Geum.ru

Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран

Вид материалаДиссертация

Содержание


Основное содержание работы
Правовая природа концессии и концессионного соглашения
Подобный материал:
1   2   3
Теоретическая и практическая значимость исследования:

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что сформулированные в нем выводы и предложения могут быть использованы для дальнейших научных исследований в области правового регулирования концессионных отношений. Изложенные в работе выводы могут быть применены для совершенствования действующего концессионного законодательства. Результаты исследования также могут быть использованы при проведении занятий по курсам «Гражданское право России», «Гражданское право зарубежных стран», «Предпринимательское право», а также по ряду специальных учебных дисциплин, затрагивающих особенности договорных отношений в сфере государственно-частного партнерства.

Апробация результатов исследования: Результаты диссертационного исследования обсуждены и апробированы на заседаниях кафедры международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) Министерства иностранных дел России, где подготовлена данная работа, а также при проведении семинаров по курсу «Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности». Основные положения работы отражены в статьях автора по теме диссертации.

Структура диссертации:

Поставленные перед настоящим диссертационным исследованием цели и задачи определили его структуру и содержание. В связи с этим в структуре диссертации выделяются введение, четыре главы, заключение, библиография.

Основное содержание работы

Во введении обосновывается актуальность темы диссертации и характеризуется степень ее разработанности, определяется объект, предмет, а также цели и задачи исследования, указывается методология исследования, обосновывается его научная новизна и практическая значимость, излагаются основные положения, выносимые автором на защиту, раскрывается структура диссертационного исследования.

В главе I «Понятие и история развития концессии и концессионного соглашения» анализируются понятия «концессия» и «концессионное соглашение», их соотношение, демонстрируется история развития и применения института концессии в России и некоторых европейских странах, начиная с XII в.

В § 1 «Понятие концессии и концессионного соглашения» автор старается определить понятия «концессия» и «концессионное соглашение», выявить их соотношение. В современном праве нет единого понимания термина «концессия» и «концессионное соглашение». Концессия переводится с латинского языка как «уступка», «разрешение». Как верно было отмечено в одном из исследований, проведенном под эгидой ООН, и что, в частности, подтверждается действующей концессионной практикой, от страны к стране облик концессий сильно варьируется.10 Если проанализировать наиболее распространенные признаки, присущие концессии, можно определить концессию как систему отношений, связанную с предоставлением публичной властью (концедентом) частному лицу (концессионеру) в общественном интересе своих прав на эксплуатацию предприятия или месторождения (объект концессии), изъятого из сферы обычной хозяйственной деятельности. Предоставление объекта в концессию обусловлено внесением концессионером платежей за эксплуатацию данного объекта и возможностью компенсации расходов концессионера на исполнение концессионных обязательств за счет сборов, взимаемых концессионером с третьих лиц. Что касается иных признаков концессии, то, в зависимости от страны, данные признаки варьируются. Например, в некоторых странах концедентом выступает государство в лице правительства, в иных - концедентом является государственная компания; в некоторых странах концессионеру передаются только права использования и эксплуатации объекта концессии, в других - концессионеру переходит право собственности на объект концессии; в некоторых странах деятельность, составляющая исключительную прерогативу государства, может быть самостоятельным предметом концессии, например, сбор налогов, а в других - данная деятельность не может быть самостоятельным предметом концессии, находясь в неразрывной связи с обязательствами концессионера по использованию концессионного объекта, как, например, в России. По поводу соотношения понятий «концессия» и «концессионное соглашение» автор придерживается распространенного в доктрине мнения о том, что понятие «концессия» шире понятия «концессионное соглашение»: концессионное соглашение является формой выражения концессии как системы отношений по заключению, исполнению и прекращению концессионного соглашения.

Концессионное соглашение в мировой практике квалифицируется как «закупочный» контракт, предметом которого является «закупка» (приобретение) публичной властью соответствующих услуг у концессионера, который в данном случае выступает «поставщиком» услуг. Также в зарубежных странах распространена квалификация концессионного соглашения как вида правительственных контрактов благодаря особому властному субъекту данных отношений, который выступает в качестве концедента. В многочисленных публикациях, изданных под эгидой МБРР, концессионное соглашение наряду с сервисными, управленческими и лизинговыми контрактами относят к одной из форм участия частного сектора в инфраструктурных проектах (Private Participation in Infrastructure - PPI)11. Отличительной чертой концессионных соглашений является максимальная степень риска, возлагаемая на партнера государства – концессионера в такой форме участия частного сектора в инфраструктурных проектах, как концессионное соглашение.

Если бы в Гражданском кодексе РФ прямо закреплялись положения о концессионных соглашениях, то их следовало бы выделить в отдельную главу. Концессионное соглашение включает в себя положения об аренде, подряде и оказании услуг. Однако, ввиду особой цели рассматриваемого института, комплексности его правовой природы, специфики договорного взаимодействия его сторон, концессионное соглашение представляет собой совершенно иной – самостоятельный вид договора.

В § 2 «История развития концессии и концессионного соглашения» предпринята попытка проанализировать «врожденные» признаки рассматриваемого института, свойственные ему исторически, а также исследовать общие тенденции развития института концессии, начиная с XII в. и до настоящего времени, как в зарубежных странах, так и в России, используя исторический и сравнительно-правовой методы.

Первоначально концессия была известна в качестве механизма откупа - передачи государством за определенную плату и на определенных условиях права взимать налоги и другие государственные доходы. Механизм откупа был распространен в древнем Иране (VI век до н. э.), древней Греции (IV век до н. э.). В дальнейшем концессия стала известна как способ установления такого института римского права как «прекариум»,12 т.е. передачи какого-либо предмета в пользование до истребования его собственником данного предмета. Анализ дальнейшего развития институтов концессии и прекариума обнаруживает, что они не тождественны, главным образом, ввиду отличных целей, которым они служат. Несмотря на это, следующие черты концессии, которые часто называют «врожденными», первоначально были свойственны римскому прекариуму: 1) дискуссионность формы предоставления концессии (односторонний акт власти или договор сторон); 2) споры о наличии или отсутствии права предоставившего концессию отказаться от концессионного соглашения в одностороннем порядке и о последствиях подобного действия; 3) отсутствие единого определения термина «концессия» в мировой практике; 4) сложности разграничения прав арендатора и концессионера.

Анализ развития института концессии свидетельствует о том, что общественный интерес в основе концессии преобладал не сразу. До буржуазных революций не различались деятельность государства ради удовлетворения общественного интереса и для обогащения казны: прежде имущество, право пользования которым могло быть передано в концессию, рассматривалось как частная собственность суверена, а не общественное достояние. После буржуазных революций в ряде стран Европы на государственном уровне принимается решение развивать предприятия, жизненно необходимые населению, даже если они не сулят доходов, вследствие чего при их эксплуатации не допускается подход с исключительным намерением извлечения наибольшей прибыли.13 На этой почве, отмечает В. Н. Шретер, «вырастает … обширная система ... концессий на железные дороги, телефоны, освещение городов, трамваи и проч. Самый термин «концессия» появляется только теперь» .14

Наиболее интересен для настоящего исследования период развития железнодорожных концессий в России, Англии и Франции в XVIII в. Как представляется, именно в этот период в Англии и Франции сложились так называемые «английская» и «французская» концессионные схемы. «Английская» концессионная схема была впоследствии воспринята большинством англосаксонских стран при регулировании концессионных отношений. Отличительной чертой «английской» концессионной схемы является высокий уровень самостоятельности концессионера при создании и эксплуатации объекта концессии. По общему правилу, к отношениям сторон из концессионного соглашения применяются принципы частного (контрактного) права. Вместе с тем, публичная власть регулирует верхний предел тарифов, по которым концессионер оказывает услуги населению, а также в пределах, установленных законодательством, контролирует исполнение концессионером его обязательств по исполнению концессионного соглашения. В англосаксонских странах концессионное соглашение считается договором sui generis.

«Французская» концессионная схема была впоследствии воспринята во многих странах романского права, в частности, в Германии, Бельгии, Швейцарии, Испании, Португалии, Греции, Италии; странах с правовой системой смешанного типа, например, в Аргентине, Венесуэле; а также в бывших французских колониях, в частности, в Марокко, Тунисе и т. д. Во Франции, как и в странах влияния французского права (в том числе в вышеприведенных), концессионный договор рассматривается как административный или публичный. Таким образом, отличительной чертой «французской» концессионной схемы, в отличие от «английской», всегда являлся выраженный приоритет публично-правовых начал при регулировании концессионных отношений (с обязательным соблюдением принципа равенства имущественных интересов концессионера и концедента). Начиная с 1970 г., во Франции и, соответственно, в странах влияния французского права, наблюдается эволюция регулирования концессионных отношений, заключающаяся в уменьшении доминирующей роли государства при регламентации концессий. Во второй главе настоящей работы данный вопрос рассматривается более подробно.

В отличие от Англии и Франции, в России не сложилась устойчивая схема концессионного взаимодействия сторон. На наш взгляд, это объясняется сменой политических режимов на рубеже XIX-XX веков - в эпоху активного развития концессий в Европе и в России, а также отсутствием в стране постоянной практики применения концессионных соглашений. В XIX в. в России формой предоставления концессии был договор, в котором преобладали частно-правовые начала. Вместе с тем, некоторые положения данного договора были аналогичны положениям французского концессионного законодательства, рассматривающего концессионное соглашение с публично-правовых позиций. В частности, при регламентации российских железнодорожных концессий были закреплены положения о предельном тарифе, устанавливаемом государством, о запрете концессионеру оказывать предпочтение одним пользователям железной дороги перед другими, о праве государства выкупить железную дорогу по истечении определенного периода эксплуатации железной дороги. В советский период развития концессий (1918-1937 гг.) правовая природа концессии имела смешанный характер: характер административного акта, с одной стороны, и договора, основанного на равенстве имущественных интересов властного органа и концессионера, - с другой. Несмотря на закрепление в советском концессионном законодательстве гарантий прав концессионера от конфискации, национализации, одностороннего изменения соглашения без выплаты компенсации, на практике неоднократны были нарушения имущественных интересов концессионера концедентом. С 1937 г. концессии в России были отменены. Только почти 70 лет спустя - в 2005 г. - в РФ был принят Закон о концессиях. Данный закон в основном носит рамочный характер и требует доработки. Отсутствие заключенных концессионных соглашений не способствует совершенствованию концессионной схемы взаимодействия сторон.

В главе II « Правовая природа концессии и концессионного соглашения» анализируются различные подходы к пониманию правовой природы концессии и концессионного соглашения, формируется авторская позиция диссертанта по рассматриваемому вопросу. В работе предпринята попытка вписать в структуру российского гражданского права концессионное соглашение, предусматривающее односторонние права концедента в общественном интересе изменять концессионное соглашение, вводить прямое управление, отказываться от соглашения при условии выплаты концессионеру справедливой компенсации.

В § 1 «Дискуссии о правовой природе концессии и концессионного соглашения в отечественной и зарубежной доктрине в конце XIX–начале XX вв.» автор исследует различные подходы к правовой природе концессии и концессионного соглашения в указанный период. Первые работы, посвященные правовой природе концессии, появились в XIX в. При этом первоначально предметом дискуссии являлась не правовая природа концессионного соглашения, а правовая природа концессии. В этот период выделялись следующие подходы к правовой природе концессии: рассмотрение концессии как 1) административного акта, 2) смешанного акта, являющегося административным актом и соглашением сторон, 3) договора. Рассмотрение концессии как административного акта в основном было свойственно для швейцарской и немецкой доктрин. Активным сторонником данной доктрины выступал профессор Гейслер, который отмечал, что концессия – это проявление верховных прав государства и не вытекает из его гражданской сферы. Она не может иметь значение договора, потому что другая сторона – концессионер - не располагает правоспособностью и не участвует в области верховных прав государства.15 Это привилегия, в отношении которой государство не может быть ничем ограничено.

В основе теории смешанного акта лежит рассмотрение концессии как административного акта и гражданско-правового договора. Данный подход мы можем найти в работах Минца, Гилти. Основной недостаток теории смешанного акта заключается в том, что, справедливо констатируя комплексную (то есть сочетающую в себе частно-правовые и публично-правовые начала) природу концессии, данная теория в большинстве случаев не разрешает вопрос о способах регулирования концессионных отношений.

Теория договора в основе концессии была распространена во Франции. В развитии французской доктрины по данному вопросу можно условно выделить три этапа, конечным из которых стало формирование «теории публичной службы», рассматривающей концессию как административный договор, регулируемый началами гражданского права в том, что касается имущественных интересов концессионера, и началами публичного права - во всем остальном.16 Концессионер не является государственным служащим, но в силу заключенного договора органы государства переносят на частное лицо отправление публичной службы, обеспечение которой является функцией властного органа. Данная теория допускает односторонние права государства на изменение и отказ от концессии с учетом общественного интереса и при условии выплаты концессионеру полной компенсации убытков, вызванных односторонними действиями концедента. 17

Как справедливо отметил российский профессор Л. С. Таль, основным преимуществом теории публичной службы и отличием от иных подходов к правовой природе концессии является рассмотрение в основе концессии единого административного договора и отказ от идеи раздвоения концессии, являющейся в таком случае и административным актом, и гражданско-правовым договором, порождавшей множество неясностей и противоречий при определении допустимости реализации государством своих властных прерогатив в отношениях с концессионером.18 Теория публичной службы позволяет государству реализовывать свои властные полномочия, однако с учетом общественного интереса и при соблюдении имущественных интересов концессионера. В дореволюционной и советской отечественной доктрине теория публичной службы практически не нашла поддержки.

В настоящее время договорная форма предоставления концессии является общепризнанной. Дискуссия идет о правовой природе собственно концессионного соглашения, установить которую автор пытается в диссертационном исследовании.

В § 2 «Правовая природа концессионного соглашения» автор анализирует различные подходы к правовой природе концессионного соглашения, формулирует тезис о комплексной правовой природе концессионного соглашения.

Современные теории правовой природы концессионного соглашения традиционно делят на четыре вида: 1) теория, рассматривающая концессионное соглашение как административный (публично-правовой) договор;19 2) теория, рассматривающая концессионное соглашение как договор, объединяющий частно-правовые и публично-правовые начала: по данной причине правовую природу концессионного соглашения в доктрине часто называют «двойственной», «гетерогенной», «комплексной», «гибридной» и т. п., а концессионное соглашение характеризуют как договор особого рода - «sui generis»;20 3) теория, рассматривающая концессионное соглашение как гражданско-правовой договор;21 4) теория, рассматривающая концессионное соглашение как международно-правовой договор.22

Учитывая эквивалентно-возмездный характер концессионных отношений, общую для многих стран тенденцию уменьшения роли государства в регулировании экономики, неизвестность российскому праву института административного договора, а также большую гарантированность прав концессионера при регулировании концессионных отношений в РФ гражданским правом, автор делает вывод о необходимости регулирования концессионного соглашения в России преимущественно гражданским правом. Вместе с тем, данное обстоятельство не предопределяет правовую природу рассматриваемого договора и не превращает ее в гражданско-правовую или гражданско-правовую с изъятиями. Следующие признаки концессии свидетельствует о наличии в основе концессионного соглашения, помимо частно-правовых, также публично-правовых начал: 1) властный (административный или законодательный) акт (решение о заключении концессионного соглашения) как предпосылка возникновения договорных правоотношений; 2) особый характер объектов государственной или муниципальной собственности, обусловливающий их использование только в концессионном порядке; 3) монопольный характер определенных видов деятельности, составляющий прерогативу государства или иного публично-правового образования; 4) факт делегирования права на осуществление такой деятельности частному лицу; 5) иммунитет государства в отношениях с иностранным инвестором; 6) а самое главное - общественный интерес в основе концессии и подчинение концессионера его императивам, в том числе запрет прерывать оказание услуг населению без согласия концедента. Представляется, что имущественные эквивалентно-возмездные отношения в основе концессии, с одной стороны, и вышеуказанные публично-правовые признаки концессии, с другой стороны, позволяют констатировать комплексную правовую природу концессионного соглашения.

Как показывает практика регулирования концессионных отношений во многих зарубежных странах, необходимо предусмотреть в Законе о концессиях односторонние права концедента с учетом общественного интереса: 1) вводить прямое управление; 2) изменять концессионное соглашение; 3) отказываться от соглашения. В случаях, когда реализация концедентом указанных прав не связана с виновными действиями концессионера, последнему должна выплачиваться полная компенсация убытков, причиненных принятым концедентом решением. Концессионеру также следует предоставить право в одностороннем порядке отказываться от соглашения, однако, только при существенном нарушении концедентом своих обязанностей, при этом перечень оснований для реализации концессионером указанного права должен быть ограничен и исчерпывающим образом указан в Законе о концессиях. Прямо закрепить в концессионном соглашении указанные односторонние права концедента и концессионера, на основании п. 1 и п. 3 ст. 450 ГК РФ, концедент и концессионер не вправе в силу норм Закона о концессиях. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о концессиях, стороны вправе применять нормы гражданского законодательства, если иное прямо не предусмотрено в Законе о концессиях. Между тем, в ст. 11 Закона о концессиях приведен исчерпывающий перечень оснований для изменения и расторжения концессионного соглашения, среди которых не указано право любой из сторон в одностороннем порядке изменить или отказаться от соглашения в случаях, предусмотренных в соглашении. Целесообразность закрепления указанных прерогатив концедента объясняется необходимостью защиты общественного интереса. Например, в настоящее время в отсутствие у концедента права на введение прямого управления, в случае приостановки концессионером оказания услуг, концедент вправе ходатайствовать о применении предварительных обеспечительных мер в суде, выражающихся в понуждении концессионера продолжить оказание услуг. Однако, во-первых, в главе 8 Арбитражно-процессуального кодекса РФ не предусмотрено такое основание для применения обеспечительных мер, как возможность причинения ущерба третьим лицам в случае непринятия данных мер, во-вторых, концеденту сначала нужно будет доказать необходимость принятия судом обеспечительных мер, что потребует времени. Основания для изменения или расторжения договора в судебном порядке по требованию одной из сторон, закрепленные в ст. 451 ГК РФ, также не учитывают специфики концессионных отношений - концедент не во всех случаях сможет ими воспользоваться.

Во многих зарубежных странах указанные полномочия концедента закреплены в концессионных соглашениях, регулируемых, по общему правилу, нормами обычного контрактного (частного) права, благодаря концепции двойной правоспособности публичного органа. Данная концепция позволяет публичному органу использовать свои властные полномочия, выступая стороной по частно-правовому контракту. Хотя указанная концепция неизвестна российскому гражданскому праву, в Гражданском кодексе РФ содержится принципиальная возможность регулирования гражданским правом отношений, в которых встречаются элементы неравенства сторон, о чем прямо указано в п. 3 ст. 2 и в п. 1, п. 3 ст. 450 ГК РФ. В частности, примером таких отношений являются отношения по договору поставки продукции для государственных и муниципальных нужд. В ст. 534 ГК РФ прямо предусмотрено право государственного и муниципального заказчика отказаться от поставленных товаров, компенсировав убытки поставшика (исполнителя).

Дополнительным подтверждением возможности регулирования гражданским правом отношений с элементами формального неравенства сторон является доктрина нетипичных институтов в гражданском праве, нашедшая отражение в работах М. М. Агаркова, В. А. Ойгензихта, О. Н. Садикова и других исследователей. Сторонники данной доктрины определяют нетипичные институты как институты, в основе которых заключено сочетание элементов различных отраслей права. В качестве примеров таких институтов некоторые исследователи приводили хозяйственные договоры, правовая природа которых являлась дискуссионной в советском праве. С точки зрения М. М. Агаркова и О. Н. Садикова, регулироваться данные институты должны отраслью права, к которой они в большей степени принадлежат, с примененем к ним mutatis mutandis норм иной соответствующей отрасли права. Ввиду того, что отношения между концессионером и концедентом имеют в большей степени имущественный, эквивалентно-возмездный характер, регулироваться концессионное соглашение должно гражданским правом, однако с возможностью применения к отношениям сторон положений иной отрасли права, выходящих за рамки гражданского права и преследующих цель обеспечения общественного интереса, находящегося в основе концессии.

Автор также приходит к выводу о том, что концессионное соглашение не является международно-правовым договором, однако наблюдается процесс интернационализации концессионных отношений, проявляющийся в возрастающей тенденции международных арбитражных институтов применять к концессионным отношениям общепризнанные нормы и принципы международного права. В международной арбитражной практике не сложилось единого подхода к правовой природе концессионного соглашения.

В главе III «