Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого

Вид материала

Содержание

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7

НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ УКРАЇНИ

ІМЕНІ ЯРОСЛАВА МУДРОГО

На правах рукопису

ЩОКІНА Олена Олександрівна

УДК 341.9

ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГІВЛІ ЯК ДЖЕРЕЛО МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Спеціальність 12.00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право

Дисертація на здобуття наукового ступеня

кандидата юридичних наук

Науковий керівник:

ЗАДИХАЙЛО Дмитро Вітольдович, кандидат юридичних наук, доцент

Харків – 2005

ЗМІСТ

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ	3
ВСТУП	4
РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГІВЛІ	13
1.1. Історія виникнення і розвитку звичаїв міжнародної торгівлі	13
1.2. Формування звичаїв міжнародної торгівлі	28
1.3. Правова природа звичаю міжнародної торгівлі і його державне санкціонування	64
1.4. Співвідношення заведеного порядку, узвичаєності та звичаю міжнародної торгівлі	90
Висновки до розділу 1	102
РОЗДІЛ 2. ЗВИЧАЇ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГІВЛІ В СИСТЕМІ СУЧАСНИХ КОМЕРЦІЙНИХ ПРАВОВІДНОСИН	106
2.1. Класифікація звичаїв міжнародної торгівлі	106
2.2. Функціональні особливості звичаїв міжнародної торгівлі	124
2.3. Застосування звичаїв міжнародної торгівлі міжнародним комерційним арбітражем	131
2.4. Місце звичаю міжнародної торгівлі в системі джерел МПрП України	150
Висновки до розділу 2	172
ЗАГАЛЬНІ ВИСНОВКИ	177
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ	183

ПЕРЕЛІК УМОВНИХ ПОЗНАЧЕНЬ

БК	Базельський комітет з банківського нагляду
ВК	Віденська конвенція (Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.)
ГАФТА (GAFTA – англ.)	Асоціація з торгівлі зерном і кормами
ГК України	Господарський кодекс України
ГПК України	Господарський процесуальний кодекс України
ЗЕД	зовнішньоекономічна діяльність
ЗТАК при ТПП СРСР	Зовнішньоторговельна арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті СРСР
ЄЕК ООН	Європейська економічна комісія ООН
ІНКОТЕРМС	Міжнародні правила тлумачення комерційних термінів
КТМ України	Кодекс торговельного мореплавства України
МБРР	Міжнародний банк реконструкції та розвитку
МВФ	Міжнародний валютний фонд
МКА	міжнародний комерційний арбітраж
МКАС при ТПП РФ	Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації
МКАС при ТПП України	Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-промисловій палаті України
МПрП	міжнародне приватне право
МТП	Міжнародна торговельна палата
ОЕСР	Організація економічного співробітництва і розвитку
ОТК США	Однаковий торговий кодекс США
УНІДРУА	Міжнародний інститут уніфікації приватного права
ЦК України	Цивільний кодекс України
ЦК РФ	Цивільний кодекс Російської Федерації
ЮНСИТРАЛ	Комісія ООН по праву міжнародної торгівлі

ВСТУП

Актуальність теми. Міжнародний комерційний оборот є складною системою суспільних відносин за участю суб’єктів приватного права з різних держав світу, які мають на меті одержання прибутку. Його упорядкування неможливо виключно за допомогою правових норм, що виходять від держав. Важливу регулятивну функцію виконують норми, які формуються у ході здійснення міжнародної комерційної діяльності, – звичаї міжнародної торгівлі.

У радянській юридичній науці в цілому переважало негативне ставлення до звичаю як джерела права, внаслідок чого недостатньо розробленими залишились загальнотеоретичні питання звичаєвого права: формування звичаєвих норм, набуття ними юридичної сили. У той період МПрП було однією з небагатьох галузей права, в яких звичай визнавався формою вираження правових норм. Однак і в науці МПрП звичаю міжнародної торгівлі не приділялося належної уваги. Єдиним монографічним дослідженням, спеціально присвяченим звичаям у зовнішній торгівлі, донині залишалася праця І. С. Зикіна «Обычаи и обыкновения в международной торговле», 1983 р.

Питання застосування звичаїв міжнародної торгівлі набули великої актуальності після скасування державної монополії на зовнішню торгівлю і розширення у зв'язку з цим кола вітчизняних суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності, а також приєднання України до Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. Вітчизняне законодавство, яке визначає місце звичаю міжнародної торгівлі у системі джерел регулювання міжнародних комерційних відносин, характеризується непослідовністю, що свідчить про недостатність наукового вивчення цього джерела. Зокрема, додаткового дослідження та розв'язання потребують проблеми визначення правової природи та поняття правового звичаю міжнародної торгівлі, співвідношення правового звичаю і узвичаєності міжнародної торгівлі, державного санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі. У сучасних умовах законодавцю необхідно визначити державну правову політику відносно звичаїв міжнародної торгівлі та внести відповідні зміни та доповнення у чинні нормативно-правові акти.

До питань звичаєво-правового регулювання цивільних і міжнародних комерційних відносин у різний час зверталися такі російські та українські вчені: С. В. Бахін, М. М. Брагінський, С. І. Вільнянський, Н. Г. Вилкова, І. С. Зикін, Р.-М. З. Зумбулідзе, В. М. Корецький, Л. А. Лунц, О. О. Мережко, І. Б. Новицький, А. І. Поротиков, О. К. Порфир'єва, Д. Ф. Рамзайцев, Г. Ф. Шершеневич. Дисертаційне дослідження засноване на роботах теоретиків, філософів права та вчених-цивілістів: С. С. Алексєєва, А. С. Довгерта, В. І. Кисіля, В. М. Коссака, С. І. Максимова, М. Н. Марченко, В. Л. Мусіяки, В. С. Нерсесянца, О. А. Титарчука, М. В. Цвіка, Я. М. Шевченко. У дисертації використовувалися роботи закордонних учених, де піднімалися питання звичаїв міжнародної торгівлі, таких як С. Бейнбридж, А. Голдстейн, К. Драхозал, Е. Кастелі, Б. Кремадес, С. Плен та ін.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами. Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідницьких робіт кафедри господарського права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого в рамках державної цільової комплексної програми на 2001 – 2005 р. «Удосконалення правового механізму державного впливу на ринкові відносини (публічно-правові та приватноправові аспекти)» №0186.0.070869.

Мета і завдання дослідження. Метою дослідження є комплексне наукове вивчення правового звичаю міжнародної торгівлі. Основне місце в дисертації приділялося вирішенню таких завдань.

Вивчити історію виникнення та розвитку звичаїв міжнародної торгівлі.
Виявити умови формування та ознаки звичаїв міжнародної торгівлі.
Визначити правову природу звичаю міжнародної торгівлі.
З'ясувати співвідношення понять правового звичаю міжнародної торгівлі та узвичаєності міжнародної торгівлі.
Визначити поняття правового звичаю міжнародної торгівлі.
Здійснити класифікацію звичаїв міжнародної торгівлі.
Виявити функції звичаїв міжнародної торгівлі.
З'ясувати особливості застосування звичаїв міжнародної торгівлі міжнародним комерційним арбітражем.
Визначити місце правового звичаю міжнародної торгівлі серед інших джерел міжнародного приватного права України.
Сформулювати рекомендації законодавцю щодо формування та здійснення правової політики у галузі санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі.

Об'єктом дослідження є міжнародні комерційні відносини, які містять правові звичаї міжнародної торгівлі.

Предметом дослідження є звичаї міжнародної торгівлі, їх правова природа, співвідношення звичаю міжнародної торгівлі з іншими джерелами МПрП, норми права, які регламентують застосування звичаїв міжнародної торгівлі.

Методи дослідження. Для досягнення поставленої мети в ході дисертаційного дослідження були використані такі загальнонаукові та спеціальні методи дослідження: діалектичний метод – для аналізу причин виникнення і розвитку правових звичаїв міжнародної торгівлі; історико-правовий – для вивчення розвитку наукових уявлень про природу правових звичаїв міжнародної торгівлі в роботах вітчизняних і закордонних учених; порівняльно-правовий – для порівняння національного регулювання питань застосування звичаїв міжнародної торгівлі з міжнародним і зарубіжним, для порівняння правового звичаю міжнародної торгівлі з іншими регуляторами міжнародних комерційних відносин; системно-структурний – для визначення місця правового звичаю міжнародної торгівлі серед інших джерел МПрП; формально-логічний – для визначення понять «правовий звичай міжнародної торгівлі», «узвичаєність міжнародної торгівлі» та ін.; спеціально-юридичний – для аналізу положень різних міжнародних і внутрішньодержавних нормативних актів; логічний – при виробленні рекомендацій щодо здійснення правової політики у галузі санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі та вдосконалення чинного законодавства.

Наукова новизна дисертаційної роботи. Дисертація є першим в Україні комплексним науковим дослідженням монографічного характеру правового звичаю міжнародної торгівлі. У дисертації обґрунтовується ряд нових теоретичних і практичних висновків, які отримані особисто здобувачем та виносяться на захист:

1. Уперше запропоновано розширити поняття звичаю міжнародної торгівлі, який традиційно розуміється як регулятор договірних відносин. Пропонується таке визначення звичаю міжнародної торгівлі. Звичай міжнародної торгівлі – це норма, яка склалася у міжнародних комерційних відносинах (відносинах комерційного характеру з іноземним елементом) на основі однакової звичаєвої поведінки суб'єктів цих відносин і визнання її ними загальнообов'язковою, і регулює як договірні відносини, так і недоговірні, встановлюючи внутрішні стандарти функціонування суб'єктів підприємництва, додержання яких фактично виступає передумовою їх участі у договірних міжнародних комерційних відносинах (звичаєві стандарти корпоративного управління, нормативи достатності власного капіталу банків та порядок їх обчислення), та зовнішні стандарти поведінки у недоговірних відносинах певного виду (наприклад, звичаї добросовісної конкуренції у галузі міжнародної рекламної діяльності).

2. Наведено авторське бачення співвіднесення понять правового звичаю міжнародної торгівлі та узвичаєності міжнародної торгівлі, які, на думку автора, разом складають загальне поняття звичаю міжнародної торгівлі.

Правовий звичай міжнародної торгівлі – це норма поведінки, яка сформувалася на основі однакової звичаєвої поведінки суб'єктів міжнародних комерційних відносин і визнання ними її загальнообов'язковості, регулює вказані відносини шляхом встановлення: взаємних прав та обов’язків у договірних відносинах, а у недоговірних – параметрів функціонування господарюючих суб'єктів, додержання яких є необхідною передумовою їх участі у договірних міжнародних комерційних відносинах, та зовнішніх стандартів поведінки, які є виявом справедливої міри свободи і рівності учасників вказаних відносин, і, як правило, формально визначена в актах міжнародних організацій.

Узвичаєність міжнародної торгівлі – це норма, яка утворилася в результаті визнання учасниками міжнародних комерційних відносин загальнообов'язковості однакової звичаєвої поведінки, регулює міжнародні комерційні відносини шляхом встановлення раціонального порядку виконання певного зобов'язання і не володіє, за загальним правилом, ознакою формальної визначеності.

3. Розвиваючи тезу про те, що терміном «звичай» у юриспруденції позначається два тісно пов'язані, але самостійні поняття, автор пропонує розрізняти правовий звичай міжнародної торгівлі як норму МПрП України та правовий звичай міжнародної торгівлі як джерело МПрП України, які співвідносяться як зміст та форма.

Правовий звичай міжнародної торгівлі як норма міжнародного приватного права України – це норма, яка сформувалася на основі однакової звичаєвої поведінки учасників міжнародних комерційних відносин та її визнання ними загальнообов'язковою, регулює міжнародні комерційні відносини шляхом: а) встановлення взаємних прав і обов'язків сторін договору або б) встановлення параметрів функціонування суб'єктів, додержання яких є передумовою їх вступу в міжнародні комерційні відносини, та зовнішніх стандартів поведінки або в) визначення раціонального порядку виконання певного зобов'язання, які не порушують справедливої міри свободи і рівності учасників вказаних відносин, та санкціонована державою через визнання звичаю міжнародної торгівлі джерелом права.

Правовий звичай міжнародної торгівлі як джерело міжнародного приватного права України – це повторювані міжнародні комерційні відносини, які містять правові звичаї і узвичаєності міжнародної торгівлі, і визнані державою як самостійне джерело правового регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом.

4. Уперше у вітчизняній науці МПрП здійснена комплексна класифікація звичаїв міжнародної торгівлі за різними підставами, а саме: територіальною сферою дії, у залежності від забезпеченості примусовим захистом держави, співвідношенням із законом, правовою природою, методом регулювання, предметом регулювання, функціональною спрямованістю звичаєвих норм. Численна група звичаїв, які регулюють договірні відносини, поділена на підвиди. За функціями в механізмі правового регулювання виокремлено як самостійні групи загальні принципи права, визнані в міжнародній торгівлі, а за специфічною формою участі у міжнародних комерційних відносинах – новий феномен міжнародного комерційного обороту – звичаї міжнародної електронної торгівлі.

5. Вперше виділені функції звичаїв міжнародної торгівлі: регулятивно-статична; охоронна; регулятивно-динамічна, що виявляється у формі двох спеціальних функцій – первинного нормативного упорядкування нових комерційних відносин та «оперативної» зміни регулювання; функція саморегулювання міжнародного комерційного обороту, уніфікації регулювання та надолуження договору. Звичаї міжнародної торгівлі виконують також функції джерела законодавства і засобу тлумачення договору.

6. У ході дослідження встановлено, що у цілій низці випадків національне публічно-правове регулювання комерційних відносин, яке встановлює правила поведінки у тих чи інших сферах комерційних відносин, підсилюється дією торговельних звичаїв, за якими суб'єкти приватного права добровільно беруть на себе зобов'язання діяти певним чином або утримуватися від певного кола дій. Цей феномен можна назвати здійсненням торговельними звичаями щодо національного правопорядку резонансної функції.

7. Чинні нормативно-правові акти України (ст. 7 ЦК України, ст. 265, 344 ГК України, ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», п. 2 ст. 9 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. та ін.) по-різному визначають місце звичаїв міжнародної торгівлі в ієрархії регуляторів міжнародних комерційних відносин. Автор пропонує уніфікувати режим застосування звичаїв міжнародної торгівлі, визнавши як загальне правило їх пріоритет над диспозитивними нормами національного законодавства.

8. Вперше законодавцю запропоновано варіанти вирішення питань санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі через формування відповідної правової політики. Залежно від визначення національних економічних інтересів законодавець, вирішуючи питання про спосіб санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі, може виходити з таких варіантів:

1) визнання звичаю міжнародної торгівлі як такого джерелом права в окремій нормі законодавства;

2) визнання нормотворчої функції міжнародної організації, яка кодифікує звичаї міжнародної торгівлі, з певного кола питань міжнародної комерційної діяльності;

3) санкціонування рекомендаційних актів міжнародних організацій, які містять звичаї міжнародної торгівлі;

4) визнання права сторін зовнішньоекономічного договору передбачити загальну умову про застосування до їх відносин звичаїв міжнародної торгівлі;

5) адресного санкціонування (визнання) конкретних звичаєвих норм.

9. Сформульовано пропозиції щодо здійснення в Україні правової політики у галузі санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі.

Для ефективного регулювання міжнародних комерційних відносин правом України необхідне визнання державою звичаю міжнародної торгівлі як такого джерелом права. В цьому випадку примусовий захист гарантується нормам, створюваним міжнародним діловим співтовариством, зміст яких заздалегідь не відомий. Тому доцільно передбачити в законодавстві України своєрідні «захисні застереження», які дозволятимуть відмовляти у застосуванні деяких звичаїв.
Інші варіанти законодавчого санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі можуть використовуватися тоді, коли для певних звичаїв потрібно зробити виключення із загального правила, яке визначає місце звичаю міжнародної торгівлі в ієрархії джерел регулювання міжнародних комерційних відносин, та встановити їх вище або нижче місце у ній.
При санкціонуванні звичаїв міжнародної торгівлі слід враховувати об’єктивну функціональну спрямованість звичаєвих норм. Звичаям, які спрямовані на захист прав учасників міжнародних комерційних відносин та забезпечення стабільності міжнародного комерційного обороту, доцільно надавати імперативний характер. І навпаки, звичаям, відхилення від яких за взаємною згодою сторін не призводить до порушення прав сторін договору та третіх осіб, слід надавати значення диспозитивних.

10. В умовах економічної нерівності учасників міжнародної торгівлі можуть мати місце спроби економічно сильних суб'єктів підприємництва закріпити односторонні переваги, зокрема, через формування звичаїв. Чинна редакція ст. 7 ЦК України не дозволяє суду відмовити в застосуванні звичаєвих правил, які за своїм змістом ущемляють права однієї зі сторін відносин. У зв'язку з цим пропонуємо доповнити вказану статтю свого роду «захисним застереженням» такого змісту: «Не може бути застосований звичай ділового обороту, який закріплює переваги однієї зі сторін відносин за рахунок обмеження прав іншої сторони, зокрема, встановлює обсяг обов'язків, надмірний за обсяг прав сторони договору».

11. Враховуючи складність встановлення звичаїв, що існують у різних сферах міжнародної комерційної діяльності, запропоновано створити міжнародний реєстр звичаїв міжнародної торгівлі, поклавши функцію його ведення на Міжнародну торговельну палату (м. Париж, Франція). Як перший етап реалізації цього проекту на національному рівні пропонується зобов'язати Торгово-промислову палату України вести реєстр звичаїв міжнародної торгівлі.

Практичне значення отриманих результатів. Положення, які містяться в дисертації, можуть бути використані: у науково-дослідницькій роботі – як основа для подальшого дослідження різних особливостей формування і застосування правових звичаїв міжнародної торгівлі; у науково-освітньому процесі – для викладання студентам вищих навчальних закладів юридичного профілю навчальних курсів «Міжнародне приватне право», «Господарське право», «Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності»; у законотворчій діяльності – при підготовці пропозицій по внесенню змін та доповнень до нормативно-правових актів України, що регламентують застосування звичаїв міжнародної торгівлі.

Апробація результатів дослідження. Теоретичні висновки, сформульовані в дисертації, обговорювалися на засіданнях кафедри господарського права Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого, а також доповідалися на конференції молодих учених «Актуальні проблеми правознавства» (м. Харків, Національна юридична академія України ім. Ярослава Мудрого, 11-12 листоп. 2004 р.; тези опубліковані); Всеукраїнській науково-практичній конференції студентів та аспірантів «Актуальні проблеми приватного права в умовах становлення національної економіки» (м. Київ, Київський національний університет ім. Тараса Шевченка, 10-11 груд. 2004 р.; тези опубліковані).

Публікації. Основні положення дисертації знайшли відображення в чотирьох статтях, опублікованих у наукових фахових виданнях з юридичних наук, затверджених Вищою атестаційною комісією України, а та у двох тезах доповідей на наукових конференціях.

Структура дисертації визначається її метою, завданнями і предметом дослідження. Дисертація складається зі вступу, двох розділів, які разом включають вісім підрозділів, висновків та списку використаних джерел (188 найменувань). Загальний обсяг дисертації складає 198 сторінок, з них основного тексту – 182 сторінки.

Blog