Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого

Вид материала

Содержание

2.3. Застосування звичаїв міжнародної торгівлі міжнародним комерційним арбітражем
2.4. Місце звичаю міжнародної торгівлі в системі джерел МПрП України
Умови договорів постачання повинні викладатися сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкоте

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7

2.3. Застосування звичаїв міжнародної торгівлі міжнародним комерційним арбітражем

Міжнародний комерційний арбітраж є цивільно-правовим інститутом вирішення спорів, які виникають при здійсненні міжнародних економічних зв'язків суб'єктами приватного права. Компетенція міжнародного комерційного арбітражу з конкретного спору ґрунтується на угоді учасників зовнішньоекономічних відносин про передачу спору на розгляд в арбітраж – арбітражній угоді. Підраховано, що 90 % усіх зовнішньоекономічних контрактів містить умову про арбітражний розгляд спорів (арбітражне застереження)^¹[179]. Однією з головних переваг арбітражного розгляду спорів перед судовим є наявність універсального механізму, який забезпечує можливість визнання і приведення у виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу в більшості країн світу. Мається на увазі Нью-Йоркська конвенція про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р., учасниками якої є 124 держави^¹[114]. Серед них – і Україна, яка ратифікувала Конвенцію в 1960 р.

Регулювання діяльності міжнародного комерційного арбітражу, який відбувається на території України, здійснюється Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж» («Про МКА») від 24 лютого 1994 р.^² [51], прийнятим на основі Типового закону ЮНСИТРАЛ 1985 р. Україна також є учасницею ще однієї багатосторонньої міжнародної угоди з питань МКА – Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р^³[40].

Особливий інтерес становить питання про те, як міжнародний комерційний арбітраж застосовує торговельні звичаї, чи відрізняється це застосування від їх застосування державним судом. Зокрема, оскільки в ч. 5 ст. 4 ГПК України^⁴[29] за звичаєм міжнародної торгівлі визнається значення субсидіарного джерела права, необхідно розглянути питання про обов'язковість для арбітражу процесуальних норм місця його проведення.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Вбачається, що п. 4 ст. 28 виділений не з тим, щоб охопити випадки, коли відносини сторін не підпорядковані національному правопорядку: у таких випадках звичай і без того є основним регулятором. Таким чином, п. 4 Типового закону і Закону України «Про МКА» слід розуміти в тому сенсі, що при вирішенні спору арбітраж застосовує торговельні звичаї перед диспозитивними нормами застосовного національного права.

Таке тлумачення положення про застосування торговельних звичаїв арбітражем є загальноприйнятим у зарубіжній юридичній науці і практиці. К. Драхозал пише, що правила інституціональних арбітражів та арбітражні закони, які приписують, щоб арбітри враховували торговельні звичаї, роблять це безвідносно до національного права, з чого виходить, що цей припис не є таким, який усього лише випливає з внутрішнього матеріального договірного права^¹[179]. Арбітражний суд ad hoc в Буенос Айросі у 1997 р. у рішенні по справі зазначив, що відповідно до ст. 28 (4) Типового закону ЮНСИТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж звичаї міжнародної торгівлі мають пріоритет над будь-яким національним правом^²[175].

Вище зазначалося, що правила подібного змісту містяться в арбітражних правилах (регламентах) більшості головних інституціональних арбітражів. К. Драхозал, вивчивши арбітражні правила 44-х інституціональних арбітражів, у залежності від ставлення до торговельних звичаїв розділив їх на 2 групи. З'ясувалося, що правила 32-х МКА вимагають, щоб арбітри враховували торговельні звичаї, застосовні або стосовні до спору. Правила 12-ти інших не приписують цього, але й не забороняють арбітрам керуватися торговельними звичаями^³[179]. Конкретні арбітражні правила застосовуються до спірних відносин сторін на підставі арбітражної угоди між ними, у якій повинна бути виражена згода на це. Наприклад, МТП рекомендує таку стандартну умову про арбітраж: «Усі розбіжності, що випливають із /або в зв'язку з цим договором, повинні остаточно вирішуватися відповідно до Правил Арбітражу МТП одним або більше арбітрами, призначеними відповідно до зазначених Правил»^⁴[61]. У такий спосіб правила, включаючи положення про застосовне право, які міститься в них, інкорпоруються в договір. Деякі вчені вважають, що оскільки застосування торговельних звичаїв арбітражем зрештою засновано на угоді сторін, вони за бажанням своєю угодою можуть змінити відповідне положення правил^⁵[179].

Недостатня чіткість формулювання про урахування торговельних звичаїв робить їх застосування залежним від практики конкретного арбітражу. Так, у практиці Арбітражного суду МТП «саме собою розуміється, що арбітр враховує умови контракту і торговельні звичаї у тій мірі, в якій вони не суперечать імперативним нормам застосовного права» (рішення у справі No 4234)^¹[179]. У Регламенті МКАС при ТПП України зазначено: «В усіх випадках склад Арбітражного суду приймає рішення відповідно до умов угоди, міжнародних конвенцій і з урахуванням торговельних звичаїв, які стосуються даної угоди»^²[126]. Однак висновок про місце торговельного звичаю в системі регуляторів, застосовуваних вітчизняним МКА, зробити практично неможливо через те, що практика цього арбітражу не публікується. Питанням застосування торговельних звичаїв МКАС при ТПП РФ присвячена стаття Н. Г. Вилкової. Регламент цього арбітражу також містить правило про вирішення спору в усіх випадках з урахуванням торговельних звичаїв, застосовних до даної угоди. Але як воно трактується у практиці МКАС, учена не пояснює. У справах, що Н. Г. Вилкова наводить як ілюстрації, звичаї міжнародної торгівлі застосовувалися для тлумачення базисних умов поставки, передбачених контрактом^³[22].

Оскільки арбітражні правила багатьох головних інституціональних арбітражів містять положення про застосування торговельних звичаїв, треба розглянути питання про припустимість з погляду вітчизняного права включення в договір такої умови.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Як зазначалося, торговельний звичай розглядається в юриспруденції як регулятор договірних відносин. Такий підхід одержав відображення у Типовому законі ЮНСИТРАЛ і Законі України «Про МКА». У п. 4 ст. 28 Закону України йдеться про торговельні звичаї, «що стосуються даної угоди»^¹[51]. У той же час арбітраж вправі розглядати передані йому за згодою сторін спори не тільки з договірних відносин, але й з інших цивільно-правових відносин, які виникають при здійсненні зовнішньоекономічних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, а також спори за участю підприємств з іноземними інвестиціями (п. 2 ст. 1 Закону України)^²[51]. З огляду на викладене і те, що звичаї міжнародної торгівлі існують у недоговірних відносинах, зокрема, у сфері конкуренції, вважаємо, що вираз «що стосуються даної угоди» доцільно замінити на «що стосуються даного спору».

Вітчизняне законодавство в галузі зовнішньоекономічної діяльності у великій частині є імперативним. Під погрозою недійсності контракту сторонам пропонується слідувати приписам різних, в основному підзаконних, нормативно-правових актів. При проголошеній свободі договору умови зовнішньоекономічних контрактів детально регламентовані законодавством. Однак оскільки абсолютна більшість міжнародних комерційних спорів вирішується не державними судами, а міжнародним комерційним арбітражем, виникає питання про те, чи може в цьому випадку держава контролювати дотримання сторонами усіх виданих нею розпоряджень. Або, іншими словами, які контролюючі повноваження суду стосовно арбітражного розгляду та арбітражного рішення?

Нормальне функціонування МКА можливо тільки за умови, що судове втручання бутити мати місце у виняткових випадках. У міжнародних угодах і національному законодавстві держав чітко визначені повноваження судових органів стосовно до арбітражу та ситуації, у яких вони можуть їх реалізовувати. У ст. 5 Закону України «Про МКА» зазначено: «З питань, що регулюються цим Законом, ніяке судове втручання не повинно мати місця, крім як у випадках, коли воно передбачено в цьому Законі»^³[51]. Якщо по спору, щодо якого існує угода про передачу його в арбітраж, подана позовна заява в суд, останній компетентний прийняти справу до провадження за умови, що ця угода є недійсною, втратила силу або не може бути виконана. Рішення МКА не може бути переглянуто. Відповідно до підходу, сприйнятого у Типовому законі, правом скасувати арбітражне рішення володіє тільки суд держави, у якому знаходиться арбітраж. Суди інших країн вправі лише відмовити у визнанні і виконанні арбітражного рішення на підставах, прямо передбачених у законі або міжнародному договорі.

Згідно з Законом України «Про МКА» рішення МКА може бути скасовано українським судом, якщо місце арбітражу знаходиться на території України (п. 2 ст. 34, п.1 ст.1). При цьому під арбітражем у Законі розуміється «будь-який третейський суд», на відмінність, наприклад, від Європейської конвенції, де термін «арбітраж» позначає розгляд спору арбітражем^¹[40]. На практиці місцезнаходження арбітражу не завжди збігається з місцем винесення арбітражного рішення. Наприклад, Арбітражний суд МТП, який знаходиться в Парижі, організує арбітражні розгляди по усьому світі. Рішення такого арбітражу, винесене в Україні, відповідно до Закону не може бути оскаржене в українському суді.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

З викладеного випливає, що порушення МКА положень вітчизняного права, у тому числі, якщо право України є застосовним до контракту, може виступати підставою для скасування або відмови у виконанні арбітражного рішення лише у випадку, коли зачіпаються основи правопорядку України. Отже, більшість імперативних норм приватного права, що не є вираженням публічного порядку, можуть ігноруватися при вирішенні спору в МКА. На наш погляд, передбачені вітчизняним законодавством підстави для визнання зовнішньоекономічного договору недійсним необхідно істотно скоротити. Свобода зовнішньоекономічного договору повинна обмежуватися в тих випадках, коли цього вимагає захист публічних інтересів. Важко пояснити наявність таких інтересів у нормах законодавства, які передбачають, наприклад, обов'язок сторін викладати умови договору відповідно до Правил ІНКОТЕРМС, або пріоритет банківських звичаїв у сфері міжнародних розрахунків над умовами контракту, або необхідність включення в контракт звичаїв, якими сторони бажають керуватися.

Викладене також дозволяє заключити, що МКА може вирішувати спори відповідно до умов контракту і застосовних торговельних звичаїв. Застосування арбітражем торговельного звичаю може послужити підставою для скасування або відмови у виконанні арбітражного рішення тільки в тому випадку, якщо в результаті його застосування рішення (або визнання і виконання цього рішення) є таким, що явно суперечить основам публічного порядку. Іншими словами, зміст такого звичаю або його застосування в конкретному випадку має явно порушувати вимоги справедливості.

2.4. Місце звичаю міжнародної торгівлі в системі джерел МПрП України

У вітчизняній правовій доктрині за звичаєм традиційно визнавалася субсидіарна роль в упорядкуванні відносин цивільного характеру. Стосовно до звичаїв міжнародної торгівлі це положення було законодавчо закріплено в 1997 р. у ст. 4 Господарського процесуального кодексу України. «У випадку відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприємницької діяльності, господарський суд може застосовувати міжнародні торговельні звичаї», – говорить ч. 5 названої статті^¹[29].

Більш докладну регламентацію питання застосування звичаїв у цивільних відносинах отримало у ЦК України. Міжнародні комерційні відносини за своїм характером є цивільними. А тому правила ЦК можна розглядати як загальні норми, застосовні до звичаїв цивільного характеру, у тому числі, і до звичаїв міжнародної торгівлі. П. 2 ст. 7 передбачає: «Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується»^¹[158]. Згідно з ст. 4 ЦК під актами цивільного законодавства України, крім ЦК та інших законів, слід розуміти також акти Президента України, постанови Кабінету Міністрів, нормативно-правові акти інших органів державної влади й органів влади АР Крим^²[158]. «Таким чином, – справедливо зауважує Є. О. Харитонов, – правові звичаї за юридичною силою поступаються і договорам, і актам законодавства, й іншим видам норм цивільного права»^³[159]. ЦК закріплює суто субсидіарну роль звичаю в регулюванні цивільних відносин і обмежує його дію не тільки імперативними нормами, але й диспозитивними нормами цивільного законодавства. Можна сказати, що за ЦК України звичай – лише засіб доповнення недостатності регулювання, яка існує, оскільки деякі питання не урегульовані ні в договорі, ані в нормативно-правових актах.

Таким чином, звичай міжнародної торгівлі, за загальним правилом, займає найостанніше місце в системі регуляторів міжнародної комерційної діяльності. Вітчизняне законодавство містить спеціальне регулювання зовнішньоекономічних відносин лише з невеликого кола питань. Отже, відносини за участю іноземних суб'єктів, підпорядковані праву України, повинні регулюватися переважно загальними нормами національного законодавства, призначеними для внутрішньодержавних господарських відносин.

Водночас, Україна є учасницею Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. (Віденської Конвенції), стаття 9 якої присвячена звичаю. Вона говорить:

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Суб'єктам підприємницької діяльності України при укладанні договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), забезпечувати додержання Правил ІНКОТЕРМС»^¹[143].

Указ «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладаються суб'єктами підприємницької діяльності України», крім схожого формулювання, у п. 2 містить чітко визначену санкцію: «Зовнішньоекономічні договори (контракти), укладені суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), можуть бути в установленому порядку визнані недійсними, якщо вони не відповідають вимогам цього Указу»^²[144].

Виходячи з положень Указів, можна заключити, що сторони зовнішньоекономічного договору не вправі передбачити інші умови поставки товарів і здійснення розрахунків, ніж викладені у визнаній нашою державою редакції правил МТП. Таким чином, документи МТП підлягають застосуванню як контрактні умови. Тим самим у цих галузях суспільних відносин звичай міжнародної торгівлі позбавлений значення самостійного регулятора. У тому випадку, коли звичай міжнародної торгівлі зафіксований у документах МТП, він застосовується як прямо виражена умова договору. Якщо ж звичай відрізняється від правила, викладеного у відповідній редакції акта МТП, він не може бути застосований. Зокрема, така ситуація склалася в Україні внаслідок того, що ІНКОТЕРМС–2000 були опубліковані в газеті «Урядовий кур'єр» із великим запізненням. У більшості країн процедури митного очищення товарів перетерпіли зміни, у зв'язку з чим доцільніше стало вимагати, щоб митне очищення здійснювала сторона, яка постійно проживає в зацікавленій країні. В результаті склався звичай, відповідно до якого експортер здійснює митне очищення товару для експорту і сплачує мита та інші збори, а імпортер – для імпорту^¹[61]. Обов'язкові для українських підприємців ІНКОТЕРМС–1990 закріплювали тлумачення термінів FAS і DEQ, яке суперечило сучасній звичаєвій практиці, передбачаючи відповідно обов'язок митного очищення на покупцеві і на продавцеві. ІНКОТЕРМС–2000 були приведені у відповідність зі звичаєвою практикою^²[61]. Однак у силу дії Указів цей звичай міжнародної торгівлі не міг бути застосований. На даному прикладі стає очевидним, що аналізовані нормативно-правові акти не визнають самостійного нормотворчого значення ні звичаєвої практики, ані діяльності міжнародної організації. Тому про них, на нашу думку, можна говорити тільки як про особливий спосіб визнання недержавного регулювання, його рецепції, про форму державного санкціонування у широкому сенсі, але не про визнання звичаю міжнародної торгівлі джерелом права або нормотворчої функції МТП. Указами зазначені акти МТП були інкорпоровані в українське законодавство.

Додержання Указів підприємцями має кілька позитивних наслідків, як то: полегшення роботи судів, виключення можливості різного тлумачення сторонами умов контракту і запобігання обумовлених цим втрат. Але, незважаючи на це, вони обмежують свободу договору, а також застосування звичаїв міжнародної торгівлі в сфері дії ВК.

Вимога Указу Президента № 567 одержала закріплення в Господарському кодексі України. П. 4 ст. 265 ГК говорить: « Умови договорів постачання повинні викладатися сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс»»^³ [28].

Таким чином, у тому випадку, коли відносини сторін зовнішньоекономічного договору регулюються правом України, або на підставі принципу автономії волі, або в результаті визначення права судом (арбітражем), викладення умов договору відповідно до Правил ІНКОТЕРМС є обов'язковим хоча б тому, що порушення цієї вимоги може стати підставою для визнання договору недійсним. Треба пам'ятати, що згідно зі ст. 4 (а) ВК питання про дійсність договору або будь-яких з його положень вирішується відповідно до норм застосовного права.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Крайньої позиції стосовно звичаїв дотримується Білорусія. О. Н. Толочко свідчить, що білоруський Цивільний кодекс не включив звичай у систему джерел цивільного права^¹[140]. Посилання на звичаї зустрічається в ст. 3 Банківського кодексу Білорусії: «Суб'єкти банківських правовідносин при здійсненні банківських операцій із нерезидентами Республіки Бєларусь використовують також міжнародні уніфіковані правила і звичаї, нормативні акти міжнародних організацій, міжнародні банківські стандарти й інші міжнародні правові акти, якщо це не суперечить законодавству Республіки Бєларусь»^²[140]. Таким чином, у Білорусії звичай законодавчо не розглядається навіть у якості допоміжного джерела права. Однак це, на наш погляд, ще не означає, що звичай міжнародної торгівлі в Білорусії не може бути застосований. Так, у радянській доктрині МПрП торговельний звичай завжди визнавався субсидіарним джерелом регулювання відносин зовнішньої торгівлі.

У цілому можна констатувати, що ставлення держав – колишніх республік Радянського Союзу до звичаю як формального джерела права залишається настороженим.

На Віденській конференції 1980 р. своє небажання визнавати пріоритет звичаїв над диспозитивними нормами соціалістичні держави пояснювали тим, що вони віддають перевагу передбачуваності у договірних відносинах^³[173]. Однак на практиці нерідко виходить навпаки. Особливою несподіванкою для учасників зовнішньоекономічних відносин застосування українського права може стати в тому випадку, якщо вони не обговорили застосовне право в контракті.

Підприємці, зайняті у певних видах міжнародної комерційної діяльності, знають усталені звичаї і керуються ними. Оскільки вони самі беруть участь у формуванні звичаїв, цілком логічно, що звичаєва норма найбільш відповідає потребам міжнародного комерційного обороту, встановлює справедливе співвідношення протилежних інтересів його учасників. Розробка різними міжнародними організаціями рекомендаційних правил поведінки, призначених для приватних осіб, здійснюється із залученням видатних фахівців, вчених і практичних працівників, ділових кіл.

У зв'язку з викладеним, логічно припустити, що сторони бажають, щоб їх договірні відносини, які не були прямо урегульовані в контракті, регулювалися звичаями. Це тим більше розумно, тому що дозволяє скоротити чималі витрати і час на узгодження детальних контрактів. У кінцевому рахунку, усі витрати підприємця відбиваються на вартості товарів і послуг. Як справедливо зауважив С. Бейнбридж, зниження витрат на укладення договору збільшує прибутки сторін і в такий спосіб підвищує добробут суспільства. Отже, найбільш соціально ефективною є норма, яка мінімізує загальні соціальні витрати^¹[173]. Таким чином, для учасників зовнішньоекономічних відносин було б бажано, щоб торговельний звичай переважав над диспозитивною нормою законодавства. Крім того, таке рішення могло б значно знизити витрати на розробку законодавства.

Законодавство України санкціонує також звичаї, які регулюють недоговірні відносини. Так, згідно зі ст. 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» забороняється недобросовісна конкуренція, тобто будь-які дії в конкуренції, що суперечать правилам, торговим і іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності^²[48]. Оскільки Закон у певних випадках регулює конкурентні відносини з іноземним елементом, джерелом права визнається і звичай міжнародної торгівлі. У сфері конкуренції звичай виступає як регулятор, рівний за юридичною силою закону. Міжнародні торговельні звичаї, які регулюють вказані відносини, можна охарактеризувати як правові юридичні (санкціоновані) норми імперативного характеру.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Вбачається, що в даному контексті не слід використовувати термін «міжнародний звичай», яким традиційно позначаються міжнародні міждержавні звичаї. У низці випадків міжнародний звичай може застосовуватися в міжнародних комерційних відносинах приватного характеру, однак, безумовно, не на підставі угоди сторін. З огляду на спеціальний характер звичаїв міжнародної торгівлі, уявляється доцільним закріпити загальне правило, відповідно до якого звичай міжнародної торгівлі має пріоритет над диспозитивними нормами національного законодавства.

Blog

Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого

Содержание