Одеська національна юридична академія

Вид материала

Документы

Содержание Здійснення адвокатом захисту обвинуваченого під час досудового розслідування і провадження в суді першої інстанції

Подобный материал:

• Одеська національна юридична академія На правах рукопису Дрьоміна Наталія Вікторівна, 1537.31kb.
• Одеська національна юридична академія, 937.51kb.
• Одеська національна юридична академія, 735.72kb.
• Одеська національна юридична академія на правах рукопису Якубовська Наталія олексіївна, 758.69kb.
• Одеська національна юридична академія, 909.91kb.
• Одеська національна юридична академія на правах рукопису стрелковська юлія олександрівна, 1529.73kb.
• Одеська національна юридична академія, 1361.16kb.
• Одеська національна юридична академія на правах рукопису аніщук ніна Володимирівна, 2529.87kb.
• Одеська національна юридична академія На правах рукопису Крестовська Наталя Миколаївна, 2287.48kb.
• Одеська національна юридична академія марцеляк олег Володимирович, 600.88kb.

РОЗДІЛ 2

ЗДІЙСНЕННЯ АДВОКАТОМ ЗАХИСТУ ОБВИНУВАЧЕНОГО

ПІД ЧАС ДОСУДОВОГО РОЗСЛІДУВАННЯ І ПРОВАДЖЕННЯ

В СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

1. Забезпечення адвокатом захисту обвинуваченого
   

під час досудового розслідування


Для здійснення професійної діяльності під час досудового розслідування законодавство України наділяє адвоката-захисника певними правами та обов’язками. Стаття 48 КПК закріплює перелік прав і обов’язків захисника з моменту допуску його до участі у справі. Сукупність цих прав і обов’язків визначається категорією "процесуальний статус" цього суб’єкта процесуальних відносин. Проте ст. 6 Закону України "Про адвокатуру", безвідносно до того, чи набув адвокат статусу захисника, багато в чому дублює зазначений перелік прав, але вже як перелік прав адвоката. Можна додати, що і Правила адвокатської етики конкретизують статус адвоката та висувають додаткові вимоги щодо його професійної діяльності. Таким чином процесуальний статус захисника-адвоката визначається не лише нормами КПК, а й іншими нормативними актами.

У літературі висловлена думка про існування двох статусів захисника та незбіг процесуального статусу захисника з його фактичним статусом. Приміром, розглядаючи права і обов’язки адвоката-захисника на досудовому слідстві, Ю.Ф. Лубшев розрізняє його процесуальний і фактичний статус: "Вся сукупність прав і обов’язків учасника процесу, що складає зміст його статусу як учасника кримінального процесу, може бути названа його фактичним становищем... Є відносини, котрі або недоцільно, або неможливо врегулювати правом у силу багатогранності та їх індивідуальної неповторності [88, с. 665–666]". За міркуваннями зазначеного автора, виділення фактичного становища адвоката зумовлене необхідністю реформування кримінально-процесуального законодавства, Закону про адвокатуру.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Судова практика свідчить, що оскарження постанов про порушення кримінальних справ відбувається виключно на підставі норм кримінально-процесуального закону. Наприклад, в ухвалі Колегії судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва від 9 червня 2004 р. у справі за апеляцією С.В.В. на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 03.03.2004 р. про відмову в задоволенні скарги на постанову слідчого про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину зазначається таке. Розглядаючи скаргу С.В.В. на постанову про порушення кримінальних справ, суд першої інстанції правильно застосував норми кримінально-процесуального закону, оскільки, згідно зі ст. 3 КПК України, провадження в кримінальних справах здійснюється за правилами цього Кодексу. Тому доводи апеляції про те, що суд при розгляді скарги на постанову про порушення кримінальної справи повинен був керуватися вимогами глави 31-А ЦПК України є безпідставними [191]. На жаль, в справах за скаргами осіб або їх представників–адвокатів на постанови про порушення кримінальних справ за фактом вчинення злочину або щодо конкретної особи правовий статус скаржників, їх представників не розкривається [196; 197; 198; 192; 195; 194; 201]. За результатами анкетування 50 суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва та суддів Шевченківського районного суду м. Києва, яке було проведено здобувачем у лютому 2006 р. у м. Києві, на запитання хто може бути суб’єктом звернення зі скаргою на незаконність порушення кримінальної справи, всі опитувані (50 суддів – 100 % опитуваних) відповіли, що це може бути як особа, відносно якої порушено кримінальну справу, так і адвокат (див. додаток Б). Думки розділилися при відповіді на запитання "На практиці такі скарги подаються…": адвокатом – зазначили 32 судді, що складає 64 % опитуваних; представником – відповіли 18 суддів, що складає 36 % опитуваних (див. додаток Б). На запитання, яке з визначень – "адвокат" чи "представник" є найбільш точним у визначені статусу особи, що надає правову допомогу у зазначених випадках, 31 суддя, що складає 62% опитуваних відповіли, що – це "адвокат", мотивуючи тим, що адвокатська діяльність регулюється не тільки Конституцією, КПК, а й Законом України "Про адвокатуру", Правилами адвокатської етики. Проте на запитання "Якими процесуальними правами наділений представник (адвокат)" всі 50 суддів, що складає 100 % опитуваних, відповіли, що вони не мають ніяких процесуальних прав (див. додаток Б). Вищенаведені результати анкетування засвідчують, принаймні, по-перше, факт існування судової практики надання адвокатом правової допомоги у кримінальному процесі без вирішення питання про його допуск до участі у справі як захисника, та по-друге, – невизначеність в КПК правового статусу адвоката, що надає правову допомогу у кримінальному процесі, що значно ускладнює його роботу.

Як ми пересвідчились, оскарження адвокатом в інтересах клієнта процесуальних дій у період досудового розслідування не можна розглядати поза межами кримінального процесу, незважаючи на ту обставину, що КПК не визнає адвоката-представника учасником цього процесу. Зазначене правило, на нашу думку, має винятки і стосується питань представництва свідка на досудовому слідстві та надання йому правової допомоги. Ця теза є особливо актуальною з огляду на те, що в багатьох випадках на перших стадіях досудового розслідування особи, щодо яких є підозри, допитуються як свідки. Є.Г. Коваленко слушно зауважує, що у таких випадках допитування свідків не відповідає принципу законності і завданням кримінального процесу [69, с. 420]. Відповідно до ст. 69¹ КПК свідок не може розраховувати на судовий захист (відновлення порушених прав) у кримінальному процесі. Такий самий висновок можна зробити і з рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої ст. 120, частини шостої ст. 234, частини третьої ст. 236 Кримінально-процесуального кодексу України (справа про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора) від 30.01.2003 р. № 3-рп/2003 [171, с. 41–45], оскільки в цьому випадку Суд визнав право на судовий захист на досудовому розслідуванні за особами, щодо яких порушено кримінальні справи. На думку З.Д. Смітієнко, право на оскарження дій і рішень слідчого – одна з найважливіших гарантій забезпечення законності і слугує захисту прав, свобод і законних інтересів громадян на стадії досудового слідства. При цьому вона слушно підкреслює, що скаржниками мають право бути не лише підозрюваний, обвинувачений та інші учасники процесу, але й особи, які вважають, що в конкретній кримінальній справі має місце порушення їхніх прав та законних інтересів [187, с. 332].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Отже можна констатувати, що ні КПК, ні Закон України "Про адвокатуру" не передбачають участі адвоката як представника осіб, що потребують правової допомоги в зв’язку з порушенням щодо них кримінальних справ або в зв’язку з порушенням кримінальних справ "за фактом", а також в інших випадках, коли на досудовому розслідуванні права і свободи осіб суттєво обмежуються. Не передбачається будь-яких новел з цього питання і у проекті нового КПК. На нашу думку, такий стан нормативного регулювання діяльності адвоката суперечить ст. 59 Конституції України стосовно проголошеного права кожного скористатися правовою допомогою, а також правовій позиції Конституційного Суду України в справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора від 30.01.2003 р. № 3-рп/2003 та в справі щодо офіційного тлумачення положень ст. 248³ ЦПК України від 23.05.2001 р. За аналогічних обставин Конституційний Суд Росії визнав неконституційними окремі норми КПК РФ, які обмежували надання правової допомоги на досудовому слідстві, а парламент вніс відповідні зміни до КПК РФ [137].

Видається, що у Законі України "Про адвокатуру" необхідно доповнити передбачений ст. 5 перелік видів адвокатської діяльності та встановити, що надання адвокатом правової допомоги у кримінальному судочинстві є окремим видом адвокатської діяльності. Одночасно проект КПК у частині визначення статусу суб’єктів кримінального процесу необхідно доповнити нормою, яка б визнавала такий статус за адвокатом, який надає правову допомогу суб’єктам кримінального процесу або надає правову допомогу в кримінальному процесі іншим особам, та наділяла би його правом безперешкодної участі на всіх стадіях кримінального процесу у процесуальних діях, що здійснюються стосовно його клієнта.

З огляду на викладене пропонується доповнити чинний КПК статтею 44¹ такого змісту:

"Стаття 44¹. Адвокат у кримінальному процесі

1. Адвокатом у кримінальному процесі є особа, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і надає правову допомогу особі, яка не є суб’єктом права на захист відповідно до ч. 1 ст. 48 цього Кодексу, але відносно неї здійснюються окремі заходи процесуального примусу або ця особа викликана органом дізнання, слідчим, прокурором або судом як свідок.

2. З моменту здійснення процесуальних дій, визначених у ч. 1 цієї статті стосовно особи, якій адвокат надає правову допомогу, такий адвокат набуває статусу суб’єкта кримінального процесу і користується процесуальними правами та гарантіями, визначеними для адвоката-захисника у ст. 48 цього Кодексу.

3. Повноваження адвоката у кримінальному процесі стверджуються у порядку, визначеному у ст. 44 цього Кодексу як для адвоката-захисника".

Крім того, у КПК необхідно передбачити заборону будь-кому перешкоджати конфіденційній зустрічі адвоката та клієнта. З метою однозначного розуміння правової позиції Конституційного Суду України щодо межі судового контролю на етапі досудового розслідування доповнити проект КПК нормою (групою норм), яка б визначала цей процес за суб’єктами оскарження, предметом оскарження, строками розгляду справ тощо. З цього питання М.І. Сірий слушно зауважує, що в Україні судовий контроль на досудових стадіях втілюється у формі фрагментарних, усічених повноважень суду, повноважень "стороннього спостереження" за процесом розслідування справи, за процесом доказування [180, с. 57–58].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Аналіз ч. 1 ст. 48 КПК доводить, що завданням захисника і його обов’язком у кримінальному процесі є з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підзахисного. Зазначена особливість визначення в КПК прав і обов’язків захисника відрізняє його від інших суб’єктів кримінального процесу. На відміну від захисника, КПК не встановлює обов’язки слідчого, прокурора й інших учасників кримінального процесу. Чинний КПК РФ не містить нормативно визначених обов’язків захисника в процесі та регламентує лише його повноваження та певні заборони. Видається розумним, що це питання в РФ вирішено у відповідному законі про адвокатуру. З огляду на проголошену законодавцем України змагальність і диспозитивність (ст. 16¹ КПК) виокремлення в Кодексі лише обов’язків захисника суперечить принципу рівності сторін при розгляді справи в судах, дублює відповідні розділи законодавства про адвокатуру. На жаль, у ст. 55 проекту КПК знову встановлюються обов’язки захисника використовувати передбачені законодавством засоби захисту. В статті 31 законопроекту "Про адвокатуру" (розробники – народні депутати М.А. Маркуш, С.В. Соболєв, В.А. Демьохін) мова йде про принципово інший підхід у виборі адвокатом-захисником засобів захисту – використовувати всі не заборонені законом засоби захисту прав та інтересів фізичних і юридичних осіб. На нашу думку, колізія деяких норм у проектах КПК та Закону "Про адвокатуру" щодо способу вибору засобів захисту має бути вирішена в Законі "Про адвокатуру".

У частині 1 ст. 7 Закону України "Про адвокатуру" встановлено, що адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення, зокрема й у випадку, якщо адвокат-захисник упевнений у винності обвинуваченого і вважає заперечення вини неправильним. У цьому контексті М.М. Михеєнко ще в 1981 р. слушно писав, що адвокат-захисник не може відмовитися від захисту з мотивів упевненості у винності обвинуваченого [101, с. 80]. Зроблений нами висновок про співвідношення прав і обов’язків захисника з наперед визначеною законодавцем загальною тактикою захисту на певній стадії кримінального процесу концептуально узгоджується зі сталим розумінням поняття тактики захисника. Зокрема, Т.В. Варфоломеєва уявляє тактику як певний напрям оптимального і ефективного здійснення діяльності суб’єктів доказування та прийоми, які ними використовуються [25, с. 153]. І.Ю. Гловацький під тактикою захисту розуміє використання тактичних прийомів, рекомендацій, наукових і методичних порад. На думку цього автора, тактичний прийом – це спосіб дій, який найбільш ефективно забезпечує досягнення захистом завдань. У цілому тактика захисту, зазначає він, складається з низки тактичних прийомів [41, с. 156–157].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Відповідно до ч. 1 ст.  47 КПК особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов’язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встановленні зв’язку з захисником або з особами, які можуть запросити захисника. Потрібно зазначити, що обов’язок роз’яснити права підозрюваному, обвинуваченому і забезпечити можливість здійснення цих прав передбачений ст. 53 КПК.

Згідно з ч. 2 ст. 44 КПК як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

За недопущення чи невчасне надання захисника, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею, передбачена кримінальна відповідальність (ст. 374 КК). Проте у реальній практиці захисту виникають певні проблеми щодо допуску адвоката до участі у справі [57, с. 10]. Як зазначалося, цьому сприяють вади нормативного регулювання допуску адвоката до участі у справі, які виражаються у внутрішній суперечності права захисника бути допущеним до участі у справі на будь-якій стадії процесу та припису КПК про реалізацію цього права лише з моменту появи суб’єкта захисту. Цьому питанню в науковій літературі приділена значна увага [27, с. 19–24; 21, с. 70–77; 57, с. 10], певною мірою ця колізія знята у проекті КПК 2005 р. [159]

Після укладання договору про здійснення захисту та надання правової допомоги підзахисному необхідно скласти письмові клопотання, адресоване слідчому, з проханням про допуск адвоката як захисника конкретної особи з зазначенням дати і години допуску. Клопотання має містити вимогу про винесення постанови про допуск до справи адвоката, надання копії постанови адвокату та направлення цієї постанови і відповідного повідомлення адміністрації установи (ІТТ, СІЗО), в якій тримається підзахисний під вартою, про надання адвокату–захиснику з часу допуску його до справи побачень з підзахисним без обмеження їх кількості та тривалості. До клопотання необхідно додати ордер (угоду) на ведення справи.

Якщо слідчий ухиляється від зустрічі з адвокатом, а відповідні служби установи (МВС, прокуратури, СБУ) відмовляються засвідчити на копії дату і час вручення цього клопотання, необхідно (з дотриманням документування моменту передачі) клопотання із зазначенням цих фактів направити прокурору, що здійснює нагляд за слідством, та цінним листом з описом вкладення надіслати перше клопотання на адресу слідчого. Одночасно потрібно ініціювати розгляд скарги на неправомірну бездіяльність слідчого щодо допуску адвоката до справи. Мета зазначених дій – фіксування відомостей, що мають доказове значення, про порушення права підзахисного на захист та як наслідок цього – виключення в майбутньому з обвинувачення незаконно отриманих доказів.

Право адвоката-захисника на конфіденційне побачення із затриманим або заарештованим до першого допиту визначено ч. 2 ст. 48 КПК. Зазначене право адвоката-захисника збігається з правом суб’єкта захисту мати побачення з захисником до першого допиту (ст. 43, 43¹ КПК). КПК встановлює, що після першого допиту захисник має право на конфіденційні побачення без обмеження їх кількості та тривалості. В літературі справедливо зазначається, що таке "побачення без обмеження їх кількості та тривалості" закон не розшифровує. Зокрема неможливо зустрітися з підзахисним у слідчих ізоляторах або у місцях тримання затриманих у вихідні та святкові дні [57, с. 24]. На нашу думку, в КПК потрібно конкретизувати право захисника на побачення без обмеження їх кількості та тривалості, наприклад, шляхом визначення, що початок та тривалість побачення обмежується лише робочим часом адміністрації відповідної установи. Таке доповнення до Закону України "Про попереднє ув’язнення" та до КПК унеможливило б свавільне визначення адміністраціями СІЗО, ІТТ часу зустрічі захисників з заарештованими. Зокрема, в СІЗО № 13 (м. Київ) право на конфіденційне побачення захисник може реалізувати в порядку живої черги в робочі дні з 14-00 до 18-00. Проте проект КПК 2005 р. не тільки не враховує вочевидь перезрілу проблему конкретизації права на побачення, а й у п. 1 ч. 2 ст. 55 обумовлює право на побачення правилом – "у вільний від проведення слідчих дій час". Отже, законодавець наперед встановив пріоритетність функцій на досудовому слідстві та визначив механізм реалізації права на побачення захисника залежно від режиму роботи слідчого, адміністрацій установ, що утримують обвинувачених під вартою.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Четверта група авторів не вбачає предмета спору з зазначених питань, оскільки захист на досудовому слідстві позбавлений можливостей доказування (збору, фіксації, подання доказів). На стадії судового розгляду можливість доказування дезавуюється існуючим інститутом додаткового розслідування, вважають ці автори. Для позбавлення цих вад ними пропонується реорганізувати кримінальне судочинство. Зокрема, як сторона обвинувачення – прокурор, якому допомагають оперативні працівники, так само і захист, повинні бути наділені рівними можливостями в здобуванні та фіксації доказів. Усі здобуті сторонами докази не повинні підлягати жодній попередній оцінці, як-то створення обвинувального висновку або іншого документа такого роду. Не можна відмовляти сторонам, вважають автори, у поданні доказів, здобутих і оформлених відповідно до законодавства. Рівність, змагальність та диспозитивність повинні реалізовуватись шляхом безпосереднього подання здобутих сторонами доказів суду почергово. При цьому право на першочергове подання доказів повинно надаватись обвинуваченню як ініціатору кримінальної справи. Докази захисту мають подаватись як противаги в другу чергу [225, с. 11–17].

У новітній історії України серед науковців немає прихильників першої групи авторів, що заперечували б наявність обов’язку в захисника здійснювати доказування. На нашу думку, це пов’язано з доктринальним переосмисленням ролі і місця захисника в кримінальному процесі. Інакше кажучи, аргументи зазначених авторів не витримали випробування часом.

Інші автори розрізняють не заперечення обов’язку, а ступінь законодавчого врегулювання цього складного явища. Якщо друга група авторів, не заперечуючи вади чинного законодавства з цього питання, вважає ступінь нормативного врегулювання таким, що дозволяє говорити про обов’язок захисника щодо доказування у справі, то третя група, з огляду на вкрай суперечливе, на їх думку, нормативне регулювання, застерігає це робити у кожній справі. Автори четвертої групи заперечують не обов’язок доказування, а відсутність нормативного регулювання цього питання. Цікаво, що за різних підходів до означеної проблеми аргументи авторів трьох останніх груп щодо обґрунтування кожної з них багато в чому збігаються. Але критерієм розмежування, принаймні для другої, третьої та четвертої груп, є різне розуміння процесу доказування. Якщо прихильники другої та третьої груп вважають, що існує технологія доказування в кримінальному процесі за ініціативою захисника, то автори четвертої групи це заперечують. Зокрема, вони впевнені, що доказування, тобто відшукання, легалізація доказів у межах кримінальної справи, залежить не тільки від процесуальної активності сторін, а ще й від статусу органу, який вирішує питання прийняття тих чи інших доказів до розгляду. Вже зазначалося, що не існує іншої форми приєднання доказів до справи, ніж рішення особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, суду. Ні орган дізнання, ні слідчий, ні прокурор не мають процесуальної зацікавленості мати в розслідуваній кримінальній справі докази, що суперечать обвинуваченню. Більше того, суперечності мають бути усунуті [225, с. 16].

Безпідставно забарвлена в темні кольори й інша теза прихильників четвертої групи – захист на досудовому слідстві позбавлений можливостей доказування, оскільки питання прийняття тих чи інших доказів до розгляду вирішує особа, яка перебуває в процесуальному конфлікті з захистом. Не заперечуючи наявності порушень права на захист з боку слідчих, прокурорів на стадії досудового слідства, було б безпідставно стверджувати про масове порушення цих прав, представляти службових осіб правоохоронних органів як налаштованих у будь-який спосіб, у т. ч. незаконний, притягувати до кримінальної відповідальності осіб, щодо яких порушені кримінальні справи.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Т.В. Каткова та А.Г. Каткова зазначають, що необґрунтоване обмеження часу на ознайомлення з матеріалами справи суттєво порушує право обвинуваченого на захист [65, с. 24–25].

Заявлені клопотання під час ознайомлення з матеріалами справи можуть бути спрямовані на відшукування інших доказів, які мають значення для справи, перевірки версії, що спростовують обвинувачення, зміну кваліфікації діяння підзахисного на закон про менш тяжкий злочин, виключення окремих частин з обвинувачення.

Підсумовуючи аналіз забезпечення адвокатом захисту обвинуваченого під час досудового розслідування потрібно зазначити таке.

Процесуальні рамки КПК не обмежують правову допомогу адвоката в кримінальному процесі його участю у справі.

У досудовому розслідуванні необхідно розрізняти за правовим статусом адвоката-представника та адвоката-захисника. Статус останнього може включати правомочності представника підозрюваного, обвинуваченого у випадку, якщо до цих осіб заявлено цивільний позов у кримінальному процесі, або коли адвокат-захисник здійснює функції представника з перевірки правомірності дій та рішень суб’єктів доказування.

Адвокат-представник є суб’єктом кримінально-процесуальних відносин з особою, яка має намір у такий спосіб захистити свої права. В цьому випадку адвокат-представник не зобов’язаний отримувати дозвіл на участь у кримінальній справі, оскільки він діє як представник відповідно до ст. 6 Закону України "Про адвокатуру". Наявність представництва підозрюваних, обвинувачених, свідків на досудовому розслідуванні не є наслідком доповнень та змін до КПК, а випливає з правових позицій Конституційного Суду України. На нашу думку, наявне представництво в кримінальному процесі не вичерпує всієї палітри правової допомоги, якої потребують особи в цьому процесі.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Забезпечення права захисника на ознайомлення з матеріалами справи можливе лише після попереднього розгляду справи (ст. 255 КПК). Копія обвинувального висновку вручається його підзахисному також після попереднього розгляду справи (ст. 254 КПК), тобто коли підзахисний набув статусу підсудного, а захисник позбавлений права оскаржувати відповідну постанову судді, незважаючи на наявні у нього аргументи щодо незаконності цієї постанови (ст. 245 КПК). Ці вади чинного КПК відтворені у проекті КПК 2005 р. Зокрема, ст. 343 проекту передбачає ознайомлення з матеріалами справи учасників судового розгляду в межах строків, передбачених ст. 341 проекту КПК, а саме: протягом до десяти днів, а у разі складності справи до тридцяти днів із дня попереднього розгляду справи, яке завершилося призначенням справи до головного судового розгляду. Зі змісту наведених статей проекту КПК випливає, що учасники судового розгляду надалі, наприклад, на стадії судового розгляду, не мають права на ознайомлення з матеріалами справи. На нашу думку, така жорстка регламентація строків ознайомлення з матеріалами справи не виправдана, оскільки в більшості випадків ознайомлення з ними під час судового розгляду відбувається в перервах між судовими засіданнями і не впливає на строки розгляду справи. Проглядається і певна непропорційність у підходах розробників проекту КПК до строків ознайомлення судді з матеріалами справи напередодні призначення її до попереднього розгляду (до двох місяців – ст. 333 проекту) та строків ознайомлення всіх інших учасників процесу (без права на ознайомлення в ході судового слідства) – від десяти до тридцяти днів (ст. 341 проекту).

Неважко уявити здатність захисту на рівних обговорювати питання, які з’ясовуються суддею при попередньому розгляді справи (ст. 237 КПК), коли захисник захищає обвинуваченого зі стадії попереднього розгляду справи суддею та коли його підзахисний перебуває під вартою і не доставлений для участі у процесі попереднього слухання. З огляду на те, що неявка обвинуваченого не перешкоджає розгляду справи, попередній розгляд, як правило, і відбувається за відсутності обвинуваченого, що перебуває під вартою.

Заведено вважати, що неявка – це неприбуття [182, с. 678]. Словник синонімів української мови також розглядає "явку" і "прибуття" як синоніми [184, с. 393]. Але сучасна українська мова під прибуттям" (синонім слова "явка") як доставкою на місце призначення розуміє лише речі, а не людей [112, с. 683]. Явка або неявка – це, на нашу думку, вибір особи, який характеризує її вольову спрямованість. Наявність такого вибору в учасників процесу зумовлена обов’язковістю їх повідомлення про день попереднього розгляду справи. За відсутності реального вибору (вільного волевиявлення) в особи, що перебуває під вартою, в цьому випадку мову потрібно вести не про неявку учасника процесу, а про обмеження його права бути присутнім на попередньому розгляді справи. Для розуміння поняття "неявка" як антипода "явки" і як певного вольового вибору доречно навести за аналогією інститут явки з повинною. Відповідно до ст. 96 КПК явка з повинною – це особисте, добровільне письмове чи усне повідомлення заявником органу дізнання, дізнавачу, слідчому, прокурору, судді або суду про злочин, вчинений чи підготовлюваний ним, до порушення проти нього кримінальної справи. На жаль, розробники проекту КПК 2005 р. механічно відтворили у ч. 2 ст. 333 положення про наслідки неявки учасників процесу без урахування існуючого обмеження права на вибір у осіб, що перебувають під вартою.

Наявність зазначеної колізії в чинному КПК та збереження її у проекті КПК є свідченням недосконалості реформування інституту попереднього розгляду справи, певним збереженням безправності захисту при вирішенні питань, які з’ясовуються суддею на цій стадії. По суті в частині процедури отримання захисником обвинувального висновку збереглися правила інституту розпорядчого засідання, тобто змінилася лише назва стадії процесу. З огляду на викладене, залишаються актуальними проблеми, на які вказували науковці ще в 80-х роках минулого століття. Приміром, Т.В. Варфоломеєва зазначає, що здійснення захисту на стадії віддання до суду погіршується через те, що з обвинувальним висновком обвинувачений та захисник ознайомлюються після віддання до суду. Відповідні клопотання, адресовані до суду в розпорядчому засіданні, готуються без урахування важливих відомостей, які містяться в обвинувальному висновку. Тому обвинувальний висновок необхідно вручати обвинуваченому і захиснику після затвердження його прокурором [26, с. 109–110].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

У цьому контексті необхідно зазначити, що проект КПК 2005 р. взагалі не передбачає інституту повернення справи на додаткове розслідування і це, мабуть, реальний крок у реалізації принципу змагальності і диспозитивності у кримінальному процесі України. Натомість ч. 5 ст. 333 проекту КПК 2005 р. уперше нормативно визначає обов’язок судді на попередньому розгляді справи прийняти рішення про задоволення, відхилення поданої скарги чи залишення її без розгляду [159]. Безумовно, така новела також суттєво зміцнює права і гарантії адвоката-захисника на цій стадії кримінального процесу і є певним засобом досягнення задекларованого у ст. 16¹ КПК права діяти в процесі як сторона і користуватися рівними правами і свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

З метою однозначного розуміння права адвоката-захисника заявити відвід судді на стадії попереднього розгляду справи з підстав, визначених у КПК, на нашу думку, було б доцільно викласти перше речення ч. 2 ст. 56 КПК у такій редакції: "Заяви про відвід подаються зі стадії попереднього розгляду справи суддею і до початку судового слідства".