Обзорная лекция по арбитражному процессу изменения трезубов е. С
| Вид материала | Лекция |
- Рабочая программа (аннотация) по дисциплине «Арбитражный процесс» Направление подготовки, 59.41kb.
- Тематика лекций по арбитражному процессу для очно-заочной (вечерней) формы, 5 курс,, 91.31kb.
- Тематика курсовых работ по «Гражданскому процессуальному правУ» И«арбитражному процессу», 91.04kb.
- Программа по гражданскому процессу (арбитражному процессу) для государственных экзаменов, 484.23kb.
- Лекция №1 «Общие сведения о моделировании систем», 97.61kb.
- Правило соединении нескольких исковых требований. Последствия его несоблюдения. Понятие, 80.54kb.
- Лекция для студентов III курса специальностей 060400 «Финансы и кредит», 1737.57kb.
- Практикум по арбитражному процессу Учебное пособие для студентов юридических вузов, 3564.23kb.
- Список литературы, 28.63kb.
- Урок 6/33 Тема : Современные достижения и роль астрономии. Жизнь и разум во Вселенной, 278.29kb.
ОБЗОРНАЯ ЛЕКЦИЯ ПО АРБИТРАЖНОМУ ПРОЦЕССУ
ИЗМЕНЕНИЯ
ТРЕЗУБОВ Е.С.
Вопрос 79. Альтернативная процедура урегулирования споров с участием посредника (процедура медиации) (условия, порядок проведения процедуры медиации).
Процедура медиации в российскую правовую действительность была введена ФЗ от 27.07.2010 года № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Правила, вводимые данным законом, вступают в силу с 01.01.2011 года.
Целью рассматриваемого Федерального закона (далее - Закон N 193-ФЗ) является введение и развитие в РФ альтернативных (неюрисдикционных) способов урегулирования споров. Закон закрепляет основные принципы проведения процедуры урегулирования споров с участием медиаторов, требования к лицам, желающим стать медиаторами, и организациям, осуществляющим деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, порядок заключения и исполнения соглашений о применении и о проведении процедуры медиации.
Принятие Закона N 193-ФЗ обусловило внесение связанных с этим изменений в ГК, ГПК, АПК РФ.
Медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации
В соответствии с абз. 4 ст. 2 Закона N 193-ФЗ медиатором признается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора.
Закон N 193-ФЗ предусматривает, что деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Основное различие состоит в требованиях к медиатору. Так, осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости (ч. 2 ст. 15 Закона N 193-ФЗ). Деятельность медиатора на профессиональной основе могут осуществлять лица, достигшие 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в установленном Правительством РФ порядке (ч. 1 ст. 16 Закона N 193-ФЗ).
Процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе (ч. 3 ст. 16 Закона N 193-ФЗ).
Вне зависимости от того, осуществляется ли деятельность медиатора на профессиональной или непрофессиональной основе, такая деятельность не признается предпринимательской (ч. 3 ст. 15 Закона N 193-ФЗ).
Часть 5 ст. 15 Закона N 193-ФЗ предусматривает, что медиаторами не вправе быть лица, замещающие государственные должности РФ, субъектов РФ, должности государственной гражданской и муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Исходя из содержания ст. ст. 5, 11, 15 Закона N 193-ФЗ можно сделать вывод, что медиатор не вправе:
- быть представителем какой-либо стороны спора (п. 1 ч. 6 ст. 15 Закона N 193-ФЗ);
- оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь (п. 2 ч. 6 ст. 15 Закона N 193-ФЗ);
- осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях (п. 3 ч. 6 ст. 15 Закона N 193-ФЗ);
- делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора (п. 4 ч. 6 ст. 15 Закона N 193-ФЗ);
- вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора (ч. 5 ст. 11 Закона N 193-ФЗ);
- ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон (ч. 7 ст. 15 Закона N 193-ФЗ);
- разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (ч. 2 ст. 5 Закона N 193-ФЗ).
Что касается оплаты услуг медиатора, то в соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона N 193-ФЗ деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе.
Организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, согласно абз. 5 ст. 2 Закона N 193-ФЗ признается юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является проведение процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных Законом N 193-ФЗ действий.
В отличие от деятельности медиаторов, которая может быть как платной, так и бесплатной, деятельность таких организаций осуществляется на платной основе (ч. 1 ст. 10 Закона N 193-ФЗ).
Из Закона N 193-ФЗ остается неясным, в каких отношениях (трудовых, гражданско-правовых) состоят медиатор и организация по обеспечению проведения процедуры медиации, является ли такая организация налоговым агентом медиаторов по доходам, полученным ими в связи с осуществлением деятельности по урегулированию споров, а также их представителем по расчетам со сторонами, как это предусмотрено, например, для коллегий адвокатов.
Порядок применения процедуры медиации
Закон N 193-ФЗ предусматривает возможность применения процедуры медиации как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу.
При этом, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права (ч. 1 ст. 4 Закона N 193-ФЗ).
Сфера отношений, по спорам из которых возможно применение процедуры медиации, ограничена гражданскими, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, трудовыми (за исключением коллективных трудовых споров) и семейными правоотношениями. При этом особо отмечено, что процедура медиации не применяется к вышеназванным спорам, если они затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы (ст. 1 Закона N 193-ФЗ).
Основанием применения процедуры медиации является соглашение о применении такой процедуры (ст. 7 Закона N 193-ФЗ). Данное соглашение должно быть заключено в письменной форме либо до возникновения спора (медиативная оговорка), либо после его возникновения (абз. 6 ст. 2 Закона N 193-ФЗ).
Помимо соглашения о применении процедуры медиации Закон N 193-ФЗ предусматривает также заключение сторонами соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 8 Закона N 193-ФЗ). С момента заключения данного соглашения в отношении спора, возникшего между сторонами, применяется процедура медиации (абз. 7 ст. 2 Закона N 193-ФЗ).
Анализ ст. ст. 7, 8 Закона N 193-ФЗ не позволяет дать однозначный ответ на вопрос, вправе ли стороны после возникновения спора сразу заключать соглашение о проведении процедуры медиации, минуя соглашение о применении такой процедуры.
Из Закона N 193-ФЗ не ясна правовая природа соглашения о применения медиации. Несмотря на внешнее сходство (данное соглашение предшествует соглашению о применении процедуры медиации), соглашение о применении процедуры медиации не может быть признано предварительным договором (ст. 429 ГК РФ), по которому стороны обязуются заключить соглашение о проведении данной процедуры, ввиду отсутствия у него специфических признаков, присущих предварительным договорам (срок и возможность понуждения к заключению основного договора).
Нельзя это соглашение признать и "рамочным". "Рамочным" признается договор, в котором оговариваются общие контуры соглашения, предварительные условия, подлежащие в будущем уточнению. "Рамочный" договор фиксирует намерение сторон продолжить сотрудничество в случае, когда нет возможности определить непосредственный предмет договора и иные условия. Изложенное подтверждает судебная практика (Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2008 по делу N А05-8872/2008, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2009 N 09АП-9342/2009-АК, от 25.06.2009 N 09АП-9302/2009-АК, от 25.06.2009 N 09АП-9963/2009-АК, от 24.08.2009 N 09АП-13929/2009-АК). "Рамочный" договор сам по себе не содержит существенных условий договора, которые, как правило, определяются дополнительными соглашениями, заявками и прочими документами.
При этом согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Так как ни Законом N 193-ФЗ, ни иными актами существенные условия соглашения о применении процедуры медиации не предусмотрены, следовательно, единственным существенным условием такого договора является предмет - согласие сторон на применение при урегулировании споров процедуры медиации. Исходя из этого, соглашение о применении процедуры "рамочным" не является.
В любом случае, наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры не являются препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами (ч. 3 ст. 7 Закона N 193-ФЗ).
В соответствии со ст. 8 Закона N 193-ФЗ соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме и должно содержать сведения:
- о предмете спора;
- о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
- о порядке проведения процедуры медиации;
- об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
- о сроках проведения процедуры медиации.
Стороны могут выбрать медиатора, однако при направлении ими обращения в организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, последняя вправе назначить медиатора самостоятельно (ч. ч. 1, 2 ст. 9 Закона N 193-ФЗ).
Согласно ст. 3 Закона N 193-ФЗ процедура медиации проводится на основе принципов конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.
Порядок проведения этой процедуры может определяться непосредственно в соглашении о ее проведении, либо устанавливаться сторонами путем ссылки в соглашении на правила проведения процедуры медиации, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (ч. ч. 1, 2 ст. 11 Закона N 193-ФЗ).
Указанные правила должны определять:
- виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;
- порядок выбора или назначения медиаторов;
- порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
- права и обязанности сторон при проведении такой процедуры;
- особенности проведения данной процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров.
Порядок проведения процедуры медиации в части действий медиатора отличается диспозитивностью. Так, в соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом, на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.
Статьей 13 Закона N 193-ФЗ установлены сроки проведения процедуры медиации. Общий срок, в который медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена и стороны пришли к взаимоприемлемому решению, составляет 60 дней. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора до 180 дней. Такое продление срока не распространяется на проведение процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда.
Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:
- заключением сторонами медиативного соглашения;
- заключением соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям;
- заявлением в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленным медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации;
- истечением срока проведения процедуры медиации;
- заявлением медиатора в письменной форме, направленным сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения (ст. 14 Закона N 193-ФЗ).
Законом N 193-ФЗ установлены требования к форме и содержанию медиативного соглашения. Согласно ч. 1 ст. 12 Закона N 193-ФЗ медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.
Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового (ч. 3 ст. 12 Закона N 193-ФЗ). Следовательно, при общем правиле о добровольности исполнения своих обязанностей по медиативному соглашению, утверждение его судом в качестве мирового дает сторонам дополнительные гарантии. В частности, в виде принудительного исполнения такого соглашения на основании выданного судом исполнительного листа.
Поскольку медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору представляет собой гражданско-правовую сделку (договор), в ч. 4 ст. 12 Закона N 193-ФЗ отдельно отмечено, что к нему могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда, о защите прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения соглашения. Несмотря на отсутствие специальных указаний в Законе N 193-ФЗ, однако исходя из существа данной сделки, к ней также должны быть применимы нормы гражданского законодательства о способах обеспечения обязательств, а также нормы, регулирующие основания недействительности сделок и их последствия.
Какого-либо регулирования принудительного исполнения либо же способов защиты прав и законных интересов сторон при отсутствии добровольного исполнения медиативных соглашений по трудовым и семейным спорам, в отличие от гражданских правоотношений, в Законе N 193-ФЗ не содержится.
Изменения некоторых законодательных актов ввиду принятия Закона N 193-ФЗ
Введение в РФ способа урегулирования споров при участии медиаторов повлекло за собой изменения в ГК, ГПК и АПК РФ, внесенные Федеральным законом от 27.07.2010 N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)".
В первую очередь данные изменения коснулись порядка исчисления сроков исковой давности, а также порядка отложения судебного разбирательства в случае выбора сторонами спора в качестве способа урегулирования спора процедуру медиации.
Так, ст. 202 ГК РФ дополнена п. 4, в соответствии с которым течение срока исковой давности приостанавливается с момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации до момента прекращения процедуры медиации.
Отложение судебного разбирательства при обращении сторон в целях урегулирования спора к медиатору возможно на срок, не превышающий 60 дней (ч. 7 ст. 158 АПК РФ и ч. 1 ст. 169 ГПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 194-ФЗ).
Помимо этого ГПК и АПК РФ дополнены нормами, согласно которым медиаторы не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением их обязанностей (ч. 5.1 ст. 56 АПК РФ в новой редакции и п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ в новой редакции).
Вопрос 91. Понятие и виды доказательств в арбитражном процессе. Судебный порядок назначения экспертизы арбитражным судом. Особенности представления доказательств в электронной форме, а также доказательств, полученных с использованием сети Интернет.
Доказательства по делу – это полученные в предусмотренном АПК и другими ФЗ порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В ходе рассмотрения гражданского дела суд выявляет, исследует и оценивает различные доказательства, которые не всегда равнозначны по своему значению.
В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
В качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи.
Чтобы сведения о фактах могли быть признаны доказательством, они должны отвечать требованиям допустимости и относимости:
Относимость доказательств - арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела. На отказ в приобщении к материалам дела таких документов суд указывает в протоколе судебного заседания.
Допустимость доказательств - обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Также свойство допустимости характеризует способ получения того или иного доказательства, а именно, ни одно доказательство, полученное с нарушением закона, не может быть положено в основу принимаемого судебного акта.
Классификация доказательств:
1. По источнику возникновения:
а) личные – источником получения сведений о фактах всегда является физическое лицо (объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей);
б) предметные – носителями информации выступают материальные объекты (вещественные доказательства);
в) смешанные – единство личных и предметных доказательств (письменные доказательства, аудио- и видеодоказательства, заключение эксперта).
2. По способу формирования:
а) первоначальные - сведения о фактах получены из первоисточника;
б) производные – доказательства, которые производят содержание другого доказательства.
3. По характеру выводов:
а) прямое – дает возможность сделать лишь один единственный вывод о существовании того или иного факта;
б) косвенное – дает основание не для одного определенного, а для нескольких предположительных выводов.
В качестве доказательств допускаются:
- письменные доказательства;
- вещественные доказательства;
- объяснения лиц, участвующих в деле;
- показания свидетелей;
- аудио- и видеозаписи;
- заключения экспертов;
- иные документы и материалы.
Письменные доказательства - содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.
Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, установленных законом.
К представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык. Документ, полученный в иностранном государстве, признается в арбитражном суде письменным доказательством, если он легализован в установленном порядке.
Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно закону подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.
Подлинные документы, имеющиеся в деле, по заявлениям представивших их лиц могут быть возвращены им после вступления в законную силу судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, если эти документы не подлежат передаче другому лицу.
Вещественные доказательства - предметы, которые своими внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела.
Вещественные доказательства хранятся по месту их нахождения. Они должны быть подробно описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку. Вещественные доказательства могут храниться в арбитражном суде, если суд признает это необходимым.
Вещественные доказательства, подвергающиеся быстрой порче, немедленно осматриваются и исследуются арбитражным судом по месту их нахождения. После осмотра они подлежат реализации в установленном порядке. О месте и времени осмотра и исследования вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует осмотру и исследованию вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче.
Вещественные доказательства, находящиеся в арбитражном суде, после их осмотра и исследования судом возвращаются лицам, от которых они были получены, если они не подлежат передаче другим лицам. Арбитражный суд вправе сохранить вещественные доказательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, и возвратить их после вступления указанного судебного акта в законную силу.
Арбитражный суд может провести осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения в случае невозможности или затруднительности доставки в суд.
Осмотр и исследование письменных и вещественных доказательств проводятся арбитражным судом с извещением лиц, участвующих в деле, о месте и времени осмотра и исследования. Неявка надлежащим образом извещенных лиц не препятствует проведению осмотра и исследования.
В случае необходимости для участия в осмотре и исследовании письменных и вещественных доказательств арбитражным судом могут быть вызваны эксперты и свидетели, а также осуществлены фотографирование, аудио- и видеозапись.
Непосредственно в процессе осмотра и исследования письменных и вещественных доказательств по месту их нахождения арбитражным судом составляется протокол. К протоколу прилагаются составленные или проверенные при осмотре документы, сделанные фотоснимки, аудио- и видеозаписи.
Объяснения лиц, участвующих в деле. Лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме. Объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела и оглашаются в судебном заседании.
После оглашения объяснения лицо, представившее это объяснение, вправе дать относительно него необходимые пояснения, а также обязано ответить на вопросы других лиц, участвующих в деле, и арбитражного суда.
Свидетельские показания. По ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. В ходатайстве д.б. указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. Свидетель сообщает известные ему сведения устно. По предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме.
Показания свидетеля, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела. Не являются доказательствами сведения, сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности.
Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном АПК.
Назначение экспертизы
Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.
Суд может назначить экспертизу по собственной инициативе в следующих случаях:
а) если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором;
б) для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства;
в) если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.
Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.
Лица, участвующие в деле, вправе в отношении экспертизы:
- представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы, и отклонение которых судом д.б. мотивировано;
- ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
- заявлять отвод эксперту;
- давать объяснения эксперту;
- знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение;
- ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.
О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.
Экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с ФЗ. Проведение экспертизы может быть поручено нескольким экспертам.
Лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований.
При составлении экспертом заключения и на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза проводится комиссией экспертов, присутствие участников арбитражного процесса не допускается.
На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.
Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.
Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.
Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.
Виды экспертизы:
1. Первичная экспертиза - впервые проводимая экспертиза, когда вещественные и иные доказательства экспертному исследованию не подвергались;
2. Комиссионная экспертиза - проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом. Если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.
3. Комплексная экспертиза - проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей. В заключении экспертов указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность.
4. Дополнительная экспертиза – проводится при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Проведение поручается тому же или другому эксперту.
5. Повторная экспертиза - проводится в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Проведение поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
АПК в редакции от 01.11.2010 года представляет лицам, участвующим в деле, представлять необходимые документы, в том числе и доказательства в суд в электронном виде. Правда, на данный момент данный институт не проработан и соответствующих случаев предоставления документов посредством заполнения специальной формы на сайте суда еще не было.
В последнее время получает все более широкое распространение обращение электронного документа. Стоит сказать, что под электронным документом мы понимаем не столько содержание файла, т.е. информацию, сколько его форму. Документом может быть признан лишь тот файл, который имеет соответствующую подпись лица, его составившего. В настоящее время согласно действующей редакции закона «О защите информации» единственным электронным документом может быть признан документ, подписанный Электронной цифровой подписью, полученной в удостоверяющем центре в установленном законом порядке. Федеральный закон об электронной цифровой подписи от 10.01.2002 года № 1-ФЗ утрачивает силу с 1 июля 2012 года в связи с изданием Федерального закона от 06.04.2011 года «Об электронной подписи» № 63-ФЗ.
В отношении всех иных файлов, не содержащих ЭЦП, речь допустимо вести не о документах, а о содержащейся в них информации.
Так, чтобы использовать в качестве доказательства по делу информацию, содержащуюся в сети Интернет, возможно применить следующие варианты предоставления доказательств:
Удостоверение нотариусом действий лица по получению той или иной информации (т.е. нотариус удостоверяет действия лица по открытию интерактивного ресурса, фиксирует содержание информации в этом ресурсе, указывает дату и время совершения определенных действий).
- Проведение экспертного исследования файлов электронной переписки (очень редкий вид экспертизы) – исследуются жесткие диски компьютера отправителя, получателя, получается информация от провайдера. Данная экспертиза позволяет установить, с какой ID, IP было отправлено письмо, куда доставлено, позволяет установить, какой пользователь осуществил составление письма, его отправку и получение, и т.д. Данная экспертиза позволяет в некоторых случаях использовать электронную переписку как косвенное доказательство с возможностью установления личности составителя, получателя и информации о вручении.
Суды противоречиво относятся к возможности исследования простых распечаток интернет-переписки в качестве доказательств по делу, хотя, полагаем, что такие сведения можно исследовать как косвенные доказательства.
Вопрос 93. Возбуждение дела в арбитражном суде. Требования, предъявляемые к заявлениям. Основания и последствия возврата заявления и оставления его без движения
По общему правилу, возбуждение производства в арбитражном суде осуществляется посредством предъявления иска или заявления и принятия указанных заявлений арбитражным судом к производству (суд выносит определение).
Иск в арбитражном процессе - правовое требование одного лица к другому, вытекающее из материально-правового отношения, основанное на юридических фактах и предъявленное в арбитражный суд для рассмотрения и разрешения в строго определенном процессуальном порядке.
Иск имеет две стороны:
- процессуально-правовую - обращение в арбитражный суд с просьбой о разрешении возникшего спора по существу и о защите нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса;
- материально-правовую сторону - спорное материально-правовое требование истца к ответчику, которое указано в исковом заявлении и подлежит рассмотрению по существу в строго установленном законом порядке.