Соловьёв Денис Вячеславович Правовые проблемы легитимации ценных бумаг иностранных эмитентов. Москва 2001 До настоящего времени закон

Вид материала

Закон

Содержание Депозитарные расписки. Правоотношения, опосредующие обращение Расписок. Депонирование ценных бумаг. Оформление и вручение расписок. Трансферт расписок; консолидация и дробление расписок. Сдача расписок и изъятие акций. Распределение денежных средств Распределения в виде имущества, ценных бумаг или прав. Распределения в виде акций. Распределения в виде прав. Голосование по базовым ценным бумагам (акции акционерных обществ). Изменения, касающиеся базовых ценных бумаг.

Подобный материал:

• Основные темы лекций: инфраструктура рынка ценных бумаг; раскрытие информации на рынке, 17.89kb.
• Закон украины о государственной регуляции рынка ценных бумаг в Украине, 371.33kb.
• Постановлению Верховной Рады Украины  от 30 октября 1996 года n 475/96-вр сизменениями, 384.79kb.
• Московский международный институт эконометрики, информатики, финансов и права Аскинадзи, 1100.45kb.
• С. В. Лосев Учет конфликтов интересов при эмиссии ценных бумаг, 221.12kb.
• Программа подготовки специалистов рынка ценных бумаг для сдачи квалификационного экзамена, 21.23kb.
• Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 августа 2001, 13.3kb.
• Айдарова Алтынай Канатбековна диплом, 78.96kb.
• Темы для эссе, 26.15kb.
• Федеральный Закон «О рынке ценных бумаг», 801.13kb.

Депозитарные расписки.


Конфликт законодательств стран эмитента ценных бумаг и иностранного инвестора (или инвестора-резидента и иностранного эмитента), помимо вышеизложенного способа, может быть разрешен опосредованно, а именно путем выпуска сертификатов, подтверждающих права их держателей на определенное номиналом сертификата количество ценных бумаг. Указанные сертификаты обычно называются депозитарными расписками. Механизм депозитарных расписок позволяет элиминировать проблемы, связанные с применимым правом к отношениям с участием иностранного элемента. Для того чтобы понять, как именно решается проблема с применимым правом, необходимо описать взаимные права и обязанности участников данной схемы.³³

Большая и наиболее ликвидная часть рынка российских ценных бумаг представлена в форме “Американских депозитарных расписок” (American Depository Receipt). Американская депозитарная расписка представляет собой сертификат, выпущенный американским банком, который удостоверяет право держателя расписки на соответствующее количество ценных бумаг, депонированных на счете банка-эмитента расписки или его уполномоченного хранителя. Расписка может удостоверять право на некоторое целое количество ценных бумаг или часть ценной бумаги. Владельцы могут депонировать ценные бумаги в американском банке путем зачисления их на его счет, открываемый указанным банком в реестре владельцев соответствующих ценных бумаг, или в депозитарии, находящихся в стране эмитента. Получив в обмен расписки их владельцы вправе осуществлять с ними любые операции, связанные с переходом прав собственности, пользуясь услугами международных депозитарных организаций или, в любой момент, осуществить обмен расписок на ценные бумаги (будем называть их базовыми). Американский банк принимает на себя ряд обязательств, связанных с его положением номинального держателя ценных бумаг, как-то:

- информирование владельцев базовых ценных бумаг о собраниях акционеров (если речь идёт об акциях);

- передача владельцам доходов по базовым ценным бумагам, выплаченным эмитентом в его пользу;

- обеспечение реализации владельцами базовых ценных бумаг распределенных эмитентом прав;

- и.т.д.

Таким образом обращение базовых ценных бумаг на рынке страны эмитента подменяется обращением депозитарных расписок на рынках иностранных государств из которых наиболее крупными являются рынки США и Великобритании. При этом та часть ценных бумаг эмитентов, на которую выпущены депозитарные расписки, омертвляется на счетах американского банка – эмитента расписок. Это означает, что рынок ценных бумаг, в части обращения их, вынесен за пределы страны эмитента.

В качестве примера, можно указать, что в настоящее время депозитарные расписки выпущены на наиболее ликвидные акции российских нефтяных, связи и энергетических компаний.

Для того чтобы понять механизмы и особенности функционирования рынка производных ценных бумаг необходимо исследовать практику обращения производных ценных бумаг на примере американских депозитарных расписок (далее – Расписки).

Прямой доступ на рынок США для иностранного частного эмитента, желающего разместить свои ценные бумаги на этом рынке, существенно затруднен в силу обсуждённых выше различий в регулировании вопросов, связанных с функционированием рынка ценных бумаг в разных странах мира. Так, например, согласно Закону о рынке ценных бумаг РФ, размещение ценных бумаг российским эмитентом на рынке иностранного государства должно быть санкционировано Федеральной комиссией по ценным бумагам РФ. Увы, ни в Законе, ни в одном из документов Федеральной комиссии не содержится описания указанной процедуры или рекомендаций к ее проведению. Однако спрос рождает предложение: пользуясь той свободой, которую законодательство США предоставляет финансовым организациям в области конструирования инструментов фондового рынка, иностранные эмитенты получают доступ на рынок посредством размещения на нем производных ценных бумаг. В этом случае регистрации в регулирующих органах РФ не требуется, так как производная ценная бумага – это сертификат, выпуск которого не подлежит регистрации³⁴. Известно, что в период активного спроса на ГКО иностранные финансовые группы пользовались указанным преимуществом, выпуская производные ценные бумаги, размещая их среди тех инвесторов, для которых, в силу выше изложенных объективных препятствий, доступ на российский рынок был затруднен.

Ценные бумаги иностранных эмитентов на рынке США могут быть представлены в трех формах:

1. В форме ценных бумаг, выпущенных и зарегистрированных в стране эмитента, в соответствии с законодательством этой страны (иностранные ценные бумаги);

2. В форме ценных бумаг иностранного эмитента выпущенных и зарегистрированных для обращения исключительно на рынке США, являющихся, в таком случае американскими ценными бумагами. Американские ценные бумаги, в большинстве случаев идентичны иностранным ценным бумагам, за исключением того, что они должны быть номинированы в долларах США и доход по ним должен выплачиваться эмитентом той же валюте;

3. В форме Расписок.

Расписки – это инструмент международного инвестирования. С точки зрения инвестора, они позволяют избегать существенной части рисков, связанных с инвестированием в рамках правовых систем иностранных государств, и при этом иметь возможность осуществлять те же права по иностранной ценной бумаге, как и те, которые предоставлены ему на национальном рынке, поскольку эмитентом ценных бумаг, Расписок, формально является американский банк.

Правоотношения, опосредующие обращение Расписок.

Эмитент выпускает или использует нераспределенные при первичном размещении или выкупленные на вторичном рынке ценные бумаги в размере, обычно не превышающем процент от общего объема эмиссии, установленный антимонопольным законодательством, чтобы избежать регистрации сделки (или сделок) в антимонопольном комитете.

Депозитарий (в данном случае банк-резидент США) открывает счет номинального держателя в учетной системе страны эмитента. Под учетной системой Российской Федерации понимается круг организаций, которые в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг имеют право заниматься деятельностью по учету и удостоверению прав на ценные бумаги, т.е. регистраторы и депозитарии. Для обеспечения прав держателей депозитарных расписок депозитарий состоит в договорных отношениях с эмитентом ценных бумаг, на которые данные расписки выпущены.

Хранитель – лицо (обычно резидент страны эмитента), состоящее с депозитарием в договорных отношениях, уполномоченное содействовать при зачислении ценных бумаг на счета депозитария и при списании ценных бумаг с этих счетов. Может одновременно быть лицом, обладающим депозитарной лицензией, у которого депозитарий (банк – резидент США) имеет открытый счет для учета ценных бумаг, на которые выпущены депозитарные расписки.

Расписки могут быть представлены как в документарной, так и в бездокументарной форме. Документарная форма расписки представляет собой бланк специальной формы с соответствующими, утвержденными Комиссией США по ценным бумагам и фондовым биржам реквизитами. Каждая такая форма должна содержать следующую запись: “Предполагается, что акции, депонированные по настоящей расписке, будут зарегистрированы в реестре акционеров, который ведется российским регистратором, на имя Депозитария или назначенного им лица, либо Хранителя или назначенного им лица. Собственникам следует иметь в виду, что российская система регистрации акций и их хранения имеет определенные имущественные риски, которые не являются нормальными по сравнению с рисками на других рынках ценных бумаг. Депозитарий не несет ответственности за отсутствие ценных бумаг или за нераспределение денежных средств или собственности по ним, произошедшее в результате такого отсутствия”³⁵.

На расписках может ставиться также передаточная надпись, или в текст расписок могут включаться такие надписи, которые не противоречат положениям депозитного соглашения, т.е. соглашения, заключаемого между депозитарием и эмитентом, законодательству США или правилам и нормам фондовой биржи, на которой могут быть зарегистрированы расписки.

Передаточная надпись удостоверяет право собственности на расписку (и на ценные бумаги, удостоверенные такой распиской). Для определения лица, имеющего право на получение дивидендов или реализации других прав, связанных с ценной бумагой, Депозитарий, несмотря на любое уведомление об обратном, может считать последнего известного ему держателя расписки её владельцем. Соответственно, если при переходе прав на расписку, в числе обязательств продавца не была упомянута обязанность содействовать в осуществлении новым владельцем всех связанных с распиской прав, то такие права, как право на получение дивидендов или иных распределений по базовой ценной бумаге, производимое эмитентом в пользу хранителя или депозитария, могут быть реализованы последнему известному владельцу депозитарной расписки.

Депонирование ценных бумаг.

Акции могут быть депонированы путем вручения хранителю, что сопровождается выдачей соответствующих трансфертных документов, которыми могут быть:

1. выписки из Реестра акционеров или депозитария;
   
2. договор о передаче ценных бумаг или другой подобный документ, необходимый для их регистрации на имя депозитария, хранителя или иных определенных ими лиц; и
   
3. когда это применимо, договором купли-продажи или другим подобным документом, имеющим отношение к переходу прав на ценные бумаги.
   

По требованию депозитария, депонирование ценных бумаг может сопровождаться соглашением о передаче дополнительных прав по этим бумагам или другим документом, который мог бы обеспечить своевременный переход указанных прав к хранителю, как то: прав на дивиденды или иные распределения или права участия, которые могут распределяться среди владельцев ценных бумаг.

При вручении хранителю документов, подтверждающих зачисление ценных бумаг на счет депозитария или уполномоченного им лица, либо на имя хранителя или уполномоченного им лица хранитель незамедлительно уведомляет депозитарий о факте такого депонирования и о лице, которому должны быть вручены депозитарные расписки.

Оформление и вручение расписок.

Депозитарий в пятидневный срок передает лицу, осуществившему депонирование либо, согласно его приказу, третьему лицу соответствующе количество расписок.

За осуществление операции по конвертации акций в расписки лицо, осуществившее такую конвертацию, уплачивает депозитарию вознаграждение, а также возмещает расходы, которые депозитарий понес в связи с оформлением и вручением расписок. Эти условия являются частью публичной оферты, которую депозитарий или андеррайтер делают при размещении ценных бумаг. Обыкновенно, указанные положения включаются в регистрационные документы, предоставляемые депозитарием в Комиссию США по ценным бумагам и фондовым биржам (Комиссия).

Трансферт расписок; консолидация и дробление расписок.

Депозитарий периодически регистрирует трансферты расписок после любой передачи расписки, выпущенной в документарной форме, держателем или надлежащим образом уполномоченным лицом, на которой была проставлена надлежащая передаточная надпись, которая сопровождалась выдачей надлежащих трансфертных документов и была скреплена печатью, как этого может требовать законодательство штата Нью-Йорк или США. После такой сдачи депозитарий оформляет новую расписку или расписки и вручает их лицу, имеющему на это право, или приказу такого лица.

После получения расписки депозитарий, в целях осуществления консолидации или дробления такой расписки, оформляет и вручает новую расписку или расписки на любое количество, разрешенное регистрационными документами, определяющими номинал расписки, выраженный в количестве удостоверяемых ею ценных бумаг, и количество базовых ценных бумаг.

Дробление или консолидация расписок, как правило, связаны с соответствующими дроблением или консолидацией базовых ценных бумаг. Можно сказать, что любые изменения, происходящие с депозитарной распиской, зеркально отображают (настолько насколько позволяет сходство правовых систем) все происходящее с базовыми ценными бумагами. При этом депозитарий является представителем (номинальным держателем ценных бумаг) держателей депозитарных расписок и соответственно субъектом правоотношений с эмитентом ценных бумаг. Он, как эмитент ценных бумаг, выпущенных на территории США, на основании публичной оферты, ответствен за предоставление соответствующих прав, за исключением тех, которые не могут быть предоставлены владельцам депозитарных расписок – резидентам на основании действующего законодательства США.

Сдача расписок и изъятие акций.

После сдачи расписки, выпущенной в документарной форме, в депозитарий или зачисления расписки на счет депозитария, открытый в учетной системе США, владелец такой расписки получает право на вручение ему или, согласно его приказу, третьему лицу соответствующего количества подтвержденных распиской ценных бумаг.

Вручение ценных бумаг может быть осуществлено путем вручения держателю депозитарием:

- сертификатов или других документов, подтверждающих права (включая выписки из реестра акционеров) держателя на соответствующее количество базовых ценных бумаг либо документов о трансферте в пользу такого держателя, а также

- любых других ценных бумаг, собственности или денежных средств, на которые такой держатель имел право на момент предоставления расписок депозитарию.

Депозитарий может потребовать, чтобы на сданной расписке, выпущенной в документарной форме, был проставлен бланковый индоссамент или чтобы она сопровождалась надлежащими бланковыми трансфертными документами. Если депозитарий предъявляет такое требование, держатель расписки обязан оформить и вручить депозитарию письменное распоряжение, предписывающее обеспечить вручение изымаемых депонированных ценных бумаг лицу или лицам, указанным в таком распоряжении, или их письменному приказу. После этого депозитарий дает указание хранителю обеспечить трансферт и перерегистрацию изымаемых ценных бумаг на имя держателя или по его распоряжению. После такого трансферта хранитель вручает лицу или лицам, указанным в распоряжении депозитария или их письменному приказу документы, подтверждающие право владения определенным количеством депонированных ценных бумаг, подтвержденным такой распиской, за исключением дивидендов или иных распределений в отношении базовых ценных бумаг, и любых доходов, которые в это время могут находиться в распоряжении депозитария.

Распределение денежных средств

Если депозитарий получает какой-либо дивиденд или другие распределения в виде денежных средств от любых базовых ценных бумаг, он обязан конвертировать такой дивиденд или распределения в доллары США и выплатить полученную сумму держателям, имеющим на это право, пропорционально количеству расписок, представляющих базовые ценные бумаги, которыми они владеют за вычетом гонораров и расходов депозитария. Если компании или депозитарию потребуется удержать из такого дивиденда в виде денежных средств или другого распределения в виде денежных средств определенную сумму в счет уплаты налогов, то сумма, выплачиваемая держателю расписок уменьшается соответственно. Таким образом решается вопрос о налогообложении нерезидентов. В том случае, если нерезидент инкорпорирован в стране, имеющей с Российской Федерацией соглашение об избежании двойного налогообложения, депозитарий по требованию держателя обязан представить эмитенту или в налоговые органы по месту удержания налога (как правило, по месту регистрации эмитента базовых ценных бумаг) документы, свидетельствующие о праве держателя на освобождение от налога.

Распределения в виде имущества, ценных бумаг или прав.

Если депозитарий получает любые распределения, отличные от распределений, описанных выше, то он обязан обеспечить распределение полученных благ среди держателей, после вычета или уплаты всех расходов и налогов или сборов, пропорционально количеству расписок, представляющих базовые ценные бумаги, владельцем которых (номинальным держателем) является депозитарий. Однако, если по мнению депозитария такое распределение не может быть осуществлено пропорционально, или, если в силу любой другой причины (включая любое требование об удержании какой-то суммы в счет уплаты налогов или других сборов или о том чтобы ценные бумаги были зарегистрированы согласно законодательства США о ценных бумагах) депозитарий считает такое распределение невозможным, то он может выбрать такой метод, который он считает справедливым и целесообразным, включая, публичную или частную продажу указанных ценных бумаг или собственности. Причем чистые поступления от любой такой продажи (за вычетом расходов депозитария) распределяются депозитарием держателям. Еще раз отмечу, что подобные заявления являются частью публичной оферты и в явном виде представляют тот риск, который сопряжен с владением иностранными ценными бумагами.

Распределения в виде акций.

Если какой-либо распределяемый доход по любым базовым ценным бумагам состоит из дивиденда, выплачиваемого равнозначными ценными бумагами, то депозитарий может распределить среди держателей находящихся в обращении расписок, имеющих право на такие доходы, пропорционально количеству расписок, представляющих депонированные ценные бумаги, дополнительные расписки, представляющие количество ценных бумаг, полученных в качестве дивиденда. Депозитарий может отказать в таком распределении расписок, если он не получил гарантий от эмитента в том, что такое распределение не требует регистрации в соответствии с законодательством США о ценных бумагах новой эмиссии расписок (т.е., что полученные в качестве дивиденда ценные бумаги являются равнозначными) или освобождается от регистрации на основании положений Закона о ценных бумагах от 1933 г. Вместо вручения расписок депозитарий имеет право продать ценные бумаги, полученные в качестве дивиденда, и распределить чистый доход.

Распределения в виде прав.

В случае если эмитент предлагает держателям любых базовых ценных бумаг права на приобретение ценных бумаг дополнительной эмиссии, то депозитарий по своему усмотрению избирает порядок наделения такими правами держателей расписок.

Депозитарий распределяет свидетельства или другие документы на права среди держателей расписок и осуществляет права от их имени. Эмитент обеспечивает вручение ценных бумаг депозитарию, действующему от имени держателей. Действуя в качестве представителя держателей, депозитарий обеспечивает депонирование приобретенных ценных бумаг и вручает соответствующее количество расписок такому держателю. В случае распределения прав по депонированным ценным бумагам для осуществления которого от держателей расписок требуется письменное подтверждение их намерения осуществить свои права и при наличии каких бы то ни было ограничений на эмитируемые ценные бумаги на расписках делаются надписи в соответствии с законодательством Соединенных Штатов, свидетельствующие о наличии таких ограничений (по продаже, депонированию, аннулированию или трансферту).

Если по какой-либо причине депозитарий не может осуществить распределение прав и определит, что наделение такими правами всех или некоторых держателей незаконно или невозможно, то он может продать эти права и распределить чистые поступления от таких продаж за вычетом расходов депозитария, и всех налогов и сборов, подлежащих уплате в связи с такими правами, и на основании условий и положений соглашения с эмитентом за счет держателей, которых, по мнению депозитария незаконно или невозможно наделить такими правами и которые в иных случаях могут оказаться законными владельцами таких прав, свидетельств или других документов, на усредненной или другой приемлемой основе, без учета каких-либо различий между держателями, обусловленными валютными ограничениями, датой вручения любой расписки или другими ограничениями.

Депозитарий не может распределять права держателям, если права и ценные бумаги, на которые они распространяются, не будут освобождены от регистрации на основании Закона США о ценных бумагах 1933 года для распределения среди всех держателей расписок или не будут зарегистрированы в соответствии с положениями этого Закона, а также при условии, что ничто в соглашении с эмитентом не создает обязательств со стороны депозитария подавать в Комиссию США по ценным бумагам и фондовым биржам регистрационное заявление в отношении таких прав. Если держатель расписок требует распределения прав, несмотря на то, что регистрация на основании Закона о ценных бумагах осуществлена не была, депозитарий вправе не осуществлять такое распределение, до получения заключения от юридического консультанта, на основании которого депозитарий может заключить, что такое распределение в пользу держателей освобождается от регистрации.

Депозитарий не несет никакой ответственности за непринятие мер по определению законности или возможности наделения держателей расписок правами в целом или любого держателя в отдельности.

Если какой-либо дивиденд в виде денежных средств или другие распределения в виде денежных средств подлежат выплате или в отношении базовых ценных бумаг осуществляется предоставление прав либо, если депозитарий изменяет количество базовых ценных бумаг, представленных каждой распиской, депозитарий устанавливает дату регистрации в двух случаях:

1. для определения держателей расписок, которые имеют право получить дивиденд, распределения права или чистые поступления от их продаж или имеют право отдавать распоряжения на осуществление права голоса на собрании акционеров (если распиской представлены обыкновенные голосующие акции акционерного общества);
   
2. в связи с тем, что каждая расписка будет представлять измененное количество базовых ценных бумаг.
   

Держатели по состоянию на дату регистрации имеют право в зависимости от обстоятельств получить сумму, распределяемую депозитарием в отношении такого дивиденда или других распределяемых доходов и прав.

Голосование по базовым ценным бумагам (акции акционерных обществ).

После получения уведомления о каком-либо собрании владельцев ценных бумаг и если эмитент в письменном виде потребует этого, депозитарий в кратчайший срок после такого требования, направляет держателям расписок уведомление, которое содержит:

1. информацию идентичную той, которая содержится в уведомлении о собрании, полученном депозитарием от эмитента;
   
2. заявление о том, что держатели по состоянию на момент окончания рабочего дня в указанную дату регистрации будут иметь право на основании любого применяемого положения законодательства страны инкорпорации эмитента (в данном случае - Российской Федерации) и устава компании отдавать распоряжения депозитарию в отношении осуществления прав на голосование тем количеством голосующих акций, которые подтверждены расписками, находящимися у держателя; и
   
3. заявление в отношении формы, в которой могут отдаваться такие распоряжения.
   

Причем в уведомлении должно содержаться четкое указание на то, что такие распоряжения могут отдаваться или могут считаться отданными, если депозитарием не было получено других указаний.

После письменного запроса держателя о дате регистрации депозитарий обеспечивает голосование по определенному количеству акций, представленных расписками, в соответствии с указаниями, изложенными в распоряжении держателя. Депозитарий не имеет права голосовать или пытаться осуществить право голоса, иначе, чем указывается в распоряжениях (что в РФ, также как и в США, определено законодательством и соответствует статусу номинального держателя³⁶). Если депозитарий не получает от держателя никаких распоряжений относительно базовых ценных бумаг, представленных расписками до даты, установленной депозитарием, то считается, что такой держатель отдал депозитарию распоряжение о выдаче доверенности на голосование по усмотрению этого лица в отношении депонированных ценных бумаг.

Изменения, касающиеся базовых ценных бумаг.

После любого изменения номинальной стоимости, дробления, консолидации или любого другого корпоративного действия в отношении депонированных ценных бумаг или после реорганизации, слияния или консолидации, продажи активов эмитента любые ценные бумаги, получаемые депозитарием или хранителем в результате произошедших в отношении базовых ценных бумаг изменений, рассматриваются как новые ценные бумаги. Расписки с этого момента предоставляют, в дополнение к существующим базовым ценным бумагам, право на получение новых ценных бумаг, полученных в результате изменений. В любом таком случае депозитарий оформляет и вручает дополнительные расписки, в порядке, применяемом к дивиденду в виде ценных бумаг, или требует сдать находящиеся в обращении расписки для обмена на новые, специально описывающие новые базовые ценные бумаги.

Отчетность.

Депозитарий представляет держателям расписок любые отчеты и информацию, включая любые документы, предназначенные для распространения среди акционеров в целях принятия ими решений, которые получены от компании-эмитента и которые были получены депозитарием в качестве владельца депонированных ценных бумаг. Депозитарий также посылает держателям расписок копии отчетов, представленных компанией-эмитентом, копии любых письменных сообщений, предоставляемых депозитарию. Любые такие отчеты и информация, включая любые формы для голосования, предоставленные депозитарию эмитентом, предоставляются на английском языке, в той степени, в которой требуется перевод таких материалов на английский язык в соответствии с положениями Комиссии.

Таким образом, вопрос о применимом праве, в том случае, когда личный закон эмитента и владельца ценных бумаг не совпадают, решается путем представительства владельца, осуществляемого депозитарием в стране эмитента. Часть прав владельца ценных бумаг, которые отражены в действующем законодательстве страны эмитента не удовлетворительно или, иным образом, не совпадающим с тем, каким это закреплено в стране, где инкорпорирован владелец, оговариваются как в договоре, заключаемом между депозитарием и эмитентом, так и в условиях публичной оферты при распределении расписок. Депозитарий является эмитентом ценных бумаг (расписок) будучи резидентом США и в соответствии с законодательством США, поэтому все споры и претензии, которые могут быть предъявлены держателями этих ценных бумаг, происходят без участия иностранного элемента и на основании гражданского права США. Депозитарий, состоящий в договорных отношениях с эмитентом, может предъявлять к последнему требования и претензии в порядке регресса или самостоятельно, выступая их инициатором. Такие требования и претензии могут быть рассмотрены российским судом на основе законодательства о ценных бумагах без учета специфики, вносимой присутствием иностранного элемента, поскольку в большинстве случаев депозитарий выступает (или должен выступать³⁷) как резидент - профессиональный участник рынка ценных бумаг.

К сожалению, в силу того, что депозитарная расписка рассматривается российским законодательством не как ценная бумага, а лишь сертификат аналогичный механизм не может функционировать в Российской Федерации.

В отношении возможности приобретения российским резидентом американских депозитарных расписок, выпущенных на акции российских эмитентов, анализ валютного законодательства позволяет заключить следующее:

1. В соответствии с п. 4 Указания ЦБ РФ №193-У от 27 марта 1998 года уполномоченный банк имеет право на покупку, продажу и иные операции с ценными бумагами в иностранной валюте, в том числе при осуществлении деятельности в качестве профессионального участника рынка ценных. При этом указанная деятельность не требует получения специальных разрешений ЦБ РФ;
   
2. В соответствии со ст. 29 ФЗ “О рынке ценных бумаг” предусмотрен явочный порядок уведомления ФКЦБ РФ о приобретении российскими владельцами ценных бумаг, выпущенных иностранными эмитентами;
   
3. В соответствии с российским законодательством о ценных бумагах американские депозитарные расписки, выпускаемые банком-резидентом США и номинированные в иностранной валюте, не являются ценными бумагами поскольку выполняют функцию и фактически являются сертификатом, подтверждающим права его владельца на определённое количество базовых ценных бумаг (в данном случае ценных бумаг, выпущенных российским эмитентом);
   
4. В соответствии с Законом о ценных бумагах США депозитарные расписки являются ценными бумагами;
   
5. В Федеральном законе “О рынке ценных бумаг” применяется термин “ценные бумаги, выпущенные иностранными эмитентами”, а в Указании ЦБ РФ №193-У от 27 марта 1998 года - “ценные бумаги в иностранной валюте”.
   

В связи с расхождениями в терминологии, содержащейся в нормативных актах и тем, что ни в одном из них не содержится определения указанных терминов, а также с тем, что уполномоченный банк подотчётен Банку России, возможность приобретения уполномоченным банком американских депозитарных расписок, выпущенных на ценные бумаги российских, а также иностранных эмитентов представляется сомнительной. Однако прямого запрета на приобретение депозитарных расписок законодательство не содержит. Представляется необходимым при разработке положений об иностранных ценных бумагах расширить не только содержание термина “ценная бумага”, но и внести поправки в валютное законодательство, а именно в Федеральный закон “О валютном регулировании и валютном контроле” и Указание ЦБ РФ №193-У от 27 марта 1998 года, учитывая, что речь идёт не только о бумагах номинированных в иностранной валюте, но и выпущенных иностранным эмитентом, то есть иностранных ценных бумагах.