факта заключения договора
  • обеспечительная

Обеспечительная функция состоит в том, что если договор не исполнила сторона давшая задаток, то он не возвращается. Если за неисполнение договора ответственна сторона, которая получила задаток, она должна вернуть его в двойном размере. Сторона не исполнившая своих обязательств по договору обязана возместить другой стороне убытки с зачётом суммы задатка.


Аванс – полный или частичный платёж, который передаётся одной стороной в счёт причитающихся с неё платежей другой стороне. Может иметь денежную или товарную форму.

Платёж до отгрузки товара – самый надёжный способ обеспечения платежа. Заключается в том, что продавец отгружает покупателю подлежащий поставке товар только после его полной оплаты.

Безотзывной аккредитив – представляет собой твёрдое обязательство банка-импортёра (эмитента) по выполнению платежа в пользу экспортёра (бенефициар), которое не может быть изменено или аннулировано.

Безотзывно подтверждённый аккредитив – это безотзывный аккредитив банка-эмитента, подтверждённый другим банком. Представляет собой твёрдое обязательство подтверждающего банка в дополнение к обязательствам банка-импортёра и является одним из самых надёжных способов обеспечения платежа в пользу экспортёра.

Аввалированный вексель – предполагает что третье лицо (авволист) принимает на себя ответственность перед векселедержателем за осуществление платежа плательщиком.


^ 8

Страхование валютных рисков


Валютный риск – это опасность валютных потерь, которая связана с колебаниями курса иностранных валют в ходе осуществления внешнеторговых сделок.

Особенно вероятно возникновение валютного риска при продаже товаров в кредит и в случае когда между моментом заключения договора и моментом платежа проходит определённый промежуток времени.

На практике предприятия используют следующие методы страхования валютных рисков:
  1. Выбор (фиксация) валюты цены внешнеторгового контракта.
  2. Включение валютной оговорки в условия контракта.
  3. Регулирование валютной позиции по заключаемым контрактам.
  4. Использование услуг банков.


Фиксация валюты цены внешнеторгового контракта является наиболее простым методом страхования валютных рисков. Суть его в установлении цены контракта в той валюте, изменение курса которой будет более благоприятно. Экспортёр при заключении сделки стремится зафиксировать цену в более сильной валюте, а импортёр – в более слабой.

Метод имеет ряд недостатков:
  1. необходимо чтобы при его исполнении оправдались прогнозы в динамике валютных курсов.
  2. не всегда есть возможность выбрать наиболее предпочтительную валюту цены.

Согласно международной практике цены на медь, никель, нефть, зерно устанавливаются в долларах США, а на каучук в сингапурских долларах.
  1. Интересы экспортёра и импортёра при выборе валюты цены не совпадают, и при уступке одной из сторон она может потребовать встречных уступок (скидки, надбавки к цене, льготы, кредиты и т.д.)


Валютные оговорки – это условия договора, указывающие на то, в какой валюте будет произведён платёж и каково должно быть курсовое соотношение валюты платежа и согласовано сторонами другой устойчивой валюты.

Включение в условия контракта валютной оговорки предполагает корректировку цены контракта в той же пропорции, в которой изменился курс валюты сделки по отношению к курсу согласованной твёрдой валюты в момент платежа по сравнению с моментом заключения договора.

В некоторых случаях предусматривают мультивалютные оговорки, при которых пересчёт суммы платежа производится в зависимости от изменения курса валюты платежа по отношению к нескольким. заранее определённым, валютам – валютной корзине.

Этот метод позволяет снизить зависимость от какой-либо одной валюты и обеспечивает большую стабильность курса.

В случае реализации долгосрочных контрактов в качестве защитного средства от обесценивания валют могут использоваться индексные оговорки. Они предполагают корректировку цены товара и суммы платежа в зависимости от изменения рыночных цен на данный товар, издержек его производства или общей динамики изменения цен.

Валютные позиции.

Страхование валютного риска с использованием валютных позиций производится крупными фирмами в случае заключения большого количества внешнеторговых контрактов. Суть метода в отсутствии открытой валютной позиции, достигнуть чего можно различными способами:
  1. За счёт одновременного заключения экспортёром и импортёром сделок в одной и той же валюте, приблизительно одинакового объёма и срока платежа.
  2. Посредством заключения большого числа экспортных и импортных контрактов в разных валютах, имеющих противоположные тенденции изменения валютных курсов.
  3. Путём изменения срока платежа (опережение или отставание). Суть в том, что в ожидании повышения курса валюты платежа производится досрочная оплата товара, а при его падении – задержка платежа. Использование данного метода в значительной степени зависит от финансовых устоев внешнеторговых клиентов.


Поэтому в контрактах целесообразнее оговорить возможность досрочной оплаты и размер пени за её просрочку.

Для страхования валютных рисков используются услуги банков по хеджированию. К методам хеджирования относятся форвардные сделки, опционные сделки и т.д. Сущность методов хеджирования в том, чтобы осуществить валютные операции до того, как произойдёт неблагоприятное изменение валютного курса, либо компенсировать убытки от его изменения за счёт параллельных сделок с валютой, курс которой изменился в противоположном направлении.

В настоящее время наиболее используемым методом хеджирования являются форвардные сделки. Суть в том, что импортёр, опасающийся повышения курса валюты платежа заранее обращается в банк и покупает валюту по рассчитанному форвардному курсу, зафиксированному в момент покупки валюты со сроком перевода в установленный срок платежа. Курс-форвард выше курса-спот (спот – текущий курс наличных валютных сделок), однако импортёр идёт на дополнительные затраты, чтобы предотвратить ещё большие расходы в будущем.

Опцион – вид контракта, по которому покупатель за определённую комиссию (до 5% стоимости сделки) имеет право в течении установленного срока либо купить по фиксированной цене иностранную валюту (опцион-колл), либо продать её (опцион-пут), либо аннулировать договор и производить расчёты по текущему курсу.

Риск, которому подвергается владелец опциона, заранее ограничен ценой опциона. Применение опциона является дорогостоящей операцией и оправданно лишь в условиях значительных изменений валютных курсов. В то же время предприятие получает право выбора. Это может значительно повысить эффективность операций.


^ 9

Принудительный порядок выполнения обязательств


При возникновении споров стороны контракта стремятся разрешить их, прежде всего, с помощью переговоров. Если стороны не смогли договориться, то та из них, которая считает что её права нарушены, передаёт спор на рассмотрение в суд или арбитраж.

Большинство споров в настоящее время рассматриваются арбитражным способом, что обуславливается:
  • возможностью выбора самими сторонами места, процедуры и формы арбитража;
  • избранием компетентных в данной области арбитров;
  • относительно меньшими издержками по сравнению с судебными;
  • не связанностью её нормами, регламентирующими деятельность судов и т.д.

Однако при всей гибкости и простоте арбитража он является одним из самых сложных правовых институтов.

Основой для обращения в арбитраж служит арбитражная оговорка, изложенная в контракте, либо специально составленный сторонами документ (третейская запись), либо соглашение сторон в письмах, факсах, телеграммах.

Различают две формы арбитража:
  • разовый
  • постоянно действующий (институционный).

Разовый арбитраж формируется сторонами для рассмотрения каждого конкретного спора. Они назначают арбитров, устанавливают место и процедуру рассмотрения споров, несу все расходы, связанные с арбитражем. После решения спора разовый арбитраж прекращает свою деятельность.

Постоянно действующий арбитраж создаётся при торговых палатах. В РБ институционный арбитраж действует при белорусской торгово-промышленной палате.

Все основные аспекты функционирования международного коммерческого арбитража содержатся в типовом законе, разработанном комиссией ООН по праву международной торговли. В нём предусмотрен порядок организации работы и процедуры по которым стороны арбитражного соглашения не договорились предварительно, либо не пришли к единому мнению.

На случай когда стороны не договорились о порядке назначения арбитров, законом предусмотрено обращение истца к председателю компетентной торговой палаты стороны ответчика с просьбой определить арбитра.

Решение арбитражного суда обладает исполнительной силой.