Л. Г. Кисурина концессионное соглашение

Вид материалаЗакон

Содержание


Посреднические сделки
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   31
^ ПОСРЕДНИЧЕСКИЕ СДЕЛКИ


Правовую основу посреднических сделок составляют три главы Гражданского кодекса: 49, 51 и 52, которые называются соответственно "Поручение", "Комиссия" и "Агентирование". По своей природе все эти сделки схожи между собой, но в то же время между ними существует достаточное количество различий.

Каждый из договоров, устанавливающих правила этих сделок, предусматривает участие двух сторон, одна из которых выступает посредником и действует в интересах другой стороны. При заключении договора поручения эти стороны называются поверенный и доверитель. В договоре комиссии участвуют комиссионер и комитент, а в агентском договоре - агент и принципал.

Сравним предметы договоров.

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ).

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ).

По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (ст. 1005 ГК РФ).

Посредник может совершать любые юридические действия по договору поручения, например заключать сделки или представлять интересы доверителя в других отношениях с третьими лицами. По договору комиссии совершаются только сделки. По агентскому договору могут совершаться как юридические, так и фактические действия. Например, агент может не только заключить договор, но и организовать выставку продукции принципала, провести рекламную кампанию, провести переговоры с потенциальными продавцами или покупателями и т.д.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними (ст. ст. 153 и 154 ГК РФ).

По договору поручения поверенный действует только от имени доверителя. Агент может действовать как от имени принципала, так и от своего имени. Комиссионер действует только от своего имени. При этом агентский договор нельзя в полной мере назвать симбиозом двух сделок - поручения и комиссии, потому что по агентскому договору посредник может действовать от своего имени, как и комиссионер по договору комиссии, но при этом комиссионер совершает сделки, а агент совершает определенные договором юридические действия.

Для совершения действий от имени другого лица необходима доверенность. Поэтому для возникновения полномочий поверенного на осуществление действий одного договора поручения недостаточно. Нужно еще обязательно составить доверенность. Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами (ст. 185 ГК РФ).

В доверенности указывается срок ее действия, который не может превышать трех лет. Если же срок не указан, то доверенность сохраняет силу в течение года со дня ее совершения (ст. 186 ГК РФ).

Доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий, предусмотренных договором поручения (ст. 975 ГК РФ).

Комиссионеру доверенность не требуется. Ведь он заключает сделки с третьими лицами от своего имени, а не от имени комитента. Соответственно агенту доверенность нужна, если он действует от имени принципала, и не нужна, если он действует от своего имени.

Сравним сроки, на которые заключаются посреднические договоры.

Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания (п. 2 ст. 971 ГК РФ).

Договор комиссии может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия (п. 2 ст. 990 ГК РФ).

Агентский договор может быть заключен на определенный срок или без указания срока его действия (п. 3 ст. 1005 ГК РФ).

Таким образом, посреднические договоры могут заключаться с указанием срока, на который заключен договор, а также быть и бессрочными.

Тем не менее необходимо отметить, что агентский договор предусматривает длящиеся отношения между участниками, в отличие от договоров комиссии и поручения, направленных на совершение конкретных сделок. Это следует из самих определений договоров, приведенных в Гражданском кодексе. Сравните: по агентскому договору посредник обязуется "совершать" определенные действия, а по другим посредническим договорам - "совершить", т.е. выполнить разовое задание.

Длящийся характер агентского договора косвенно подтверждается и правом сторон предусмотреть условие о том, что принципал не будет заключать аналогичных договоров с другими агентами, действующими на определенной в договоре территории, а также не будет осуществлять на этой территории самостоятельную деятельность, являющуюся предметом договора (ст. 1007 ГК РФ).

Отсюда следует, что деятельность агента, как правило, осуществляется в течение длительного периода времени.

Посреднические сделки очень схожи с договором возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Таким образом, под услугой в Гражданском кодексе понимается совершение определенных действий или деятельности. Как отмечалось выше, и по договору поручения, и по агентскому договору посредник также должен осуществить определенные действия.

Однако одно из отличий договора возмездного оказания услуг от посреднического договора - это срок оказания услуги. Если срок посреднического договора - это несущественное условие, то согласно ст. ст. 783 и 708 ГК РФ в договоре возмездного оказания услуг должны быть указаны начальный и конечный сроки оказания услуги. В противном случае такие договоры будут считаться незаключенными.

Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом к существенным относятся в том числе условия, необходимость указания которых в договоре установлена законодательством (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Гражданский кодекс предусматривает, что в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы (п. 1 ст. 708 ГК РФ).

В посреднических договорах срок, конечно, тоже может быть указан, но это не является обязательным.

Достаточно часто встречается ошибка при заключении договора, когда стороны договора названы заказчиком и исполнителем, а по сути заключен договор посреднический.

Такая путаница может привести к тому, что этот договор трудно будет правильно квалифицировать. Ведь исполнитель и заказчик - это стороны договора возмездного оказания услуг. Как уже отмечено выше, договор возмездного оказания услуг во многом схож с посредническими договорами. И эта схожесть может привести к тому, что при проведении проверок налоговые органы будут квалифицировать этот договор именно как договор возмездного оказания услуг, что, в свою очередь, может повлечь за собой неблагоприятные налоговые последствия.

Например, если агентский по существу договор будет признан договором возмездного оказания услуг, то деньги, полученные от принципала для приобретения товаров, можно будет рассматривать как аванс, с суммы которого агенту придется заплатить НДС. А если агент применяет "упрощенку", то все суммы, полученные от принципала, будут увеличивать его налогооблагаемые доходы, поскольку при УСН применяется кассовый метод. При этом кроме доначисленных сумм налогов организации придется заплатить также штраф и пени. Возможно, что в дальнейшем организация сможет доказать свою правоту в суде. Но мы же знаем, что и любой налоговый спор тоже стоит денег. Ведь нужно нанять адвокатов, заплатить госпошлину, оплатить расходы на проезд и проживание, если суд находится в другом городе. Все эти дополнительные расходы могут превысить сумму экономии на налогах, которой организация хотела достичь, используя посреднические сделки.

Не менее важно не путать стороны договора по посредническим сделкам. Так, например, встречаются ситуации, когда стороны договора названы: комитент и агент, доверитель и комиссионер и т.п. Однако это стороны разных сделок, у них разные документооборот и условия.

Общее во всех трех сделках в предмете договора в том, что посредник всегда действует за счет контрагента, т.е. поверенный действует за счет доверителя, комиссионер за счет комитента, а агент за счет принципала.

Предмет посреднических договоров - совершение посредником сделок или других действий в интересах второй стороны договора от ее или своего имени. При этом общим для всех посреднических договоров является то, что посредник всегда действует за счет контрагента. При проведении аудиторских проверок выявляются ситуации, когда по условиям договора агент должен взять кредит в банке, на полученные средства закупить товары, передать их принципалу и получить от последнего вознаграждение за свои действия. Однако деньги, полученные в кредит, - это собственность заемщика.

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (ст. 819 ГК РФ).

Значит, можно говорить о том, что агент в данном случае действует уже за свой счет, а не за счет принципала. А это может привести к тому, что налоговые органы не признают договор посредническим, так как по своему экономическому содержанию это уже договор купли-продажи, по которому одна сторона продает товары другой. Исчисление НДС и налога на прибыль по этим сделкам будет производиться уже исходя из того, что "посредник" фактически приобрел товары и реализовал их "принципалу".

Чтобы выявить налоговые риски, сравним налогообложение посреднических сделок и договоров купли-продажи.

При реализации товаров налоговая база по НДС определяется как договорная стоимость этих товаров (ст. 40, п. 1 ст. 154 НК РФ). При этом продавец имеет право уменьшить налог, подлежащий уплате в бюджет, на налоговые вычеты, в том числе на сумму НДС, предъявленную ему предыдущим продавцом товара (п. п. 1, 2 ст. 171 НК РФ). Организации, выступающие в качестве посредников, уплачивают НДС только с суммы вознаграждения, поступившего от лица, в интересах которого они действуют (п. 1 ст. 156 НК РФ). НДС, предъявленный посреднику продавцом товара, принимается к вычету новым собственником этого товара - доверителем, комитентом, принципалом.

При исчислении налога на прибыль выручка от реализации товаров учитывается в составе доходов, а затраты, связанные с их приобретением, - в составе расходов (п. 1 ст. 248, п. 1 ст. 249, п. 1 ст. 253, пп. 3 п. 1 ст. 268 НК РФ). При осуществлении посреднических операций доходом посредника признается только сумма его вознаграждения. Стоимость товаров и денежные средства, поступившие посреднику в связи с исполнением поручения, не относятся к числу его доходов, а товары и денежные средства, переданные другим лицам при исполнении поручения, - к числу расходов (пп. 9 п. 1 ст. 251, п. 9 ст. 270 НК РФ).

Общим у всех посреднических договоров является условие о праве собственности. Право собственности на товары, приобретенные или реализуемые по посредническому договору, всегда остается у лица, в интересах которого совершаются сделки. Оно никогда не переходит к посреднику. Это касается договоров комиссии и агентских договоров, при которых агент или комиссионер действует от своего имени.

Так, согласно ст. 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

Статья 1011 ГК РФ указывает, что к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные для поручения или агентирования, в зависимости от того, действует агент от имени принципала или от своего имени.

По договору поручения поверенный непосредственно в приобретении или реализации товаров участия не принимает. Его действия сводятся только к поиску контрагентов для доверителя и заключению договоров. Приобретает или реализует товары по этим договорам уже доверитель.

Как показывает практика, иногда встречаются случаи, когда заключается смешанный договор, в котором содержатся элементы, например, договора комиссии и договора купли-продажи. К таким договорам можно отнести договор комиссии, предусматривающий, что при выполнении определенных условий право собственности на реализуемые товары переходит к комиссионеру.

Хотелось бы предостеречь вас от заключения таких договоров. Всегда существует вероятность того, что налоговые органы будут трактовать их только как договоры купли-продажи и решат, что договор комиссии - это притворная сделка, заключенная с целью уклонения от налогообложения. В результате, например, денежные средства, полученные комиссионером от комитента для приобретения товаров, будут рассматриваться как аванс, с которого необходимо исчислить и уплатить НДС. Здесь возможны налоговые риски.

С одной стороны, согласно ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

С другой стороны, ст. 166, п. 1 ст. 167, п. 2 ст. 170 ГК РФ определяют, что притворная сделка - это сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку. Притворные сделки являются ничтожными, т.е. не влекущими никаких юридических последствий с момента их совершения. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, применяются относящиеся к ней правила. При этом требование о применении последствий ничтожной сделки может быть предъявлено в суд любым заинтересованным лицом, в том числе и налоговыми органами.

С правом собственности неразрывно связаны и риски утраты имущества. По общему правилу риски повреждения или утраты имущества несет его собственник. Поэтому при выполнении посреднических операций риски всегда остаются у той стороны, в интересах которой они осуществляются.

Практика показывает, что и здесь встречаются ошибки. Например, заключаются договоры комиссии, которые предусматривают, что риск утраты имущества, полученного для реализации, несет комиссионер. На взгляд автора, такие ошибки тоже могут привести к тому, что договор будет рассматриваться как договор купли-продажи. Ведь если риски утраты имущества несет комиссионер, то он уже является собственником этого имущества. А значит, можно говорить о том, что имущество было реализовано комитентом комиссионеру. Тем более, что есть правовые основания для ответственности комиссионера за утрату или повреждения имущества комитента.

Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 211 ГК РФ). Комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента (ст. 998 ГК РФ).

В зависимости от того, от чьего имени действует посредник, различаются и стороны договора, приобретающие права и обязанности по сделкам, заключенным посредником с третьими лицами. Поскольку поверенный действует от имени доверителя, то права и обязанности по сделке, заключенной на основании договора поручения, приобретает доверитель (п. 1 ст. 971 ГК РФ). В то же время по сделке, заключенной на основании договора комиссии, права и обязанности приобретает комиссионер (п. 1 ст. 990 ГК РФ). При исполнении агентского договора права и обязанности могут возникать как у агента, так и у принципала в зависимости от условий договора (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

Все посреднические договоры предусматривают платность услуг посредника. Исключение составляет только договор поручения, не связанный с предпринимательской деятельностью, т.е. заключенный, например, между физическими лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, или между некоммерческими организациями. Во всех остальных случаях услуги посредника являются платными.

Так, согласно п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 23 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Предпринимательскую деятельность вправе осуществлять организации и индивидуальные предприниматели.

Коммерческими организациями признаются организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками, признаются некоммерческими организациями (п. 1 ст. 50 ГК РФ).

По договору поручения платность услуги предусмотрена ст. 972 ГК РФ, согласно которой в случаях, когда договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.

По договору комиссии согласно ст. 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение.

По агентскому договору принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре (ст. 1006 ГК РФ).

Кроме обязанности выплаты вознаграждения посреднику Гражданский кодекс предусматривает и гарантии его оплаты, которые заключаются в том, что посредник для обеспечения своих требований может удерживать у себя вещи, принадлежащие лицу, в интересах которого совершается сделка.

В ст. 972 ГК РФ указано, что поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения.

В ст. 996 ГК РФ предусматривается, что комиссионер вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору комиссии.

Комиссионерам в соответствии со ст. 997 ГК РФ также предоставлено право удерживать причитающееся им вознаграждение из денежных средств, принадлежащих комитентам.

С точки зрения налогообложения это право представляет большой интерес. Эта норма позволяет налоговым органам говорить о том, что если комиссионером, например, получены деньги за реализованный товар комитента, то комиссионер уже реализовал свои услуги. Как следствие, он должен учесть сумму вознаграждения в составе доходов при исчислении налога на прибыль и начислить НДС.

Однако с мнением налоговых органов можно поспорить, что подтверждается судебной практикой: в пользу налогоплательщиков, например, решены споры в Постановлениях ФАС Дальневосточного округа от 24.04.2002 N Ф03-А73/02-2/680 и Восточно-Сибирского округа от 25.02.2004 N А19-12348/03-43-Ф02-484/04-С1.

Особенностью договора комиссии также является то, что комиссионер имеет право на получение вознаграждения, если договор не был исполнен по вине комитента. Кроме того, комитент обязан выплатить комиссионеру дополнительное вознаграждение, если последний поручился за исполнение сделки третьим лицом.

Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии. Если договор комиссии не был исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение (ст. 991 ГК РФ).

Выплата вознаграждения по агентскому договору также имеет свои нюансы. Гражданский кодекс предусматривает, что если в договоре не содержится иных условий, то это вознаграждение должно быть выплачено в течение недели с момента представления агентом отчета за прошедший период. При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период (ст. 1006 ГК РФ).

Проанализируем еще один аспект посреднических договоров - это обязанность посредника по исполнению поручения заказчика. Например, по договору поручения согласно ст. 974 ГК РФ поверенный обязан лично исполнять данное ему поручение, если договором не предусмотрена возможность передоверия поручения другому лицу.

Комиссионер вправе в целях исполнения этого договора заключить договор субкомиссии с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом, если иное не предусмотрено договором комиссии. По договору субкомиссии комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента (ст. 994 ГК РФ).

Аналогичная возможность заключения субагентского договора предусмотрена гл. 52 "Агентирование". То есть в ст. 1009 ГК РФ прямо предусмотрено, что агент вправе в целях исполнения договора заключить субагентский договор с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субагента перед принципалом, если иное не предусмотрено агентским договором.

Таким образом, общей в посреднических сделках является возможность привлечь третье лицо для исполнения поручения заказчика, что также делает посреднические договоры похожими на договор возмездного оказания услуг, увеличивая налоговые риски, так как ст. ст. 706, 780 и 783 ГК РФ предусматривается возможность привлечения субподрядчика для исполнения договора, если эта возможность определена договором.