Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран

Вид материала

Содержание

Научный руководитель
Золоева Яна Олеговна
Общая характеристика работы
Основное содержание работы
Правовая природа концессии и концессионного соглашения

Подобный материал:

1 2 3

На правах рукописи

Багдасарова Алина Владимировна

Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран

Специальность 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва - 2009

Диссертация выполнена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений

(Университета) МИД России

Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент

Кабатова Елена Витальевна

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

Доронина Наталья Георгиевна

кандидат юридических наук

Золоева Яна Олеговна

Ведущая организация: Институт государства и права (ИГПАН) РАН

Защита диссертации состоится «10» сентября 2009 г. в ____ часов на заседании Диссертационного совета Д 209.002.05 при Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД России по адресу: 119454, г. Москва, пр. Вернадского, 76.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации.

Автореферат разослан «____» _________ 2009 года.

Ученый секретарь

Диссертационного совета,

доктор юридических наук, профессор Павлов Евгений Яковлевич

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования:

Концессионный механизм управления государственным и муниципальным имуществом давно и успешно применяется во многих странах мира. С принятием Федерального закона РФ от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессиях)^¹ заключение концессионных соглашений в РФ также стало возможно. Заключение концессионных соглашений способствует эффективному управлению имуществом, находящимся в государственной или муниципальной собственности, созданию и/или реконструкции стратегически важных предприятий: бюджетных средств часто недостаточно для финансирования данных процессов. Необходимость заключения концессионных соглашений (договоров)^² в коммунальном хозяйстве подчеркивается, в частности, в федеральной целевой программе "Жилище" на 2002-2010 годы, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2001 г. № 675.^³ Посредством концессионных соглашений планируется создание объектов инфраструктуры на земельных участках, ранее не застраиваемых объектами жилого фонда, а также модернизация объектов коммунальной инфраструктуры, износ которых составлял в среднем около 60 % по состоянию на 1 января 2005 года.^⁴ Актуальность заключения концессионных соглашений в рассматриваемой сфере вызвана несоответствием фактического объема инвестиций в модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры необходимому объему: общая потребность в средствах на полное восстановление и модернизацию объектов коммунальной инфраструктуры составляет 1,456 трлн. рублей, а в средствах на реализацию всей программы «Жилище» в 2006-2010 гг. - 930,7 млрд. рублей. Для реализации программы из средств частных лиц планировалось привлечь 470,4 млрд. рублей.

Несмотря на востребованность концессионного механизма государственно-частного партнерства в российской экономике, к настоящему моменту на основе принятого Закона о концессиях не заключено ни одного концессионного соглашения, хотя в последнее время в ряде субъектов РФ принимается все больше решений о заключении таких соглашений. Представляется, что причинами отсутствия заключенных концессионных соглашений являются противоречия регионального концессионного законодательства федеральному; недостаточный учет земельным и недропользовательским законодательством РФ норм Закона о концессиях; необходимость усиления и конкретизации в законе гарантий прав концессионера; отсутствие специального налогового режима для концессионера и т. д. Ввиду недостаточной регламентации приведенных и иных вопросов, связанных с заключением, исполнением и прекращением концессионного соглашения, а также ввиду того, что рассматриваемый институт является новым для современных российских правовой и экономической систем, концессионное законодательство РФ требует доработки.

Актуален также вопрос о правовой природе концессионного соглашения: именно правовая природа рассматриваемого института должна в первую очередь определять его правовое регулирование. Однако, ввиду того, что концессионное соглашение объединяет частно-правовые и публично-правовые начала, правовая природа рассматриваемого института не очевидна. Для определения правовой природы концессионного соглашения необходимо рассмотреть истоки возникновения и развития концессии, эволюцию подходов к правовой природе данного института в отечественной и зарубежной доктринах. В целях определения такого правового регулирования концессионных отношений, которое бы наиболее адекватно учитывало особую правовую природу рассматриваемого института, важно обратиться к практике регулирования концессионных отношений в зарубежных странах, в частности, во Франции и США. Право указанных стран располагает развитой системой правовых актов, регулирующих концессионные отношения, а также определяет ряд категорий, опосредующих концессионное взаимодействие государства и частного инвестора, не известных пока российскому праву.

Прежде чем более подробно раскрывать содержание исследования, необходимо подчеркнуть следующее. Упоминание в названии работы гражданского права означает преимущественное, но не исключительное регулирование названного института гражданским правом как в России, так и в зарубежных странах. Например, во Франции регулирование концессионного соглашения преимущественно осуществляется в рамках административного права; в США – договорного права с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. В законодательстве ЕС большое внимание при регулировании концессионных отношений уделяется вопросам защиты конкуренции. Более подробно данные положения излагаются в соответствующих главах работы.

Также отметим, что диссертационная работа посвящена изучению преимущественно концессионных соглашений в области инфраструктуры, а не в области природопользования. Дело в том, что природные ресурсы (в отличие от инфраструктуры), вопреки ожиданиям, не отнесены к объектам концессионного соглашения российским Законом о концессиях.^⁵

Степень разработанности темы диссертационного исследования:

За последние десять - двенадцать лет большое внимание изучению концессий в РФ уделялось учеными и специалистами в области экономики. Исследование института концессии в юриспруденции представлено не столь большим количеством работ. Поскольку юридические исследования в указанной области были проведены до принятия Закона о концессиях, большое внимание в данных исследованиях уделялось тому, каким должен быть планируемый к принятию Закон о концессиях. Большой вклад в исследование рассматриваемого института внесли С. А. Сосна, Н. Г. Доронина, Б. Д. Клюкин, В. Г. Варнавский, Я. О. Золоева. После принятия Закона о концессиях очевиден рост интереса к исследованию концессионных соглашений в юриспруденции, хотя попытки изучения регулирования института концессии пока нельзя назвать многочисленными. Следует отметить работы О. Н. Савиновой, А. И. Попова, И. С. Вахтинской. Монографические исследования О. Н. Савиной и А. И. Попова в основном посвящены изучению и анализу практики применения концессий в России. Между тем, в работе И. С. Вахтинской проведено сравнительно-правовое исследование регулирования концессий в законодательстве РФ, ЕС, национальном законодательстве Франции, Италии, некоторых стран Восточной Европы и СНГ. Однако, в работе И. С. Вахтинской основной акцент сделан на эволюцию правовой природы концессионного соглашения от публично-правового договора к гражданско-правовому или, по меньшей мере, к гражданско-правовому договору с изъятиями. По нашему мнению, данное утверждение не в полной мере учитывает правовую природу концессионного соглашения и ее эволюцию. Представляется, что приводимую в работе И. С. Вахтинской характеристику концессионного соглашения как гражданско-правового договора с изъятиями следует относить не к правовой природе концессионного соглашения, а к правовому регулированию данного соглашения.

В настоящей работе основное внимание уделено обоснованию комплексной (т.е. сочетающей частно-правовые и публично-правовые начала) правовой природы концессионного соглашения; соотношению концессионного соглашения с иными формами государственно-частного партнерства, в частности, с соглашением о разделе продукции, лицензией и т. д.; изучению правового регулирования концессий в России и зарубежных странах, в частности, во Франции и в США; исследованию возможности указания в Законе о концессиях, а, следовательно, и в концессионном соглашении, регулируемом по общему правилу гражданским правом, определенных изъятий в пользу концедента. Данными изъятиями являются права концедента в одностороннем порядке, с учетом общественного интереса и при условии выплаты справедливой компенсации концессионеру, отказываться от концессионного соглашения и/или изменять соглашение, в частности, вводить прямое управление. Под прямым управлением понимается отстранение концессионера от исполнения его обязанностей по соглашению на определенный срок с замещением концессионера концедентом или иным уполномоченным им лицом с возложением расходов по прямому управлению на концессионера.

Цели, объект и предмет исследования:

Целью настоящей работы является исследование правовой природы концессионного соглашения, соотношения концессионного соглашения с иными формами государственно-частного партнерства, анализ правового регулирования концессионных отношений в РФ, Франции, США и ЕС, а также выработка предложений по решению выявленных проблем.

Объектом диссертационного исследования является правовое регулирование отношений, связанных с заключением, изменением и прекращением концессионного соглашения в РФ и некоторых зарубежных странах.

Предметом диссертационного исследования являются нормы российского законодательства, связанного с вопросами заключения, исполнения и прекращения концессионных соглашений, нормы американских законов и судебной практики, посвященные правовому регулированию правительственных контрактов, законодательные акты ЕС о правительственных контрактах, работы отечественных и зарубежных исследователей в области применения концессионных соглашений.

Методы исследования:

Методологической основой диссертации послужили общенаучные методы анализа, синтеза и сравнения. Также были использованы частно-научные методы познания: историко-правовой, сравнительно-правовой, формально-логический, формально-юридический, экономико-правовой и т. д.

Теоретическая основа исследования:

Теоретическую основу исследования составляют положения и выводы общей теории права, изложенные в трудах С. С. Алексеева, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского, О. С. Иоффе, Е. А. Суханова и др. Также автор опирается на труды представителей российской науки гражданского права: А. А. Аверкина, А. А. Борзенко, И. Н. Бернштейна, А. В Венедиктова, Н. Н. Вознесенской, Н. Г. Дорониной, О. А. Красавчикова, А. А. Конопляника, А. А. Костина, Н. И. Клейн, Б. А. Ландау, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова, С. А. Сосны, Л. С. Таль, В. Н. Шретера и многих других авторов. Среди российских диссертационных исследований, которые были проанализированы автором, следует перечислить работы Н. Г. Дорониной, Я. О. Золоевой, Д. В. Колдаева, А. И. Попова, С. В. Поспелова, О. Н. Савиновой, И. С. Вахтинской. В исследовании также использованы работы таких зарубежных авторов, как: Ж. Ведель, Ч. Деллало, Д. Джонстон, М. Дюрупти, М. Митчелл, С. Нуграха, М. Думол, Р. Шаффер, И. Шихата и других.

Нормативная и эмпирическая основа исследования:

Нормативную основу исследования составляет изучение актов Российской империи и СССР, действующего законодательства РФ, США и ЕС в части заключения, исполнения и прекращения концессионных соглашений.

Эмпирическую основу исследования составляет анализ практики разрешения концессионных споров, рассматриваемых как национальными судами, так и международными арбитражными институтами. Определенное внимание автор уделяет также изучению материалов, подготовленных под эгидой Международного Банка Реконструкции и Развития (МБРР) и Организации Объединенных Наций (ООН). В указанных материалах обобщается мировой опыт применения концессионных соглашений и содержатся рекомендации относительно правового регулирования рассматриваемого института.

Научная новизна диссертационного исследования:

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что, помимо рассмотрения концессионного законодательства РФ, в работе проведено сравнительно-правовое исследование регулирования концессий в национальном праве Франции, США и ЕС. Большое внимание уделено развитию отечественной, французской и американской доктрин по вопросу о правовой природе концессионного соглашения. С учетом эволюции французской теории публичной службы, рассматривающей в основе концессии административный договор^⁶ с доминирующей ролью государства в регулировании исполнения концессионного соглашения, и современных тенденций регулирования института концессии в РФ и зарубежных странах, в работе обосновывается комплексная правовая природа концессионного соглашения, то есть сочетающая частно-правовые и публично-правовые начала. При этом автором проводится разграничение между правовой природой концессионного соглашения и правовым регулированием данного института. С учетом комплексной правовой природы концессионного соглашения формулируется вывод о необходимости применения к данному институту в РФ гражданско-правового регулирования с изъятиями. Автор относит концессионное соглашение к нетипичным институтам гражданского права, объединяющим нормы различных отраслей права. На основании доктрины нетипичных институтов сформулирован тезис о возможности регулирования концессионного соглашения гражданским правом с применением к указанному институту mutatis mutandis норм иной отрасли права, регулирующей аспекты концессионных отношений, выходящие за рамки гражданского права.

В работе также рассматривается теория международно-правового договора в основе концессионного соглашения и изучается практика разрешения концессионных споров международными институтами. На основании проведенного анализа автор делает вывод о невозможности квалификации концессионного соглашения в качестве международно-правового договора, однако формулирует концепцию интернационализации концессионного соглашения, которая проявляется в возрастающей тенденции международных институтов применять к концессионным спорам общепризнанные принципы и нормы международного права. В настоящей работе также формулируется авторская позиция в отношении норм Закона от 30 июня 2008 года № 108-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»,^⁷ который еще не был детально проанализирован в иных диссертационных исследованиях. В частности, затрагиваются следующие вопросы, нашедшие отражение в новой редакции Закона о концессиях: порядок и основания предоставления концессионеру в пользование природоресурсных объектов в целях осуществления последним деятельности по строительству, реконструкции и (или) эксплуатации концессионного объекта; расширение возможности участия концедента в финансировании концессионного соглашения; уточнение порядка заключения и существенных условий концессионного соглашения.

Помимо этого, автор рассматривает различия в законодательном регулировании институтов, сочетающих частно-правовые и публично-правовые начала в гражданском праве РФ и в праве зарубежных стран.

В работе также проведены сравнение недропользовательских концессий с иными формами недропользования и анализ соотношения концессии с институтами франшизы, лицензии и приватизации. Автор обосновывает следуюшие выводы: 1) в мировой практике нет единого понимания терминов «концессия» и «концессионное соглашение»; 2) соглашение о разделе продукции, в отличие от сервисных контрактов, можно признать разновидностью недропользовательской концессии; 3) институты лицензии и концессии демонстрируют тенденцию к сближению; 4) концессионные соглашения, предусмотренные российским Законом о концессиях, можно отнести к видам косвенной приватизации, следуя широкому пониманию иститута приватизации; 5) в некоторых странах концессионное соглашение понимается в самостоятельном значении, а также в значении франшизы.

Научная новизна и ее отдельные элементы отражены в следующих положениях, выносимых на защиту:

Проведенное исследование позволяет прийти к выводу о необходимости и целесообразности регулирования концессионного соглашения преимущественно гражданским правом, что и закреплено в российском законодательстве. Однако данное обстоятельство не предопределяет правовую природу концессионного соглашения. Будучи регулируемой преимущественно гражданским правом, правовая природа концессионного соглашения не становится полностью гражданско-правовой или гражданско-правовой с изъятиями, а сохраняет в определенной степени свой комплексный («двойственный») характер.
Концессионное соглашение обладает комплексной («двойственной») правовой природой, сочетающей частно-правовые и публично-правовые элементы. Частно-правовыми элементами являются имущественные эквивалентно-возмездные отношения сторон концессионного соглашения. Публично-правовые элементы проявляются в наличии в концессионном соглашении значимого общественного интереса. Об особой роли общественного интереса в основе концессионного соглашения свидетельствуют, в частности, закрепленные в праве многих современных государств следующие положения: 1) обязанность концессионера обеспечивать бесперебойное оказание услуг населению; 2) право концедента в одностороннем порядке изменять концессионное соглашение (в том числе, вводить прямое управление); 3) право концедента отказываться от соглашения. Вышеуказанные права концедент вправе осуществлять только при условии выплаты справедливой компенсации концессионеру.
Закрепление в концессионном соглашении вышеуказанных прав концедента в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения необходимо в целях защиты общественного интереса. Российское гражданское право предусматривает принципиальную возможность регулирования гражданским правом имущественных отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон (п. 3 ст. 2 ГК РФ). Это также подтверждается нормами п. 1 ст. 450 ГК РФ, предусматривающими право одностороннего изменения или отказа от договора. В рассматриваемом случае элементы формального неравенства сторон концессионного соглашения «компенсируются» эквивалентно возмездным характером их отношений.
Проведенный анализ свидетельствует о возможности отнесения концессионного соглашения к нетипичным институтам гражданского права, в которых сочетаются элементы различных отраслей права. Российская доктрина о нетипичных институтах гражданского права позволяет регулировать концессионные отношения той отраслью права, к которой преимущественно тяготеют данные отношения (гражданским правом) и вместе с тем применять mutatis mutandis нормы другой соответствующей отрасли права, которая регулирует аспекты концессии, выходящие за рамки гражданского права.
Необходимо закрепить в законодательстве РФ недопустимость отзыва у концессионера лицензии на право пользования недрами в общем порядке, предусмотренном Федеральным законом РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах» (далее - Закон о недрах),^⁸ а только в порядке, указанном в концессионном соглашении. Аналогичное положение закреплено в ст.20 Закона о недрах применительно к пользователю недр на основании соглашения о разделе продукции, согласно Федеральному закону РФ от 6 декабря 2005 г. № 225 – ФЗ «О соглашениях о разделе продукции» (далее – Закон о СРП).^⁹ Закрепление указанного положения применительно к концессионеру позволит избежать препятствий при исполнении концессионного соглашения: отзыв у концессионера лицензии на участок недр, необходимый ему для эксплуатации объекта концессионного соглашения и выполнения иных обязанностей по соглашению, равносилен лишению концессии.
Гарантии прав концессионера, закрепленные в Законе о концессиях, требуют усиления и конкретизации. Следует предусмотреть в Законе о концессиях и в концессионном соглашении порядок и сроки выплаты компенсации концессионеру в результате принятия законодательства, ухудшающего его имущественное положение. При этом целесообразно исключить из ч. 1 ст. 20 Закона о концессиях положение о «значительности» ущерба концессионера как основания для компенсации убытков, причиненных ему изменением законодательства, либо указать критерии определения «значительности» такого ущерба.
Мировая арбитражная практика свидетельствует о необходимости предоставить отечественному и иностранному концессионеру право обращаться в международные арбитражные центры за разрешением концессионного спора, в частности, уточнив право концессионера обращаться в международный арбитраж после реорганизации, повлекшей изменение его национальной принадлежности. Ввиду вышеизложенного целесообразно включить в ч. 3 ст. 5 Закона о концессиях следующее положение: «Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан иностранным юридическим лицом, за концессионером признается право обратиться в арбитражный центр в соответствии с двусторонним инвестиционным соглашением, заключенным между РФ и государством, чьим юридическим лицом концессионер считается после реорганизации. Если в результате реорганизации концессионера он может быть признан российским юридическим лицом, за ним сохраняется право обратиться в арбитражный центр, выбранный сторонами концессионного соглашения до реорганизации концессионера».
Концессионное соглашение, заключаемое государством с иностранным концессионером, не является международно-правовым договором. Вместе с тем, мировая арбитражная практика свидетельствует об интернационализации концессионного соглашения, которая проявляется в возрастающей тенденции применения арбитражными институтами принципов и норм международного права к отношениям сторон из концессионного соглашения, независимо от того, какое право было выбрано сторонами для регулирования их отношений. Анализ указанной практики позволяет сделать вывод о распространении использования международно-правовых регуляторов к концессионным соглашениям в целях достижения максимально адекватного и эффективного результата, который, как правило, не может быть получен лишь при использовании национальных механизмов регулирования.
Проведенный в диссертации анализ позволяет прийти к выводу о том, что в США концессионное соглашение известно также как разновидность франшизы. Данный термин («франшиза») часто употребляется американскими судами для обозначения контракта, заключенного властным органом и частным лицом на осуществление последним квази-правительственной деятельности в общественных интересах, например, водоснабжение населения, энергоснабжение, освещение улиц. В США концессионное соглашение относится к виду правительственных контрактов, к которым, по общему правилу, применяются нормы обычного контрактного права, однако с некоторыми изъятиями в пользу публично-правовых начал. Например, концедент может «зарезервировать» в концессионном соглашении свое право в одностороннем порядке изменять или отказываться от соглашения по любому указанному в нем основанию. В США концессионное соглашение рассматривается как договор sui generis, находящийся на «стыке» частного и публичного права.

Blog

Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран

Содержание