Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого

Вид материала

Содержание

Поняття правового звичаю міжнародної торгівлі
1.2. Формування звичаїв міжнародної торгівлі
1.3. Правова природа звичаю міжнародної торгівлі і його державне санкціонування

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7

РОЗДІЛ 1

ПОНЯТТЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ МІЖНАРОДНОЇ ТОРГІВЛІ

1.1. Історія виникнення та розвитку звичаїв міжнародної торгівлі

Звичай є найдавнішим нормативним регулятором торгових відносин. Загальноприйнятою є точка зору, за якою часом появи звичаїв міжнародної торгівлі як норм, що однаково регулюють торгові відносини незалежно від національності сторін, вважається період середньовіччя. Виникнення універсальних торговельних звичаїв у той час було зумовлено політичною обстановкою в Європі. В умовах феодальної роздробленості і слабкої центральної влади середньовічні комерсанти одержали можливість самостійно регулювати взаємовідносини.

Деякі дослідники вказують, що міжнародні торговельні звичаї з'явилися в середньовіччя одночасно із самою міжнародною торгівлею^¹[164, 105]. Вбачається, що торгівля між народами, навіть на європейському континенті, виникла набагато раніше. Відомо, що в Європі міжнародну торгівлю вели ще давньогрецькі поліси, а пізніше – Римська держава. У V ст. н. е. міжнародну торгівлю було паралізовано навалою німецьких племен і процесом утворення нових держав на завойованих ними територіях Західної Римської імперії. Відродження її починається в приморських містах Італії лише в IX ст. У цей час за своїм торговим значенням виділяються південні міста – Амальфі, Палермо, Мессіна, а також північне місто Піза^²[131].

Розвиток торгівлі в Італії, насамперед, пояснюється тим, що матеріальні умови побуту, розвинуті потреби не були викоренені підкорювачами, напроти, вони самі їм підкорились^³[165]. А потреба в товарах, які не виробляються у певній місцевості, є передумовою здійснення зовнішньої торгівлі. Крім того, вигідне географічне положення Італії дозволило їй узяти на себе роль торгового посередника між Європою і Сходом.

Перші звичаї міжнародної торгівлі формуються в сфері торгового мореплавства. Відсутність засобів перевезення великих партій товарів сушею та небезпека середньовічних доріг зумовили розвиток норм, що регулюють морську торгівлю. Однак на те була ще одна причина, яку правильно помітив П. Цитович: «Передусім розвивається і закріплюється морське торгове право, імовірно, на ґрунті звичаїв і переказів морської практики Середземного узбережжя, які уціліли від античного світу»^¹[160].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Причиною нормотворчості безпосередніх учасників торгових відносин – купців стала відсутність адекватних регуляторів торгівлі. Варварські Правди, розраховані на статичне натуральне господарство, були нездатні регулювати буржуазні відносини, що зароджувалися. Римське право також виявилося мало пристосованим до розвинутої торгівлі.

Звичайно, середньовічний торговий оборот використовував такі добре відомі римському і взагалі античному праву угоди, як купівля-продаж та позика, майже нічого не додаючи до них. При цьому у вітчизняній спеціальній літературі, особливо в роботах радянського періоду, досить поширена думка, що торговельні звичаї середньовіччя засновані на нормах римського права. Наприклад, зазначалося, що «... jus mercatorum було одним із провідників, за допомогою якого поширювався вплив римського права в середні віки»^²[31]. Така думка викликає низку заперечень.

Спочатку розвиток торгівлі в Римі і, отже, формування торгових норм стримувало рабство, бо воно заважало поділу праці – першій умові розгалуження торгівлі. І рабство ж, як писав П. Цитович, «... давало можливість обходитися без таких інститутів, що тепер неминучі»^³[160]. Торгівлю римські громадяни вважали заняттям негідним. Оскільки ж вона могла приносити великий прибуток, для участі в торгових відносинах римляни стали наділяти капіталом рабів. Такі раби здійснювали торгові операції від свого імені, але за рахунок пана, через що останній і одержував прибуток.

Після того, як в інтересах торгового обміну іноземцям у Римі було надане право самостійно вступати в торгові відносини, а потім введено особливу юрисдикцію – praetor peregrinus, римське право сприйняло цілком нові угоди, перенесені з іноземного права. Більшість з них – уже згадувані грецькі звичаї морської торгівлі. Водночас пристосовуються до торгового обороту давно відомі угоди – позика та купівля-продаж, консенсуальні договори витісняють формальні^¹[165].

Ще на одну обставину указував А. Ф. Федоров. Він вважав, що далеко не відповідали новим економічним умовам принципи римського права, які застосовувались до торгівлі. Особливо це стосувалось прийнятих у період Імперії утрудливих для торгівлі постанов: процесуальних, що позбавили кредитора належного захисту від зловмисних боржників, і матеріальних – обмеження цесії, скорочення прав заставоутримувача, зниження законного відсотка, встановлення права оспорювати силу договору купівлі-продажу у випадку невідповідності ціни вартості товару та ін.^²[151].

Таким чином, як не можна цілком заперечувати вплив римського права на середньовічне торгове право, так немає підстав і приєднуватися до думки, зокрема, В. М. Корецького, що в основі торговельних звичаїв лежали норми римського права^³[75]. Щодо такої частини середньовічного права, як морське торгове право, то воно, як уже вказувалося, склалося під значним впливом, скоріше, грецького, а не римського права. Сухопутне торгове право, у свою чергу, запозичило ряд нормативних положень з практики морської торгівлі, наприклад, договір commenda і страхування.

Незважаючи на те, що компетенція гільдійських судів у більшості випадків обмежувалась рамками купецького стану одного міста, італійські статути закріпили звичаї, що задовольняли потребам міжнародного торгового обміну. Тут одержали розвиток банки і багато інструментів банківської торгівлі: кредитні операції, платежі за дорученням, перекази за допомогою чеків, вексель, особливо переводний.

У XII – XIII ст. численність міст Західної Європи, включаючи Англію, одержують автономію від нужденних у грошовій або іншій підтримці сеньйорів. Так як і в Італії, купецький стан міст заповнює правовий вакуум звичаєвими нормами.

Паралельно з італійськими купецькими корпораціями в Європі, особливо на півдні Франції, розвиваються ярмарки. Найчастіше вони ставали осередками міжнародної торгівлі. Як правило, в обмін на грошові відрахування ярмаркам покровительствували сеньйори, на чиїх землях вони розташовувалися. Зацікавлені в одержанні прибутку сеньйори забезпечували безпеку на ярмарках, засновували суди для вирішення торгових спорів, де роль суддів виконували особи з купецького середовища.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Надалі було визнано за доцільне створити постійно діючі міжнародні організації підприємців, основним завданням яких була б уніфікація права міжнародної торгівлі, зокрема, кодифікація торговельних звичаїв. Так, у 1897 р. був заснований Міжнародний морський комітет (ММК), що поряд з іншим забезпечує відповідність Йорк-Антверпенських правил практиці шляхом їх періодичного перегляду. Одними з останніх видань цієї неурядової організації є Уніфіковані правила для морських накладних і Уніфіковані правила для електронних коносаментів 1990 р.

Наступним значним досягненням підприємців стало створення на Паризькому конгресі в 1920 р. неурядової організації – Міжнародної торговельної палати. Як зазначається в доповіді Генерального секретаря ООН 1966 р., «основною метою МТП у розвитку права міжнародної торгівлі є встановлення торговельних звичаїв і формулювання їх в загальноприйнятній формі»^¹[184]. За час свого існування Міжнародною торговельною палатою було видано цілу низку кодифікацій комерційної практики, багато з яких в подальшому переглядалися: у 1933 р. – Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів; у 1936 р. – Міжнародні правила тлумачення торгових термінів (ІНКОТЕРМС); у 1956 р. – Уніфіковані правила по інкасо, Уніфіковані правила по договірних гарантіях 1978 р.; Форс-мажорні обставини й утруднення 1985 р.; Уніфіковані правила поводження при міжнародній передачі торгових даних засобами комп'ютерного зв'язку 1988 р.; Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу 1992 р. та ін.

Проте видання названими організаціями таких збірників не надає автоматично нормам, що містяться в них, якості уніфікованих звичаєвих норм. Більше того, у спеціальній літературі часто підкреслюється, що міжнародні неурядові організації в подібних документах не тільки фіксують усталені звичаї, а й включають до них і нові правила, що ще не стали звичаєвими^¹[10]. Погоджуючись з цим, слід визнати і те, що у випадку відповідності нових правил інтересам учасників торгового обороту вони одержують широке розповсюдження і невдовзі набувають характеру звичаїв.

Підбиваючи підсумок викладеному, зазначимо, що виникнення універсальних торговельних звичаїв у середні віки прямо пов'язано з приватною (недержавною) кодифікацією норм, які склалися на практиці. Письмова фіксація норми поведінки уможливлює її широке розповсюдження й однакове застосування, а тому, є однією з умов формування універсальних торговельних звичаїв. Історичні приклади свідчать, що закріплення правила в доступному джерелі служить передумовою набуття ним однакового характеру.

У той же час, важливою передумовою формування звичаєвих норм, як і їх кодифікації, є ступінь свободи регулювання комерційних відносин їх безпосередніми учасниками, що дозволяється державами. Перші однакові торговельні звичаї склалися у той період середньовіччя, коли була відсутня централізована влада, що будь-чим обмежувала свободу комерсантів.

З кінця XVII ст. в регулюванні міжнародного торгового обороту починається новий етап. У централізованих держав, що сформувалися, виникає інтерес до зовнішньої торгівлі як джерела прибутку. Для міжнародної ж торгівлі це означало кінець її саморегуляції. Існуючі універсальні торговельні звичаї знайшли закріплення у джерелах, що виходили від держав, – законодавстві й судових прецедентах. Не можна сказати, що торговельні звичаї в той період не формувалися – у сфері торгівлі практика, як правило, йде попереду законодавця, але їх однаковому застосуванню заважали національні кордони і самостійні судові системи.

Відродження звичаїв міжнародної торгівлі тісно пов'язано зі створенням на рубежі XIX - XX століть організацій, які об'єднують підприємців у світовому масштабі, та їх діяльністю з кодифікації норм, що складаються на практиці. Систематизуючи та публікуючи практику комерційних відносин різнонаціональних суб'єктів, сьогодні ці організації, як у свій час середньовічні консули, сприяють формуванню уніфікованих звичаєвих норм.

1.2. Формування звичаїв міжнародної торгівлі

Радянська доктрина міжнародного приватного права (МПрП) традиційно поділяла широку концепцію МПрП, відповідно до якої до складу норм даної галузі національного права входять як колізійні, так і матеріально-правові норми, що регулюють цивільно-правові відносини, що розуміються у широкому сенсі, які виходять за межі однієї держави^¹[98]. Ця точка зору і зараз залишається пануючою на пострадянському просторі. Водночас у сучасній юридичній науці висловлюються пропозиції з удосконалення деяких категорій МПрП. Зокрема, звертається увага на те, що при визначенні предмета регулювання МПрП слід виходити з того положення, що суспільні відносини стають правовідносинами тільки після їх упорядкування нормами права^²[132]. Критикується і конструкція «іноземного (міжнародного) елемента», що використовується для відмежування відносин, які регулюються МПрП, від внутрішніх відносин цивільного характеру^¹[7].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Тому звернемося до визнання як умови утворення звичаєвої норми. Між повторюваністю поведінки і визнанням її загальнообов'язковості існує тісний взаємозв'язок. Визнання передбачає усвідомлення, або переконання, суб'єкта в загальнообов'язковості правила. Зазвичай прихильники необхідності визнання не приділяють уваги питанню про те, що можна розглядати як зовнішнє вираження усвідомлення обов'язковості правила учасниками відносин. Логічно, що визнання зовні повинно виражатися у фактичному дотриманні правила. У той же час усвідомлення обов'язковості правила складається у людини саме під впливом фактичного. Людській психіці властиво розглядати існуюче фактично як нормальне, таке, що має бути. Повторюване і типове у повсякденній соціальній поведінці фіксується членами суспільства як правильне, обов'язковість слідування якому визначається відповідністю такого способу поведінки уявленню про нормальне^²[39]. «Повторюваність певних дій, що зрештою стають зразком поведінки, приводить до внутрішнього їх сприйняття людьми як загальнообов'язкових», – зазначає М. В. Цвік^³[47].

Тут виникає закономірне питання: як же тоді розрізнити, що перед нами – усього лише звичаєва практика або вже звичаєва норма? На наш погляд, звичаєвою поведінкою у міжнародній торгівлі можна вважати широко розповсюджену комерційну практику, незважаючи на те, чи є її дотримання добровільним, чи ґрунтується на джерелі обов'язкового характеру. В останньому випадку мається на увазі, що підставою дотримання певного правила поведінки є прямо виражена умова контракту, заведений порядок взаємовідносин даних сторін, або навіть норма міжнародного договору або національного законодавства. Таким чином, для констатації звичаєвої практики не важливо, що лежить в основі її дотримання. Для встановлення ж визнання необхідно добровільне дотримання правила учасниками відповідних комерційних відносин. Добровільність у цьому випадку означає, що обов'язок дотримання правила не випливає з якогось із названих джерел обов'язкового характеру. При цьому не потрібно, щоб правило виконувалось неодмінно добровільно всіма підприємцями, для частини ділового співтовариства обов'язковість певної поведінки може ґрунтуватися на іншому джерелі. Так, Міжнародний арбітражний суд МТП як джерело, яке «відображає загальновизнані торговельні звичаї з питання невідповідності товарів у міжнародній торгівлі», розцінив положення Віденської конвенції 1980 р., яка у конкретному випадку була незастосовна до відносин сторін (Остаточне рішення у справі № 5713 за 1989 р.)^¹ [179].

Водночас, такий критерій розмежування може бути застосований тільки тоді, якщо особа, яка вирішує спір, добре знайома з практикою у тій або іншій сфері міжнародної комерційної діяльності. Навряд чи цього правомірно очікувати від суддів господарських судів. О. О. Мережко висловив думку про те, що джерелом, в якому безпосередньо виявляється діяльність міжнародного комерційного співтовариства, його думка щодо обов'язкового характеру тієї або іншої норми, є неофіційні кодифікації^²[104]. На наш погляд, фіксацію звичаю міжнародної торгівлі в акті міжнародної організації, що кодифікував звичаєву практику міжнародної комерції, безумовно, можна розглядати як доказ визнання його загальнообов'язковості учасниками міжнародного комерційного обороту. Наприклад, МТП, готуючи кодифікаційний акт, встановлює наявність і зміст звичаїв міжнародної торгівлі за допомогою «вивчаючих груп» підприємців, які координуються міжнародним секретаріатом, і розсилання детальних запитальників національним комітетам, що відповідають після консультацій із національними робочими групами^¹[184]. У такий спосіб у кодифікаційних актах МТП звичаї міжнародної торгівлі отримують письмову форму вираження.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

У міжнародному комерційному обороті використовуються економічні засоби забезпечення дотримання торговельних звичаїв. Відомо, що добра ділова репутація є однією з найважливіших умов успішного бізнесу. Порушуючи звичаї співтовариства, підприємець завдає шкоди своїй ділової репутації. Такий підприємець незабаром може опинитися у ситуації, коли інші учасники будуть вважати його недобросовісним і уникати вступати з ним у договірні зв'язки. Отже, в більшості випадків торговельні звичаї виконуються добровільно. Водночас міжнародне ділове співтовариство має у буквальному сенсі автономний інститут вирішення спорів, що виникають між його учасниками, – міжнародний комерційний арбітраж. При вирішенні спорів арбітри широко застосовують торговельні звичаї. Велика роль у саморегулюванні міжнародного комерційного обороту належить міжнародним торговим і професійним асоціаціям, при яких функціонують спеціалізовані арбітражі. Вони розробляють типові контракти, які, за загальним правилом, передбачають передачу спору до арбітражу асоціації (наприклад, Типовий контракт ГАФТА). Наслідком невиконання підприємцем арбітражного рішення може стати занесення його до «чорного списку» і фактично виключення з торгівлі. Зокрема, право арбітражу публікувати найменування суб'єктів, що не виконують арбітражні рішення, передбачено в Типовому контракті купівлі-продажу зернових ЄЕК ООН^²[178]. Б. Кремадес і С. Плен зазначають, що такі асоціації рідко звертаються до державних судів для забезпечення виконання їх внутрішніх норм поведінки і арбітражних рішень. Більш того, вони можуть виключити учасників, які не підкоряються, з асоціації або внести їх до «чорного списку», завдаючи їм тим самим істотні економічні збитки^³[178].

У той же час не можна применшувати роль держави у процесі утворення звичаїв міжнародної торгівлі. Сприяння держав формуванню саморегулювання міжнародних комерційних відносин називають особливістю сучасного права міжнародної торгівлі в порівнянні з середньовічним lex mercatoria^¹[164]. В основному держави здійснюють опосередкований вплив на цей процес. Насамперед, він виражається в тому, що держави визнають можливість саморегулювання міжнародного комерційного обороту шляхом закріплення в законодавстві принципів свободи договору та автономії волі сторін. Завдяки участі держав у багатосторонніх міжнародних угодах і прийняттю законодавства, лояльного до міжнародного комерційного арбітражу, стало можливим самостійне функціонування цього інституту.

По-друге, держави в особі міжнародних міжурядових організацій беруть активну участь у формулюванні рекомендаційних правил для приватних суб'єктів, багато з яких отримали широке розповсюдження на практиці та набули звичаєвого характеру. До таких міжнародних організацій відносяться Європейська економічна комісія ООН (ЄЕК ООН), Комісія ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСИТРАЛ), Римський інститут уніфікації приватного права (УНІДРУА), Організація економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР) та ін.

І, по-третє, можна назвати таку форму державного сприяння формуванню звичаїв, як закріплення в законодавстві передових стандартів здійснення певних видів комерційної діяльності. Цю тезу ми пояснимо на такому прикладі.

З метою розробки рекомендаційних правил регулювання банківської діяльності у 1974 р. групою керуючими центральними банками з 10 країн був заснований Базельський комітет з банківського нагляду (БК). На даний час він об'єднує центральні банки 13-ти найбільш розвинутих держав. БК цікавий не тільки своїми рекомендаціями, а й з точки зору природи. Міжнародні організації традиційно поділяються на міжурядові і неурядові. З одного боку, той факт, що до БК входять центральні банки, не дозволяє назвати його міжурядовою організацією. З іншого ж, центробанки є органами державного управління, що передбачає офіційний, а не приватний характер Комітету. Рекомендації, прийняті БК, стосуються одного з найскладніших аспектів забезпечення надійності банків – стандартів достатності власного капіталу і методології їх обчислення.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Зрештою, система корпоративного управління впливає на ділову репутацію компанії та економічний результат її діяльності. Закріплення норм корпоративної поведінки у законодавствах держав та їх добровільне додержання компаніями, зацікавленими у підвищенні своєї конкурентноздатності, призвело до формування звичаєвих міжнародних стандартів у даній галузі. З метою залучення інвестицій багато держав заохочують додержання національними господарюючими суб'єктами міжнародних стандартів корпоративного управління. Розуміючи неможливість вирішення усіх проблем корпоративного управління на рівні законодавства, в Україні прийняті рекомендаційні Принципи корпоративного управління, затверджені рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 11.12.2003 р. (№ 571). Як зазначається у Принципах, «документ містить у собі найкращі стандарти та правила, які домінують в усьому світі на фінансових ринках і дотримання яких є однією із необхідних умов залучення інвестицій»^¹[123].

В кожній державі співвідношення законодавчого та звичаєвого регулювання різниться: одні звичаї міжнародної торгівлі закріплені у нормативно-правових актах (або судових прецедентах), інші продовжують функціонувати у формі звичаю. Звичай міжнародної торгівлі виступає як джерело законодавства та як джерело права. Так, в Україні не виражені у законодавстві такі звичаї міжнародної торгівлі, як, наприклад, звичай, що зобов'язує керуючих акціями або довірених осіб голосувати за узгодженням із власником акцій, інтереси якого вони представляють; звичай, згідно з яким корпорація зобов'язана негайно розкривати інформацію про суттєві події та зміни, які можуть вплинути на стан компанії, вартість її цінних паперів та доходи за ними, зокрема, відомості про суттєві зміни у структурі акціонерного капіталу. На підставі звичаю міжнародної торгівлі акціонери мають право на своєчасне розкриття інформації корпорацією у розумні строки, які забезпечують ефективність її використання. Звичай міжнародної торгівлі вимагає, щоб повідомлення про скликання загальних зборів та документи, пов'язані з порядком денним, надсилалися іноземному інвестору у перекладі відповідною іноземною мовою.

Звичаї у сферах визначення достатності банківського капіталу та корпоративного управління регулюють відносини, що стосуються функціонування самого суб'єкта господарювання. Виконання вимог звичаїв міжнародної торгівлі є попередньою умовою участі суб'єктів, у даному випадку, банків та акціонерних товариств, у міжнародних комерційних відносинах.

Незважаючи на те, що ми не вважаємо визнання держав обов'язковою умовою виникнення міжнародного приватного звичаю, визнання державами доцільності, раціональності моделі поведінки, яке виражається, зокрема, у втіленні цієї моделі у національному законодавстві, можна розглядати як чинник, що сприяє формуванню звичаєвих норм. Зокрема, визнання економічно розвинутими державами Базельських рекомендацій великою мірою вплинуло на формування міжнародних приватних звичаїв contra legem, тобто таких, що відрізняються від національних імперативних норм.

Як правило, до звичаєвого регулювання не відносять так звані кодекси поведінки. Ці кодекси містять правила поведінки підприємців в окремих галузях комерційної діяльності або договірних зобов'язань певного виду. На думку І. С. Зикіна, «не можна заперечити імовірність набуття в окремих випадках положеннями, що містяться у них, правового значення… Припустимо їх становлення у якості звичаїв та узвичаєностей»^¹[57]. У зарубіжній юридичній літературі зазначається, що кодекси поведінки не є і не замислювалися як юридично обов'язкові, і тому можуть бути кваліфіковані як «м'яке право» (soft law)^¹[181]. Як «м'яке право» кодекси поведінки характеризує також Т. В. Матвєєва^²[95]. Терміном «м'яке право» у науці міжнародного права позначаються рекомендаційні акти (резолюції) міжнародних організацій, що не є юридично обов'язковими^³[112].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Цей висновок дозволяє нам правильно оцінити кодифікації звичаїв. Відповідно до прийнятого в теорії права розуміння, кодифікація – «це впорядкування правових норм, яке супроводжується переробкою їх змісту, скасуванням застарілих і прийняттям нових норм права, об'єднанням нормативного матеріалу в єдину, логічно узгоджену... систему»^⁴[47]. Отже, кодифікація містить елемент творчості, вона, як вказує О. Р. Дашковська, «є, по суті, різновидом правоустановчого процесу»^⁵[47]. Кодифікацією також іменується результат кодифікаційної діяльності. В даний час кодифікаціями звичаїв міжнародної торгівлі, як правило, називають зводи однакових правил, що видаються міжнародними організаціями, такі як документи МТП, Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА та ін.

Ми дійшли висновку про те, що письмовий текст можна визнати джерелом звичаєвих норм тільки в тому випадку, якщо він відбиває сучасну звичаєву практику комерційних відносин. Це ж стосується і неофіційних кодифікацій звичаїв. Тому вбачається неправильною думка С. В. Бахіна, за якою кодифікація звичаїв, у тому числі неофіційна, завжди передбачає трансформацію їх статусу, оскільки вони при цьому втрачають одну з головних своїх властивостей – властивість неписаних правил^⁶[10]. Як зазначалося вище, неофіційну кодифікацію звичаїв міжнародної торгівлі можна розглядати як доказ визнання їх загальнообов’язковості міжнародним діловим співтовариством. Однак поряд із визнанням такою ж необхідною ознакою звичаєвої норми є її широке дотримання учасниками відповідних відносин.

Акт міжнародної організації, що встановлює однакові правила поведінки учасників міжнародних економічних відносин, не є достатнім свідченням існування міжнародного торговельного звичаю. Зафіксовані в такому акті моделі поведінки набувають звичаєвого характеру тільки внаслідок їх широкого розповсюдження на практиці. Наприклад, не одержали достатнього поширення Уніфіковані правила по договірних гарантіях МТП (публ. № 325). Правила регулюють відносини поруки, у яких гарант зобов'язується перед кредитором іншої особи цілком або частково відповідати за невиконання останнім зобов'язання. І. С. Зикін зазначає, що тут має місце відома розбіжність інтересів учасників (особи, що звертається за гарантією, гаранта і того, на чию користь вона видана)^¹[57]. Як наслідок, практика у багатьох випадках відхиляється від варіанта, запропонованого в Правилах.

Не переросли у звичаї також положення публікації МТП «Форс-мажорні обставини й утруднення». На організованій МТП конференції «Форс-мажор і утруднення» («Force Majeure and Hardship»), що проходила у Парижі 8 березня 2001 р., зазначалося, що модельне застереження про форс-мажор МТП має характер загального пояснення, не призначене для специфічних обставин справи й у більшості випадків не підходить для конкретної угоди^²[180]. За словами І. Дерейна (колишнього Генерального Секретаря Міжнародного арбітражного суду МТП), звернення до транснаціональних правил з форс-мажору в практиці Суду МТП залишається обмеженим, переважає застосування національних правових доктрин. М. Прадо вважає, що з прийняттям Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА правила про утруднення (Hardship) були визнані такими, які відображають lex mercatoria, але не звичаями міжнародної торгівлі. Ф. Бортолотті, виступаючи як арбітр в одній зі справ, дійшов висновку, що правила про утруднення Принципів УНІДРУА не відповідають чинній практиці міжнародної торгівлі. На його думку, оскільки визнання правил про утруднення в якості загального принципу права знаходиться у початковій стадії, було б помилково розглядати утруднення як звичай, про існування якого сторони договору добре знали або який вони не могли не знати^¹[180].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

У даний час комерційна практика і документи міжнародних організацій відчувають постійний взаємовплив. Так, при розробці саморегульованих контрактів та посібників міжнародні організації намагаються викристалізувати звичаї і практику конкретної галузі міжнародних комерційних відносин^²[178]. А документи міжнародних організацій, у свою чергу, сприяють формуванню однакової практики й утворенню на її основі звичаїв. Зокрема, як зазначає В. В. Єгоров, не тільки звичаї перетворюються у стандартні проформи, але й стандартні проформи можуть стати звичаями^³[41].

Таким чином, говорити про різні способи формування звичаїв міжнародної торгівлі – стихійний та «свідомий» (цілеспрямований) і про те, що зараз безроздільно панує останній, вбачається не правильним. Звичай як форма нормотворчості завжди характеризується стихійністю, що виражається в добровільному дотриманні більшістю учасників відносин певної моделі поведінки. Через те, що комерційна практика і рекомендації міжнародних організацій тісно переплетені, як правило, неможливо чітко розмежувати звичаєві норми, що були спочатку сформульовані міжнародними організаціями, і ті, що склалися без їх участі.

1.3. Правова природа звичаю міжнародної торгівлі і його державне санкціонування

У радянській юридичній науці, заснованій на доктрині юридичного позитивізму, обов'язковою ознакою права вважалася примусовість^¹[47]. Як наслідок, правовими визнавалися тільки такі правила поведінки, що забезпечені примусовим захистом публічної влади, насамперед норми, сформульовані органами державної влади. Тому торговельний звичай, що утворюється без безпосередньої участі держави, розглядався як правовий тільки після державного санкціонування. Іншими словами, наділення того або іншого правила якістю правового залежало від розсуду державної влади. Для юридичної науки радянського періоду в цілому було характерне негативне ставлення до такого недержавного джерела права, як звичай. Окремі її представники намагалися обґрунтувати тезу про необхідність повної відмови радянського законодавця від звичаєвого права^²[55].

Останнім часом багато з прихильників позитивістського праворозуміння переглянули свої погляди. Зараз широке визнання в наукових колах одержує підхід, відповідно до якого право розглядається як об'єктивна категорія, що не залежить від волі держави. Воно є породженням суспільних відносин^³[155]. А якщо так, примусовість перестає вважатися визначальною ознакою права і правової норми. При такому розумінні права знов актуальним стає питання про правову природу звичаєвої норми.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Реалізований в Указах спосіб «санкціонування звичаю», на наш погляд, практично не відрізняється від розглянутого вище. Зміст звичаєвої норми не відтворюється в нормативно-правовому акті, однак останній відсилає до конкретного документа, нехай і неофіційного характеру. Юридичною силою наділяються формально визначені правила, що містяться в цьому документі. У теорії права правові норми поділяються на види в залежності від ступеня визначеності їх диспозицій. Так, бланкетна норма вказує у загальній формі, які правила підлягають виконанню. Конкретний же зміст правил викладається в спеціальних нормативних актах^¹[115]. На наш погляд, норми указів, по суті, є бланкетними. Вони фактично інкорпорують правила МТП у національне законодавство. Тому в даному випадку скоріше можна говорити про своєрідний спосіб рецепції, про санкціонування субправових документів, але не про визнання звичаю самостійним регулятором суспільних відносин.

При законодавчому санкціонуванні зводів однакових правил відбувається підміна ними звичаїв. У результаті, дотримання або не дотримання таких правил на практиці не враховується. Так, Укази не передбачають можливості незастосування положень названих актів МТП у випадку їх невідповідності звичаєвій практиці. Навпаки, відповідно до указів нові редакції правил повинні застосовуватися до зовнішньоекономічних відносин через 10 днів після їх опублікування в газеті «Урядовий кур'єр». Санкціонована у такий спосіб звичаєва норма відривається від комерційної практики – джерела своєї нормативності. Втім, таке санкціонування значно полегшує роботу судових органів, яким не доводиться у кожній справі встановлювати, чи є те або інше правило, на яке посилається сторона, звичаєм.

Санкціонування конкретної редакції правил можна, із деякими застереженнями, розглядати як форму державного визнання звичаєвих норм. Але буває, що держава санкціонує звід однакових правил без указівки на певну редакцію, як, наприклад, у ст. 285 КТМ РФ^²[118]. У такому випадку вона погоджується забезпечити захистом і ті зміни, що будуть надалі вноситися міжнародною організацією. На нашу думку, це можна вважати делегуванням державою своєї нормотворчої функції міжнародної організації.

Таким чином, можна констатувати, що в науці МПрП санкціонуванням звичаю називають три різні явища – визнання звичаєвої норми, визнання звичаю джерелом права та санкціонування зводів однакових правил. Однак, на нашу думку, ні визнання державою окремих торговельних звичаїв, ані санкціонування результатів нормотворчої діяльності міжнародних організацій не дозволяє говорити про функціонування звичаю як форми права.

Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що функціонування звичаю міжнародної торгівлі як форми права можливо у тому випадку, якщо держава визнає нормотворче значення звичаєвої поведінки – її спроможність створювати і скасовувати норми поведінки. Це означає, що державне санкціонування торговельного звичаю здійснюється не стільки визнанням юридичної сили певних звичаєвих норм, скільки визнанням торговельного звичаю формальним джерелом права. Юридичним наслідком такого санкціонування є забезпечення примусовим захистом держави звичаєвих норм, які склалися у певній сфері суспільних відносин та відповідають вимогам, встановленим державою.

Думку про те, що кожна окрема звичаєва норма не є предметом державного санкціонування, поділяє, зокрема, М. І. Брагінський. Він указує, що санкціонуванню піддається не конкретний звичай, а «можливість виконання правил, які сформувалися»^¹[16]. Виходячи з цього, як вважає учений, треба визнати, що новим звичаєм слід керуватися у силу раніше виданого закону^²[16].

Тим часом, навіть ті вчені, які пишуть про необхідність визнання звичаєвих норм, вважають, що воно може носити загальний характер. «У цьому випадку законодавець лише наводить сферу дії звичаїв, яким надається державний захист, не визначаючи їх окремо та санкціонуючи звичаї, які ще не виникли»^³[155]. Вбачається, що більш правильним було б у даному випадку говорити про один зі способів визнання звичаю джерелом права.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

У міжнародному договорі може також одержати визнання торговельний звичай як форма права. Так, п. 2 ст. 10 bis Паризької конвенції з охорони промислової власності 1883 р. говорить: «Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт, який суперечить чесним звичаям у промислових і торгових справах»^¹[116]. Відповідно до цієї статті захист держави повинен бути забезпечений будь-якому чесному звичаю, що склався в конкурентних відносинах. Віденську конвенцію 1980 р., незважаючи на те, що вона надає торговельному звичаю значення контрактної умови, теж слід розглядати як форму санкціонування звичаю міжнародної торгівлі^².

Широко визнаним способом санкціонування звичаю є відсилання до нього в законі. Багато вчених (І. Б. Новицький, С. І. Вільнянський, М. І. Брагінський) вважають цей спосіб єдиною підставою застосування звичаєвих норм цивільно-правового характеру. При цьому, як уже згадувалося, мається на увазі відсилання не до конкретних звичаєвих норм, а до звичаю як джерела регулювання певного виду суспільних відносин. У такому випадку законодавчо визначається більш-менш широке коло суспільних відносин, регулювання яких припустимо за допомогою звичаю. Тому, як указує М. І. Брагінський, «у рамки діючого закону, що санкціонує звичай, може укладатися будь-яке правило, яке відповідає всім ознакам правового звичаю»^³[16].

Однак запропонований авторами спосіб санкціонування обмежує дію звичаю чітко зазначеними в законі випадками. Вбачається, що застосування такого розуміння санкціонування на практиці створило б складності правозастосовного характеру і не сприяло ефективності правового регулювання. Згідно з таким поглядом, якщо в законі немає вказівки про можливість регулювання певних відносин звичаєм, суд не вправі застосувати існуючу звичаєву норму, а змушений, замість цього, вирішувати неврегульовані питання на підставі аналогії закону або аналогії права.

Існує інша точка зору, відповідно до якої допустимість застосування торговельних звичаїв базується не на прямому посиланні закону, а на позиції законодавства у цілому^¹[58]. Виходячи з цього, І. С. Зикін розглядав як загальне правило, що санкціонує звичаї в галузі зобов'язальних відносин, норму цивільного законодавства, згідно з якою за відсутності вказівок у законі, акті планування, договорі зобов'язання мають виконуватися відповідно до вимог, що звичайно висуваються^²[58]. Більш того, на думку ученого, звичаєве правило може застосовуватися і за відсутності відсилання в законі. «Було б неправильним думати, що при відсутності в законі відсилань до звичаєвих правил застосування останніх виключається. Застосування звичаїв та узвичаєностей припустимо, оскільки іншого не встановлено в законі…», – пише він^³[58]. Значення посилань у законі вчений бачить у тому, що вони є лише підтвердженням загального принципу допустимості застосування звичаєвих норм у силу відсутності протилежних положень у законі^⁴. Іншими словами, відсутність заборони в законі І. С. Зикін вважає формою державного санкціонування звичаю у сфері зовнішньої торгівлі.

Думку про те, що торговельні звичаї можуть застосовуватися не тільки у випадку прямої вказівки закону, але і при відсутності заборони на те, висловлював також Д. Ф. Рамзайцев. «У радянській зовнішньоторговельної практиці допустимість застосування торговельних звичаїв не викликає сумнівів. Радянське законодавство не містить норм, що забороняють застосування торговельних звичаїв до угод, що укладаються радянськими організаціями з іноземними установами і особами», – писав учений^⁵[125].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

У теорії права зазначається, що головний сенс правового регулювання полягає у трансформації природного права у суб'єктивне, що здійснюється визнанням соціально-правових вимагань у джерелах права, тобто зведенням природного права у закон^¹[135]. Звідси випливає, що ефективність державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності буде тим вищою, чим більше воно буде відповідати інтересам і волі учасників міжнародних комерційних відносин, які знаходять безпосередній вияв у звичаях міжнародної торгівлі. Тому одним із головних напрямів правової політики держави у вказаній галузі повинно бути санкціонування звичаїв міжнародної торгівлі з урахуванням інтересів національних суб'єктів ЗЕД та держави у цілому. Однак ст. 7 ЦК містить лише формальні ознаки звичаю і гарантує примусовий захист усім звичаєвим нормам, які відповідають цим ознакам. Отже, звичаї, які не мають самостійної правової природи, також є юридично обов'язковими. Вони включені до складу позитивного права і тому можуть бути умовно названі правовими. Дійсно, теоретики права визнають, що багато юридичних норм (організаційні, організаційно-технічні, багато процедурних) взагалі не пов'язані або мало пов'язані з природним правом^²[136]. Таким чином, обсяги понять юридичної норми (і, відповідно, юридичного звичаю міжнародної торгівлі) та правової норми (правового звичаю міжнародної торгівлі) не співпадають. Крім власне правових, юридичними є й інші соціальні, і навіть технічні норми, забезпечені державним примусом. Виходячи з цього, можна надати визначення правового звичаю міжнародної торгівлі як юридичної норми – норми МПрП України. Правовий звичай міжнародної торгівлі як норма міжнародного приватного права України – це норма, яка утворилася на основі однакової звичаєвої поведінки учасників міжнародних комерційних відносин та її визнання ними загальнообов'язковою, регулює міжнародні комерційні відносини шляхом: а) встановлення взаємних прав і обов'язків сторін договору або б) встановлення параметрів функціонування суб'єктів підприємництва, додержання яких є передумовою їх вступу в міжнародні комерційні відносини, та зовнішніх стандартів поведінки у недоговірних відносинах або в) визначення раціонального порядку виконання певного зобов'язання, які не порушують справедливої міри свободи і рівності учасників вказаних відносин, та санкціонована державою через визнання звичаю міжнародної торгівлі джерелом права.

Вирішення потребує питання про джерело, форму вираження юридичних звичаїв міжнародної торгівлі. Вище ми намагалися аргументувати незгоду з поширеним розумінням звичаю як джерела права як сукупності санкціонованих державою звичаєвих правил. Звичаї, які отримали санкцію держави, стають юридичними нормами. Питання про форму їх вираження залишається відкритим. Санкціонування звичаєвих норм, як зазначалось, може здійснюватися шляхом закріплення їх змісту в законодавстві, міжнародному договорі, судовій практиці, тобто в інших формах права. У такому випадку звичай не виступає як формальне джерело права. Як таке звичай функціонує, якщо примусовий захист гарантується державою нормам, що спонтанно виникли і діють у тій чи іншій сфері суспільних відносин. Виходячи з викладеного вище, вважаємо, що під звичаєм як джерелом (формою) права слід розуміти звичаєву поведінку нормативного характеру або, іншими словами, повторювані суспільні відносини, які визнаються державою як безпосереднє джерело правового регулювання певних видів суспільних відносин. У свою чергу, правовий звичай міжнародної торгівлі як джерело міжнародного приватного права – це повторювані міжнародні комерційні відносини, що містять норми, які встановлюють справедливу міру свободи і рівності суб'єктів відносин або порядок виконання певного зобов'язання, і визнані державою як самостійне джерело правового регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.html

Blog

Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого

Содержание