Парламентське видавництво
Вид материала | Документы |
СодержаниеНормативність права |
- В інноваційній економіці україни, 3614.7kb.
- Ослин навчальний посібник до лабораторних занять з фізіології рослин для студентів, 2678.12kb.
- Вивчення російської мови у загальноосвітніх навчальних закладах з навчанням російською, 87.96kb.
- Кового ступеня (Методичні поради) 3-є видання, виправлене І доповнене Редакція 'Бюлетеня, 1857.1kb.
- Навчально-методичний комплекс: 1 Т. В. Ладиченко. Всесвітня історія 11 клас. Підручник., 95.46kb.
- Видавництво Київського національного економічного університету, 9.43kb.
- Україна: політична історія, ХХ – початок ХХІ століття, 29.86kb.
- Видавництво Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, 57.56kb.
- Видавництво Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, 118.45kb.
- Видавництво Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, 81.58kb.
2*
19
чи обов'язком; таке питання здалося б йому настільки ж безглуздим, як і питання, чи є їжа, сон, полювання — право чи обов'язок?»1.
В «Анти-Дюрінзі» Ф. Енгельс зазначає, що в основі політичного панування всюди було виконання якої-небудь суспільної службової функції і що політичне панування було тривалим лише в тому разі, коли воно цю суспільну службову функцію виконувало2. Право, як і держава, виникає, за твердженням Енгельса, з виникненням класів у результаті розподілу праці, виникненням публічної влади. Первісне суспільство, оскільки не має цих ознак (щоправда, влада, існуюча у ньому, характеризується як зачаток державної влади), вирішує всі питання спільно, переважно на основі звичаю. Немає різниці і між правом та обов'язком людини.
Тут впадає у вічі певна ідеалізація первісного суспільства: відсутність протиріч, гармонія суспільних стосунків, улагоджування всіх справ спільно і т. ін. У той же час сам Енгельс говорить про наявність на наипочатковіших стадіях розвитку племінного способу життя суспільних інститутів влади, органів розсуджування: сахемів (вождів), ради племені в ірокезькому роді, яка приймає рішення і розсуджує спори, системи покарань, у тому числі вигнання3, тобто системи влади, хоча і первісної громади4.
Те ж саме спостерігаємо і в грецькому роді: рада, народні збори, яким належить верховна влада, басилей, що має жрецькі й суддівські повноваження5. У кельтів і германців існує вирок6, народні збори зосереджують дійсну владу і разом з тим є судом7. Таких прикладів безліч.
З іншого боку, саме Ф. Енгельс, який не визнає наявності права у первісному суспільстві, дуже широко використовує для характеристики первісного суспільства правові категорії там, де, за його логікою, їм немає місця. Це і «батьківське право із спадкуванням майна дітьми»8, «право усиновлення родом», «право взаємного спадкування», «право обирати і усувати старійшин»9. Навіть більше того. «Важко сказати, — пише Ф. Енгельс, — чи був для автора так званої Першої книги Мой-сея патріарх Авраам власником своїх стад в силу свого права як глава сімейної общини чи може в силу свого становища фактично спадкового старійшини роду»10. Тому здаються принаймні дивними спроби окремих науковців не помічати широкого застосування таких визначень. А. Пер-шіць, зокрема, вважає, що Енгельс згадує право стосовно докласового суспільства тільки в запозичених у І. Бахофена таких словосполученнях, як «материнське право» чи «батьківське право», і що це не означає ви-
1
![](images/310295-nomer-53b87c2b.gif)
гельс Ф. Твори. - Т. 20. - С. 152.
2 Енгельс Ф. Анти-Дюрінг // Маркс К., Енгельс Ф. Твори. - Т. 21. - С. 174.
3 Енгельс Ф. Походження сім'ї, приватної власності І держави. - С. 103- 105.
4 Там само. - С. 107.
5 Там само. - С. 116.
6 Там само. - С. 160.
7 Там само.
8 Там само. - С. 103.
9 Там само. - С 97.
10 Там само. - С. 55.
знання наявності права у древньому суспільстві1. І що цілком очевидно, «норми поведінки в докласовому і додержавному суспільстві не можуть бути віднесені до категорії правових: права ще не було»2.
Але Енгельс виявився настільки «переконливим» у своїй термінології, що багатьох (наприклад, Д. Валєєва) «переконав» у тому, що саме він, Енгельс, визнав існування права у первісних народів3. Наведені вище приклади підтверджують це, нехай навіть несвідоме, визнання.
Однією з обставин, яка ускладнює визнання права в первісному суспільстві, є синкретичність (злиття, нерозчленованість) права і моралі на початкових стадіях розвитку первісного суспільства. Багато хто з дослідників називають їх мононормами. Аналізуючи соціальні норми аборигенів Австралії, О. Артемова виділяє групу норм, які сформувались у суспільній свідомості в готові правила поведінки, мають характер певним чином сформульованих загальнообов'язкових приписів; вони навіюються дітям, молодим людям у вигляді повчань і наставлянь. Часто такі норми суто конкретні, деталізовані. Багато з них мають релігійно-міфологічне обгрунтування і досить жорстко санкціоновані: порушення їх веде до суворого покарання, яке здійснюється окремими особами, що виконують рішення або волю колективу в цілому4. О. Артемова вважає, що хоча такі норми й жорстко санкціоновані, однак не можуть називатись правом5.
На наш погляд, це і є норми права. А релігійио-міфологічна основа не перетворює їх на норми моралі, зважаючи на те, що мораль виступає тут як обгрунтування спрямованості правової регуляції.
Протягом багатьох століть право існувало у формі звичаєвого права, в основі якого лежав звичай як така норма поведінки, яка склалася у результаті багаторазової повторюваності. Д. Валєєв досить докладно аналізує ще висловлену Арістотелем і обгрунтовану Гегелем думку про те, що звичаєве право — це неписане право, воно незалежне від держави, а також «не охоплюється повністю рамками діючого і не може бути зведене тільки до нього. Поряд з тим, що частина норм звичаєвого права санкціонується державою і стає нормами діючого права, залишаються норми, які не отримують санкції держави»6.
Характеристика моделі права та соціальних атрибутів права. Проблема визнання права у первісному суспільстві, як ми переконалися вище, в значній мірі залежить від розуміння сутності права і його ознак, інтерпретації цих ознак,
На нашу думку, про наявність у суспільстві права можна говорити за умови наявності таких правил поведінки, які об'єктивовані і легіти-
1
![](images/310295-nomer-m4f989fa.gif)
этнографии : Сб. статей - М., 1979. - С. 211.
2 Там само. - С. 213.
3 Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса // Правоведение. -
1974. - № 6. - С. 73.
л Артемова О. Ю. Личность и социальные нормы в раннепервобытной общине.-М., 1987. - С. 16.
5 Там само. - С. 17.
6 Валеев Д. Ж. Обычное право и начальные этапы его генезиса - С. 72.
20
21
мовані у суспільстві як правові норми. Соціальними атрибутами права обов'язково мають бути інститути розсуджування (осуду) поведінки членів суспільства.
Йдеться, власне, про ідею, модель права, яка існує в кожному суспільстві і яка в звичайній свідомості ототожнюється з правдою, справедливістю. Таке ототожнення обумовлене розумінням справедливості як основи правопорядку.
Ідеальна модель поведінки як уявлення про належну поведінку, сформовуючись на рівні особи, правового характеру набуває внаслідок об'єктивації і легітимації, тобто отримання незалежного характеру в результаті сприйняття і схвалення суспільством як загальнообов'язкового правила поведінки (процес об'єктивації і легітимації буде розглянутий нижче).
Нормативність права, як належність, необхідність правових норм, відрізняється від нормативності інших соціальних регуляторів лише способами їх реалізації, гарантування, забезпечення. Тобто, якщо необхідність, загальнозначимість будь-яких інших соціальних регуляторів має вияв їх значимості через внутрішню переконаність членів суспільства у їх цінності, то необхідність і загальнозначимість правових норм, окрім цього, має ще й вияв загальнообов'язковості як такої, що грунтується на неможливості та недозволеності іншого, і забезпечується за допомогою спеціальних суспільних правових інститутів: суду, адвока- тури, нотаріату тощо (повторюваність і закони повторюваності, з якими часто в юридичній літературі пов'язується нормативність, є лише побічним «продуктом» загальнообов'язковості). Причому модель права не мас пов'язуватись лише із примусовим велінням, примусовою владністю, тим більше — з каральністю приписів (хоча ця ознака ніколи не може бути остаточно відкинута). Владність є похідною від розуміння належного в праві і від уявлень про механізм здійснення права. Владність, веління, примус характерні для тоталітарної влади, проте переконливих підстав для ототожнення приписів такої влади з правом немає.
Згадане розуміння владності права дозволяє дещо інакше розглядати співвідношення владності, примусу в праві, з одного боку, й моралі — з іншого. Досить часто ці явища зіставляються й аналізуються як однопорядкові, хоча така однопорядковість є спірною.
Якщо владність і примус є невід'ємною характеристикою права, то мораль — це обгрунтування належного в праві, скерованості людської поведінки правом, іншими словами — обгрунтування змісту правових норм, ціннісний критерій права.
Продемонструємо це на конкретному прикладі. Правові системи усіх країн передбачають норми щодо захисту життя і здоров'я особи, включаючи суворі санкції за вбивство чи спричинення тілесних ушкоджень. Ці норми сформувались як правові (набули зовнішньої обов'язковості і нормативності) в результаті моральних уявлень про недопустимість вчинення зазначених дій. В основу цих норм покладені етико-моральні категорії, уявлення щодо цінності людського життя, неприпустимості посягання на нього. Таким чином право стало лише формою, у якій реалізувалися моральні уявлення.
З огляду на викладене можна зробити висновок про наявність права у первісному суспільстві, тобто висновок, протилежний висновку Енгельса.
Така інтерпретація спирається не лише на історичні та етнографічні джерела1, а й на численні дослідження первісного суспільства правознавцями2, зрештою, на теоретичні уявлення про право. І правила поведінки, і інститути розсуджування (осуду) наявні вже на початкових стадіях суспільного співжиття. І це цілком природно, тому що звичай, у тому розумінні, в якому він дійшов до нас і в якому існує, не давав змоги розв'язати всі соціальні колізії, примирити різні інтереси.
Норми обов'язкової (належної) поведінки в докласовій формації найрізноманітніші і стосуються умов залучення особи до виконання суспільних робіт, поведінки в сім'ї (роді), інших суспільних відносин. Підтримуються вони силою влади старійшин, громади, роду, які мають достатньо засобів для примушення додержувати вимог. Ці засоби досить жорсткі (наприклад, вигнання з племені, що прирікало караного на неминучу смерть). Стаття перша «Правди Ярослава», яку історики визнають першим збірником руського феодального права (за Б. Греко-вим, Л. Черепніним, А. Зиміним, її складення датують 1016 p.), закріплює право кровної помсти, що сягає своїм корінням у далеку давнину, і навіть, за обережним висновком А. Зиміна, існує ще у період розпаду первісно-общинного ладу3. Звичаєвими нормами права переповнені перші світові пам'ятки права. Це стосується і «Законів XII таблиць» Хамурапі, і «Салічної Правди», і «Саксонського Зерцала», і багатьох інших джерел.
Історія древніх общин свідчить і про різноманітність форм суспільних інститутів розсуджування як засобів гарантування, реалізації правових норм. Нерідко суду як такого не існувало, а здійсненню покарання, яке досить часто покладалось на потерпілу сторону4, передував процес громадського врегулювання конфлікту (через розсуджування, примирення, поєдинок). М. Тесленко, вказуючи на малорозвиненість судів звичаєвого права в Білорусі у XIX столітті, зазначав, що в багатьох місцевостях про них не знають і що вони застосовуються лише у деяких справах і тільки у формі примирення супротивних сторін5.
На більш високому рівні суспільного розвитку сформовується суд як окремий орган. Про наявність судової влади в древніх общинах можна робити висновок по тому традиційному судовому устрою, який
1
![](images/310295-nomer-53b87c2b.gif)
1984. - № 2. - С. 62-87; Jvfe 3. - С. 88-110. История первобытного общества : Эпоха
первобытной родовой общины. - М., 1986. - С. 223; Кабо В. Р. Первобытная доземле-
дельческая община. - M.f 1986. - С. 148, 154; Токарев С. А. Проблемы общественного
сознания доклассовой эпохи. - М., 1972; та ін.
2 Загоскин Н, П. История права русского народа. - Казань, 1899. - Т.1. - 512 с.
3 Памятники Русского права - М., 1952. - Вып. 1. - С. 74.
4 Кордзая-Самадашвили Н. С. Вопросы ответственности в обычаях и средневеко
вом праве Грузии. - Тбилиси, 1964. - С. 3.
5 Тесленко Н. В. О судоустройстве по обычному праву белорусов // Этнографиче
ское обозрение. - 1893. - № 3. - С, 37.
22
23
![](images/310295-nomer-m4af03030.gif)
Звернімося знову до «Правди Ярослава» і руської общини («громади», «купи», «копи»). Згідно з цілим рядом ЇЇ статей, нарівні з князівським судом діє старовинний общинний суд («свод»). Він складається з дванадцяти «мужей» і вирішує значну кількість справ. Рішення по розшуку злочинця, розкриттю злочину, пошуку вкраденого виконувались спочатку будь-якою особою — «ємцем» (Договір Русі з Візантією 944 року1), а згодом — спеціальною особою: «мечником», князівським слугою, князівським «отроком», судовим агентом. Пізніше общинний суд поступово витискається князівським судом, хоча продовжує існувати, правда, у дещо зміненому вигляді, ще протягом багатьох віків. Перехід від общинного суду до суду володарського (князівського) відбувався у XI — XVI сторіччях. У південно-західній Русі періоду Литовсько-Руської держави вирішальним моментом стало видання 1457 року шляхетської грамоти Казиміра, за якою у сфері суду сходки або ж зовсім виключалися з участі у судовій діяльності, або ж набували значення засобів, що знаходились у розпорядженні загальної (земської) влади та землевласницьких класів2.
Щодо давньої Росії то, за спостереженням М. Ф. Владимирського-Буданова, в цей період община вже давно не мала повного суду3. В той же час на території України судові віча громадян при розслідуванні злочинів та розгляді кримінальних справ, узагальнені через статути, ще довго прагнули користуватись копним правом у повному обсязі, що свідчило про живучість давньоруських традицій4.
Цей невеличкий екскурс в історію підтверджує, що з точки зору історичної дійсності і самої сутності суспільної регуляції визначення суб'єктом творення права будь-кого іншого, крім самого суспільства, є неправомірним (для спрощення викладу ми не торкаємося тут питання про існування права в частині суспільства, окремих стабільних соціальних спільнотах, що буде розглянуто в подальшому). Це пов'язано із розумінням правильності, справедливості суспільного устрою, розумінням народного суверенітету. З огляду на народний суверенітет як вияв самостійності, верховенства, повноти влади народу суспільство здатне до самоуправління, регуляції його життєдіяльності.
Зі становленням цивілізації і формуванням держави суспільство набуває ознак суспільства громадянського, де верховна влада діє в інтересах загального блага і громадяни можуть брати рівну участь в усіх вигодах суспільного життя (Арістотель). Ця верховна влада вважається законною до тих пір, доки існує згода тих, ким ця влада управляє. А народ, як зауважує Хеллоуелл, не дає такої згоди раз і назавжди,
оскільки дарування згоди є безперервний процес. Більше того, згода задумана не як пасивна поступливість, а як активне схвалення1.
Слушною є, на наш погляд, думка Дж. Локка про те, що суспільство передує державі, оскільки воно існує «по природі», і тільки з формуванням держави суверенітет народу добровільно відчужується останнім державі, але ніколи не поглинається державою2. Ця позиція знаходить все більше прихильників у сучасній філософсько-правовій літературі3.
Якщо держава і зникає, суверенітет народу разом з нею не зникає. Саме з суверенітету народу походить його право на самовизначення і створення нової держави, а також, відповідно, здатність і суверенна повноважність народу на формування держави, її органів, на контроль за діяльністю держави, відповідальність її перед суспільством за свою діяльність. Так вважає і 3. Черниловський: «Суспільство може і повинно взаємодіяти з державою і впливати на її політику, зберігаючи за собою верховний суверенітет у відношенні до держави, ЇЇ установ, її відповідальності, призначення на державну службу і усунення з неї»*.
Оскільки суспільство складається з окремих індивідів, то цілком очевидно, що такі їх характеристики, як природний суверенітет, віль-нолюбність, незалежність, також мають враховуватися при визначенні глибинної суті суспільства5.
Ось чому ототожнювати правові норми можливо лише з приписами самого суспільства. Ми можемо визнати правовими тільки такі норми поведінки, які формуються чи схвалюються суспільством (оскільки лише суспільство є єдиним творцем права) і які суспільство «споживає», тобто коли є збіг носія цих приписів з суб'єктом сприйняття цих велінь. Діяльність держави по створенню правових норм має додатковий, субсидіарний характер (докладніше нитання правотворен-ня і ролі держави у цьому процесі розглянемо далі).
Зазначені норми і соціальні атрибути права можна виділити в будь-якому сучасному суспільстві, щоправда, в кожному з них правові системи набувають своєрідної конкретизації через відмінності у їх формуванні і функціонуванні. Це простежується в багатьох площинах: у відмінностях джерел права, особливостях взаємозв'язків права з мораллю і релігією, способах об'єктивації правил поведінки, особливостях прийняття законодавчих норм і легітимації влади, яка їх приймає, зрештою, у відмінностях, пов'язаних з функціонуванням правозасто-совчих і правоохоронних органів.
Звернімося до мусульманського права — шаріату, яке є лише однією із сторін ісламу. Воно засноване не на ідеї прав людини, а на ідеї обов'язків, які на неї покладаються. Але й у мусульманському праві
![](images/310295-nomer-53b87c2b.gif)
2 Хрестоматия по истории русского права / Составитель М. Ф. Владимирский-
Буданов. - Киев; СПб., 1901. - Вып. 2. - С. 29.
3 Там само. - С. 29-30.
4 Гурбик Л. О. Вічові традиції й самоуправління міст середньовічної України //
Актуальні проблеми розвитку міст та міського самоврядування (історія і сучасність) :
Тези міжнар. наук.-практ. конф. (Рівне, 7-9 квітня 1993р.) - Рівне, 1993. - С. 15.
1 Хэллоуэлл Д. X, Моральные основы демократии : Пер. с англ. - М., 1993. - С. 54.
2 Локк Д Сочинения : В 3 т. - М., 1988. - Т. 3 - С. 365.
3 Див.: Гадэ*сиев К. С. Концепция гражданского общества; идейные истоки и ос
новные вехи формирования // Вопр. философии. - 1991. - № 7. - С. 19-34.
4 Черниловский 3. М. Гражданское общество: опыт исследования // Государство и
право. - 1992. - № 6. ~ С. 150.
5 Див.: Мацюк А. Р. Громадянське суспільство - соціальна основа держави, влади і
Демократії // Українське право. - 1995. - С. 25.
24
25
![](images/310295-nomer-7c92973c.gif)
![](images/310295-nomer-m7d1c59b.gif)
Те ж можна сказати й про індуське право, яке є правом індуської общини. Його норми містяться у книгах — шастрах (законодавство і прецеденти не є джерелами права). Усі книги легітимовані суспільством, але авторитет норм, які в них містяться, грунтується не на звичаї, а на повазі до творців — мудреців давніх часів, яким відкрилося бачення суспільного порядку3. Хоча при цьому не відкидається й необхідність підтримки (легітимації) норм індуського права суспільством. Згідно із законами Ману і Яджнавалк'я потрібно відмовитися від додержування правила поведінки, якщо суспільство його не сприймає4.
Особливі відмінності характерні для права Китаю, єврейського права, права Японії та деяких інших правових систем. Але у кожній правовій системі, в праві кожного суспільства можна вичленити власне норми права і соціальні атрибути права (інститути розсуджування, осуду), які відрізняють право від інших соціальних регуляторів поведінки людей.
Існує певне непорозуміння, пов'язане з уявленням про формальну визначеність права. На думку прихильників нормативістського розуміння права, така риса притаманна лише нормам, що містяться у нормативно-правових актах. Скажімо, критиці піддаються норми звичаєвого права з огляду на їх формальну невизначеність, письмову нефіксованість, неоднакове тлумачення тощо. Вони справді не позбавлені таких недоліків. Але робити висновок про їх неправовий характер лише на цій підставі не можна. Арістотель у своїй «Політиці» зазначав, що закони, які грунтуються на звичаї, мають більше значення і стосуються більш важливих справ, ніж закони писані, тож якщо якась правляча особа і здається більш надійною, ніж писані закони, то вона ні в якому випадку не є такою у порівнянні з законами, заснованими на звичаї3. Розвиваючи цю думку, Гегель писав: «Навіть звичаєве право —
оскільки лише звірі мають закон у вигляді інстинкту і лише люди володіють ним за звичкою — містить момент, який полягає в тому, що воно існує як думка і що його знають. Відмінність норм звичаєвого права від законів полягає лише у тому, що знання цих законів права суб'єктивне і випадкове, тому вони для себе менше визначені і всезагальність думки в них помутнена, до того ж знання права в тому чи іншому його аспекті, та й взагалі, є лише випадкове надбання небагатьох»*.
Право існувало в неписьмових формах досить довгий період. Лише зі створенням писемності правові норми продовжили життя в письмових актах (правдах, закогіах, зерцалах тощо), хоча досить часто письмова й неписьмова форми права йдуть паралельно й донині.
Цікаво простежити цей процес на прикладі кодифікації звичаєвого права в країнах Африки — і з точки зору ЇЇ, як більш пізньої, і такої, на якій позначились вплив традиційних принципів суспільного регулювання та рівень писемності народів Африки. Більшість кодексів та інших кодифікованих актів африканських країн створені шляхом запису традиційних правових звичаїв, що склалися у глибокій древності та існували до кодифікації в усній формі. З метою їх встановлення нерідко створювались правові комісії, які складалися із знавців традиційного права та суддів, проводились опитування інформаторів — знавців місцевих звичаїв, використовувалися судова практика, опис правових норм в етнографічних працях, записки місіонерів, мандрівників. Подібні свідоцтва — інколи єдині письмові документи доколоніального минулого, і тому вони набувають особливої цінності. В епоху європейської колонізації у багатьох районах Африки руйнувались царства, гинули міста і центри торгівлі, занепадала попередня структура суспільства. Записки мандрівників зберігають безцінні дані про життя зниклих цивілізацій і, зокрема, про створені ними правові системи2.
Доцільно наголосити, що в основі розуміння соціальної регуляції у суспільстві лежить буття людей, усвідомлене, детерміноване умовами співжиття (зіткненням їх інтересів і потреб, необхідністю упорядкування цих інтересів і потреб). Тим самим соціальна регуляція кардинально відрізняється від простої причинності руху матерії неживої природи, саморегуляції та наявності лише первинних елементів психіки у тваринному світі. Зіткнення інтересів і потреб людей ще на самих ранніх стадіях розвитку суспільства викликали потребу правової регуляції, упорядкування поведінки людей, оскільки інші соціальні регулятори не могли виконати функцію належного регулювання.
Логіка формування права, правових норм з точки зору впливу свідомості на цей процес полягає у тому, що ідеї поведінки людей у суспільстві виникають на рівні індивідуальної свідомості, здобуваючи згодом поширення у суспільстві і визнання як загальнообов'язкових (нормативних). Таким чином вони об'єктивуються (визнаються,
![](images/310295-nomer-53b87c2b.gif)
2 Всеукраинские ведомости, - 1996. - 13 февраля.
3 Давид Р. Основные правовые системы современности. - С. 408-409.
4 Там само. - С. 410.
5 Аристотель. Сочинения : В 4 т. - М, 1983. - Т. 4. - С. 482.
1 Гегель Г. В. Ф. Философия права. - С. 63.
2 Синицына И. Е. Обычай и обычное право, в современной Африке : История изу
чения. Кодексы обычного права. - М., 1978. - С. 108.