Geum.ru

Одеська національна юридична академія

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8
  • законами та іншими нормативно-правовими актами, що регулюють організацію і діяльність адвокатури;
  • рішеннями Конституційного Суду України: а) у справі за конституційним зверненням громадянина Г.І. Солдатова щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 КПК України, ст. 268, 271 КУпАП (справа про право вільного вибору захисника), б) у справі за конституційним зверненням громадянина США О.Л. Глотова щодо офіційного тлумачення положень ст. 42, 43 Конституції України, Закону України "Про адвокатуру" і ст. 1 Закону України "Про підприємництво" та визнання неконституційними положень ст. 2, 17 Закону України "Про адвокатуру";
  • міжнародно-правовими актами України, що стосуються адвокатської діяльності.

До законів та нормативно-правових актів, що регулюють організацію і діяльність адвокатури належать Конституція України, Закони України: "Про адвокатуру" [141], "Про оперативно-розшукову діяльність" [148], "Про попереднє ув’язнення" [149], "Про судову експертизу" [152]; Кримінально-процесуальний кодекс України [83]; Указ Президента України "Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури" [143], Положення про Вищу кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури та Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури [127; 128] тощо.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Третій підхід до визначення місця адвокатури в суспільстві і державі зводиться до розуміння адвокатури як громадського утворення, що не має жодного відношення до функціонування правової системи держави. Яскравий приклад такого підходу міститься у висновку головного науково-експертного управління Верховної Ради України на один з проектів Закону України "Про адвокатуру", де зазначалося: "Питання про те, чи можна вважати адвокатуру Інститутом правової системи держави, належить до розряду дискусійних з огляду на те, що у законодавчому порядку відсутнє офіційне визначення правової системи України і, відповідно, її складових. З нашого погляду, адвокатура як громадське об’єднання таким вважатися не може, тому що правову систему держави мають становити насамперед державні правоохоронні органи: суд, прокуратура, міліція, Служба безпеки України та деякі інші. У всякому разі перелічені органи мають стабільну природу, а громадське утворення – адвокатура в принципі може і саморозпуститися" [33, с. 18]. На нашу думку, тут є певне порушення законів логіки, коли відсутність нормативного визначення поняття "правової системи України" дає можливість експертам ставити адвокатуру поза межами цієї системи, і одночасно вважати складовими цієї системи державні правоохоронні органи. Для порівняння зазначимо, що, наприклад, ст. 3 Закону Литовської Республіки визнає адвокатів Литви незалежною частиною правової системи Литви [117], параграф 1 Федерального положення про адвокатів ФРН встановлює, що адвокат є незалежним органом правосуддя [220], ст. 1 Закону Республіки Білорусь "Про адвокатуру" визнає адвокатуру незалежним правовим інститутом, покликаним відповідно до Конституції Республіки Білорусь здійснювати професійну правозахисну діяльність [189, с. 169].

У теорії права "правову систему" розглядають як одну з підсистем суспільства поряд з економічною, політичною, релігійною. В літературі зазначається, що категорія "правова система" характеризується найвищим рівнем абстракції. Вона включає різнорідні елементи, а саме:

1) доктринально-філософський;

2) нормативний, тобто сукупність діючих у суспільстві правових норм;

3) інституційний, тобто юридичні інституції – правотворчі та правозастосовні, і

4) соціологічний, тобто правовідносини, застосування права, юридична практика [155, с. 281; 140, с. 23–24].

Отже, з точки зору загальної теорії права адвокатуру України можна розглядати як складову "правової системи" українського суспільства. При цьому адвокатура (адвокати) виконують динамічну функцію в цій системі (застосування права, юридична практика). Другий висновок полягає в тому, що "правова система" – це категорія, що характеризує суспільство, а не державу. З огляду на це визначення у проекті закону України "Про адвокатуру" поняття "адвокатури як інституту правової системи" необхідно доповнити та визначити як "інститут правової системи українського суспільства".

Наступний висновок, що випливає з аналізу загальнотеоретичних підходів до розуміння категорії "правова система", стосується відповіді на запитання: чи є адвокатура елементом (складовою) правової системи. На нашу думку, з точки зору інституційного елемента правової системи категорія "адвокатура" як інститут системи може бути застосована за умови, що адвокатура України є публічною організацією всіх адвокатів України. В іншому разі тільки адвокати України є частиною правової системи українського суспільства.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

На нашу думку, співвідношення адвокатури і адвоката за характером функцій, які вони виконують, потрібно розглядати як співвідношення публічно-правового і приватноправового, як відношення категорій "цілого та складового". З таких позицій стає зрозумілим трансформація якісних характеристик цього явища – адвокатури як інституту правової системи і його елементів. Приватноправовий характер діяльності адвоката в сфері адміністративних та інших правовідносин зумовлюється приватним інтересом особи, яку представляє або захищає адвокат. Проте публічно-правовий характер адвокатури ставить її в один ряд із державними правоохоронними органами. В цьому відношенні не втратив актуальності висновок І.Я. Фойницького: адвокатська діяльність виконується з метою задоволення публічного інтересу, для забезпечення потреб населення і держави в судовому представництві; звідси – необхідність законодавчого визначення, яким умовам повинні відповідати особи, що присвячують себе їй, які їхні права та обов’язки, а також необхідність державного контролю за їх діяльністю. Оскільки пряме втручання державної влади у внутрішнє життя адвокатури загрожує її незалежності і не може бути проконтрольоване в усіх його проявах, адвокатура має бути визнана особливою суспільною одиницею при судових місцях, але не в складі їх, як така, що має право автономії з питань внутрішнього життя і дисциплінарну владу щодо своїх членів [224, с. 247]. На нашу думку, неможливо через нормативне визначення поняття адвокатури розкрити юридичну природу і місце адвокатури в державі та суспільстві. В дослідницькій діяльності прийнято вважати, що кожне визначення – це певне обмеження, збіднення змісту поняття. Видається, що завдання, яке ставили розробники проектів законів "Про адвокатуру" [157; 158], визначаючи зміст поняття "адвокатура" в окремій статті, реалізовано у багатьох статтях вказаних проектів, зокрема через систему принципів організації адвокатури. При цьому принципи не можуть обмежуватися лише організацією адвокатури, а повинні більшою мірою стосуватися діяльності адвокатури. Чинний Закон України "Про адвокатуру" не відповідає багатьом умовам внутрішньої організації адвокатури, про які згадували ще Є.В. Васьковський, І.Я. Фойницький. Наприклад, дисциплінарна влада (допуск до адвокатської діяльності, її зупинення або припинення, притягнення до дисциплінарної відповідальності) за чинним Законом "Про адвокатуру" не є владою організації адвокатів. За великим рахунком вона є квазівладою органів виконавчої влади і місцевого самоврядування України. Автори науково-практичного коментарю до Закону України "Про адвокатуру" зазначають, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є юридичною особою та згідно з роз’ясненням Держкомстату України КДКА не є громадською організацією і не є суб’єктом підприємницької діяльності. Форма власності – комунальна, враховуючи, що КДКА створюються відповідними Радами [28, с. 72]. Складається враження, що запровадивши державний контроль через механізм формування кваліфікаційно-дисциплінарних комісій (п. 7–11 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури), більшою мірою через механізм утворення атестаційних палат (4 адвоката, 4 судді та по одному представнику від Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласної, Київської, Севастопольської міських рад народних депутатів, управління юстиції Ради міністрів Республіки Крим, обласної, Київської, Севастопольської міської державної адміністрації, відділення Спілки адвокатів України), меншою мірою через механізм утворення дисциплінарних палат у складі 9 членів (5 адвокатів, 2 судді, по одному представнику від управлінні юстиції Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласної, Київської, Севастопольської міської державної адміністрації, відділення Спілки адвокатів України), законодавець заздалегідь не передбачав автономне самоврядування адвокатів як одну з важливих підстав їх організації в єдину структуру [128].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

У науковій літературі зазначається, що забезпечення (гарантування) обвинуваченому права на захист полягає в тому, що закон: 1) наділяє обвинуваченого комплексом процесуальних прав, реалізація яких дає йому можливість здійснювати захист особисто; 2) надає йому право скористатися допомогою адвоката-захисника, а в окремих випадках визнає участь адвоката-захисника в справі обов’язковою; 3) покладає на органи, які здійснюють провадження у справі, процесуальних обов’язків щодо забезпечення наданих йому прав [101, с 230; 103, с. 47–48; 132, с. 7].

Важливе значення для гарантії прав особи має закріплене в ст. 59 Конституції України положення: кожен має право на правову допомогу.

У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Далі в цій статті зазначено, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги в Україні діє адвокатура. Потрібно зауважити, що право на вибір захисника було визначено в законі і за радянських часів. Наприклад, З.З. Зинатуллін зазначав: обвинувачений має право просити про допуск як захисника будь-кого із зазначених у законі осіб. Відмова в задоволенні клопотання під приводом неможливості запросити адвоката є неправомірною. Більш того, така відмова має бути розцінена як порушення права обвинуваченого на захист. Обвинувачений має право запросити не одного, а двох і більше захисників [61, с. 46-47]. М.С. Строгович писав, що право обвинуваченого мати захисника в кримінальній справі є складовою частиною права обвинуваченого на захист і водночас важливою гарантією, яка забезпечує йому можливість реалізовувати процесуальні права, котрі закон надає для захисту від обвинувачення. Обвинуваченому повинно бути забезпечено право мати захисника на свій вибір [206, с. 49].

Таким чином, закріплене в законодавстві України право на вибір захисника зумовлено сталою, на нашу думку, в цій частині демократичною традицією минулого. Водночас наявність цього демократичного інституту обумовлена міжнародними зобов’язаннями України. Відповідно до "Основних положень про роль адвокатів", прийнятих VІІІ Конгресом ООН із запобігання злочинам у серпні 1990 р., обов’язком урядів є забезпечення можливості кожному бути поінформованим компетентною владою про право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні й ув’язненні або обвинуваченні у скоєнні злочину (ст. 5). Кожна особа, яка не має адвоката, у випадках, якщо інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення подібних справ, задля забезпечення ефективної юридичної допомоги безоплатно, якщо в особи немає відповідних коштів (ст. 6) [122, с. 256].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

По-третє, усунення захисника від участі у справі в окремих випадках, зокрема відповідно до ч. 4 ст. 61 КПК, правомірно розглядати як міру відповідальності цієї особи за невиконання або неналежне виконання своїх обов’язків. У літературі зазначається, що усунення захисника від участі у справі органом дізнання, слідчим та судом потрібно розглядати як кримінально-процесуальну санкцію [131, с. 124]. Проте аналіз ч. 4 ст. 61 КПК дає підстави стверджувати про вкрай невдалу побудову цієї норми, в основу якої покладено оціночні критерії дій захисника, як підстави для його усунення від участі у справі. В контексті п. 2 ч. 2 ст. 61 КПК виникає й диференціація відповідальності захисників залежно від статусу особи, оскільки усунути захисника у разі зупинення, анулювання свідоцтва можна лише з числа адвокатів. У ст. 59 проекту КПК 2005 р. передбачено, що захисник може бути відведений від участі у справі лише слідчим суддею, суддею чи судом і з підстав, передбачених цим Кодексом. Необхідно зазначити, що згаданий проект не містить оціночні категорії у нормі, яка визначає обставини, що виключають участь захисника у справі [159].

Перед тим як визначити професійну відповідальність адвокатів-захисників і фахівців-захисників, слід уточнити, які обов’язки мають адвокати-захисники і фахівці-захисники у своїй діяльності. Як вже зазначалося, ч. 1, 4–6 ст. 48 КПК визначають обов’язки захисника безвідносно до його професії, і суть їх зводиться до двох заборон та двох позитивних обов’язків (бланкетного характеру): не розголошувати дані, які стали відомі; з’являтися для участі у виконанні процесуальних дій, в яких його участь є обов’язковою; не перешкоджати встановленню істини у справі; використовувати передбачені в КПК та в інших актах засоби захисту та надавати необхідну юридичну допомогу. Встановлення в КПК обов’язків захисників у вигляді певних заборон – це шлях до стимулювання пасивності захисника і по суті є забороною, а не обов’язком захищати особу. Інші два позитивних обов’язки не вичерпують навіть приблизно кола обов’язків захисника в кримінальному судочинстві. Виникає питання: якщо в КПК лише в загальних рисах визначені обов’язки захисника, то чи достатньо цього "загального" для нормативного визначення в КПК відповідальності захисника як санкції за недодержання обов’язку? На нашу думку, зазначене питання – це предмет регулювання законів, що визначають правосуб’єктність адвокатів, фахівців у галузі права.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Передусім ідеться про гарантоване Конституцією право на вільний вибір захисника. З огляду на це потребує докорінних змін нормативне визначення поняття "захисник" у кримінальному процесі, а також більш глибоке наукове дослідження проблем його статусу. Фрагментарне наукове дослідження інституту адвокатури, зокрема співвідношення публічно-правової і приватноправової функцій, призводить до спроб механічного копіювання, запозичення нормативного регулювання організації адвокатури на прикладі деяких країнах СНД, не дає переконливої відповіді у багаторічних дискусіях щодо шляхів реформування адвокатури України. Як у законодавстві, так і в наукових працях з питань організації і діяльності адвокатури України не визначена правова природа адвокатури, не прораховані правові, соціальні наслідки реформування адвокатури. Повільність нормотворчої діяльності Верховної Ради і Кабінету Міністрів України фактично обмежує право підозрюваних, обвинувачених на реальний захист у кримінальному процесі, руйнує процес становлення адвокатури України як незалежної самоврядної професійної організації.


    1. Поняття захисту та надання правової допомоги

адвокатом-захисником у кримінальному процесі


Відомо, що право на захист у кримінальному процесі обумовлюється не лише нормами кримінально-процесуального законодавства, а й правовим статусом особи, громадянина в суспільстві, в державі, характером і ступенем розвитку демократичних засад, і про все це йдеться в Основному Законі – Конституції України. Відповідно до ст. 3 Конституції України права і свободи та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод є головним обов’язком держави. В науковій літературі неодноразово відзначалося, що правам підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, проголошеним законом, має відповідати обов’язок держави щодо їх забезпечення. Ще за радянських часів Ю.І. Стецовський відзначав: "Право і обов’язок є особливими мірами можливої і належної поведінки. Вони взаємообумовлені, не здатні існувати ізольовано, і єдність прав та обов’язків – необхідна ознака права на захист. Суб’єктивному праву обвинуваченого на захист завжди кореспондують обов’язки державних органів, які є учасниками кримінального судочинства. Без здійснення цих обов’язків право на захист перетворюється з визначеної законом міри володіння конкретним соціальним благом на примарне, бажане благо, на фікцію" [203, с. 11]. Я.П. Зейкан зазначає, що посадові особи, які ведуть слідство, зобов’язані в силу закону забезпечувати правову охорону прав затриманого і обвинуваченого. Тому буде помилкою вважати, що захист обвинуваченого відбувається тільки через особу-захисника [57, с. 22]. Пізніше Я.П. Зейкан уточнив свою позицію з зазначеного питання і дійшов висновку, що формальне покладання на суб’єктів, які ведуть розслідування, обов’язку виконувати певні функції захисту обвинуваченого "...є нічим іншим, як тим фіговим листочком, що ним прикривається сутність досудового слідства як слідства інквізиційного" [58, с. 32]. Ю.Ф. Лубшев слушно зауважує, що кримінально-процесуальна діяльність – це засіб здійснення державної влади [87, с. 24]. М.М. Видря стосовно суб’єктивних прав особи в кримінальному процесі зазначав, що вони забезпечуються посадовими особами (прокурором, слідчим, суддею) або органом (судом). Обов’язок держави – забезпечити в тій чи іншій сферах надійність встановлених законом прав особи, які повинні служити перешкодою можливого свавілля з боку посадових осіб [39, с. 15]. На нашу думку, перелік посадових осіб і органів, що наводить М.М. Видря, буде неповним, якщо в нього не включити органи дізнання, які також мають за обов’язок гарантувати реалізацію суб’єктивних прав особи, що підозрюється. Проте адвокатська практика свідчить, що встановлені законом обов’язки щодо забезпечення здійснення підозрюваним, обвинуваченим своїх прав і законних інтересів далеко не завжди виконується посадовцями правоохоронних органів. Результати дослідження, проведеного Верховним Судом України та Спілкою адвокатів України засвідчують, що слідчі часто спонукали підозрюваних, обвинувачених до відмови від участі захисника, переконуючи їх у тому, що він не принесе практичної користі, а вартість юридичної допомоги велика. У підозрюваних, обвинувачених брали в таких випадках письмову відмову від захисника [25, с. 106]. З іншого боку, пише Ю.Ф. Лубшев, упередженість слідчого, його тенденційність, обвинувальний ухил – це не продукт особи слідчого, вони виникають через об’єктивні умови і обставини, в яких він змушений працювати [88, с. 664].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

У науковій літературі залишаються неоднакові підходи до визначення права на захист у кримінальному процесі і, зокрема, змісту права на правову допомогу захисника. Н.І. Газетдинов обґрунтовує необхідність визначення змісту поняття "право на захист" як умову повної характеристики принципу забезпечення права на захист підозрюваному. На жаль, зазначений автор не дає прямої відповіді щодо змісту права на захист та розглядає цю категорію як сукупність процесуальних прав і гарантій. Зокрема, "право на захист" він інтерпретує як право на отримання кваліфікованої юридичної допомоги; обов’язок особи, що здійснює розслідування проінформувати особу, в чому вона підозрюється; право давати пояснення або відмовитись від надання пояснень [40, с. 54–58]. О.Р. Михайленко під правом обвинуваченого на захист розуміє весь комплекс, усю систему його прав, спрямованих на реалізацію законних інтересів ним особисто та за допомогою захисника [99, с. 299]. Ю.І. Стецовський визначає право на захист як суб’єктивне право обвинуваченого. Він допускає визначення цього права як виражену в законі: а) можливість обвинуваченого особисто брати участь в процесі, здійснювати певні дії на свій захист і вимагати відповідної поведінки правозобов’язаних суб’єктів; б) свободу поведінки обвинуваченого в межах, окреслених законом; в) можливість в певних випадках захищати свої права за допомогою захисника, а також законного представника, громадського захисника [203, с. 15]. З наведеного висновку неважко помітити, що право на захист включає в себе як складову можливість скористатися правом на правову допомогу захисника. З іншого боку, не можна не побачити, що це визначення деякою мірою відтворює класичне визначення змісту суб’єктивного юридичного права [238, с. 681; 239, с. 624]. На думку Ю.Ф. Лубшева, право на захист – це сукупність процесуальних прав заради забезпечення обвинуваченому охорони його законних інтересів, заради унеможливлення безпідставного притягнення до обвинувачення, заради спростування пред’явленого йому обвинувачення, заради встановлення невинності або меншої винності обвинуваченого [88, с. 676]. У наведеному визначенні права на захист відсутнє посилання на гарантії реалізації цих прав, що значно збіднює зміст права на захист. Водночас право на захист не можна зводити лише до процесуальних прав, тобто прав, які встановлені нормами КПК. Наприклад, конституційні норми, що кожний має право на правову допомогу, а також про забезпечення адвокатурою права на захист від обвинувачення не можна віднести до процесуальних прав.

Як зазначалося, гарантії права тісно пов’язані з суб’єктивним правом учасника кримінального процесу. Правам, наданим особі, має відповідати певний регламент поведінки посадових осіб і що на практиці законні інтереси, права обвинувачених нерідко порушуються внаслідок бездіяльності посадовців правоохоронних органів. При дослідженні стану дотримання прав і свобод підслідних (затриманих) з’ясовано, що за даними опитування осіб, які утримуються в місцях позбавлення волі, родичі про факт їхнього затримання (арешту) отримали повідомлення в середньому через 18 діб. Далі дослідники наголошують, що якщо виділити фільтром статистичної програми SPSS у окрему категорію осіб, чиїх родичів взагалі не сповістили про затримання близької людини (48,2 %), цифра буде вражаюча – 29 діб [53, с. 71]. У науковій літературі справедливо стверджується, що права, надані тому чи іншому учаснику процесу, мають бути забезпечені гарантіями і що система процесуальних гарантій повинна бути складовою частиною системи процесуальних прав [39, с. 19]. Відомо, що переважну частину основних природних прав людина не зможе здійснювати, якщо не стане носієм суб’єктивного юридичного права. В цьому і полягає основне його соціальне призначення й основна особистісна цінність. Володіючи суб’єктивними юридичними правами, особа набуває таких можливостей: самій чинити певні активні дії; вимагати від інших суб’єктів вчинення певних дій тощо. У визначенні права на захист, як справедливо зазначає Ю.І. Стецовський, здійснення суб’єктивного юридичного права особи забезпечується юридичними обов’язками інших суб’єктів [203, с. 15].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Відповідно до ч. 2 ст. 47 КПК