А. Г. Кучерена адвокатура второе издание, переработанное и дополненное Допущено Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской Федерации в качестве учебник

Вид материала

Учебник

Содержание Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина Третий признак Четвертый признак Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина Пятый признак Шестой признак Седьмой признак Восьмым признаком Девятый признак Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина 50 Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина

Подобный материал:

• С. В. Дьякова стоматология детского возраста издание пятое, переработанное и дополненное, 7200.9kb.
• Б. Л. Еремина Второе издание, переработанное и дополненное Рекомендовано Министерством, 7882.78kb.
• Е. Ф. Жукова Второе издание, переработанное и дополненное Редактирование Министерством, 8799.45kb.
• Н. Е. Булыгин дендрология 2-е издание. Переработанное и дополненное допущено Государственным, 5091.23kb.
• А. П. Садохин концепции современного естествознания второе издание, переработанное, 7700.14kb.
• Учебник 3-е издание, переработанное и дополненное, 10138.23kb.
• Э. М. Коротков Исследование систем управления учебник, 2656.71kb.
• Л. М. Клячкин М. Н. Виноградова физиотерапия издание второе, переработанное и дополненное, 2850.23kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11433.24kb.
• Учебник издание пятое, переработанное и дополненное проспект москва 2001 Том 3 удк, 11230.01kb.

§ 3. Понятие и признаки адвокатской деятельности

Вопрос о природе адвокатской деятельности не является новым для российской правовой науки. Обобщение различных точек зрения по данному вопросу показывает, что основной камень преткновения, не позволяющий исследователям прийти к единому мнению, — это пози­ция в отношении того, является ли адвокатская деятельность публич­ной, осуществляют ли адвокаты отдельные полномочия государства по выполнению его функции в сфере обеспечения прав личности. В об­щих чертах обозначенные вопросы затрагивались нами выше в связи с определением понятия науки об адвокатуре, ее предмета и методов.

Два противоположных взгляда на проблему рассматривал, в част­ности, А.Ф. Кони. Один — защита есть общественное служение, адво­кат — не слуга своего клиента, он бескорыстен в материальном отноше­нии и независим в своих убеждениях. Второй — адвокат есть произво-

ель _труда, составляющего известную ценность, оплачиваемую эк-

ивалентом в зависимости от тяжести работы и способности

ботника, _он служит ближайшим интересам клиента, не заглядывая

далекий горизонт общественного блага'.

И сейчас правоведы высказывают различные мнения по этому во­просу. Встречаются основанные на устаревших законодательных поло­жениях суждения, что коллегии адвокатов есть добровольные объеди­нения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и относятся к некоммерческим организациям, поскольку не преследуют в качестве основной цели извлечение прибыли и не распределяют полученную прибыль между участниками². Часть же российских адвокатов высту­пают категорически против тезиса о том, что адвокатура служит госу­дарственным и общенародным интересам, считая, что такая позиция наносит вред правосудию³. Некоторые полагают, что в условиях ры­ночной экономики услуги, оказываемые адвокатами, превратились в обычный продукт, подлежащий реализации, сбыту, продвижению на рынке аналогичных услуг⁴.

Однако признание адвокатских объединений некоммерческими ор­ганизациями (ст. 22 Федерального закона об адвокатской деятельно­сти и адвокатуре), а адвокатов — независимыми правозащитниками со­всем не означает, что на адвокатуру и адвокатов не могут быть возложе­ны публично-правовые обязанности. Осуществление публично-право­вых функций не является монополией органов государственной власти или местного самоуправления. Отдельные негосударственные структуры также могут наделяться такими функциями. Это, например, политические партии, нотариат, неправительственные правозащитные организации или адвокатура. Включение в систему публичной власти негосударственных образований призвано создать эффективный меха­низм контроля со стороны общества за деятельностью государства.

При этом государство гарантирует определенным категориям граж­дан получение квалифицированной юридической помощи, возлагая на адвокатов обязанность оказать ее бесплатно, с последующим возмеще-

См.: Кони А.Ф. Избранные произведения. М.,' 1956. С. 55—56.
л Пр^окУР⁰Р Московской области против «Второй коллегии адвокатов Москов­
ок области» // Российская юстиция. 2000. № 3. С. 57-61; Смирнов В. Закон об адвока-
^Уре₃^надо принять незамедлительно // Российская юстиция. 1999. № 5. С. 12.
С =;к Трунов И., Трунова Л. Адвокатская тайна // Российская юстиция. 2001. № 5.

Мож Пухова Т. Российская адвокатура серьезно больна, но выздоровление воз-

«но // Российская юстиция. 1999. № 8. С. 24-26.

40 Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина

нием из средств бюджета. В таком случае оказание квалифицирован­ной юридической помощи является уже не правом, а обязанностью ад­воката, связанной с осуществлением государством защиты прав и сво­бод человека и гражданина.

В целях доступности для населения юридической помощи и содей­ствия адвокатской деятельности органы государственной власти обес­печивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финан­сирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую по­мощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных россий­ским законодательством, а также при необходимости выделяют адвокатским образованиям служебные помещения и средства связи.

Эти особенности правового статуса адвокатуры мы называли выше, при формулировании понятия адвокатуры. Нашли они отражение и в дефинициях, используемых другими авторами¹.

Законодательно закрепленное понятие адвокатской деятельности не только представляет научно-теоретический интерес, но и имеет оп­ределенные последствия для практики правового регулирования. Чет­ко закрепленное понятие адвокатской деятельности дает основания для введения требований, предъявляемых к ее субъектам и процессу ее осуществления. Несоблюдение этих требований влечет определенные меры ответственности.

С принятием Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре споры по поводу публичного характера адвокатской дея­тельности и осуществления адвокатурой своих функций разрешились. Пункт 1 ст. 1 указанного Закона содержит легальное определение по­нятия «адвокатская деятельность»: «Адвокатской деятельностью яв­ляется квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в по­рядке, установленном настоящим Федеральным законом, физическим и юридическим лицам... в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию». В данной статье со всей оп­ределенностью указывается на цели осуществления адвокатской дея­тельности — защита прав, свобод и интересов физических и юридиче­ских лиц, а также обеспечение доступа к правосудию, т.е. именно на те государственные полномочия, которые переданы адвокатуре для реа­лизации функции государства.

¹ См., например: Галоганов А. Адвокатура России сегодня // Российская юстиция: 2000. № 9. С. 29.


§ 3. Понятие и признаки адвокатской деятельности

Публичный характер адвокатской деятельности косвенно _ер_ЖДается и ст. 3 Закона, отразившей в определении понятия лвокатура» ее принадлежность к институтам гражданского общест­ве входящим в систему органов государственной власти. Положе­ния данной статьи формулируют те необходимые признаки института адвокатуры (в частности, ее принципы), без которых осуществление публичной деятельности было бы невозможным: законность, незави­симость, профессионализм, корпоративность и др.

Итак, на основании действующего законодательства и с учетом тен­денций и потребностей совершенствования механизма защиты прав и свобод человека и гражданина в рамках учебной дисциплины об адво­катуре можно дать следующее определение понятию «адвокатская дея­тельность», несколько отличающееся от законодательно закреплен­ного:

Адвокатской деятельностью является публичная непредприни­мательская деятельность по оказанию квалифицированной юриди­ческой помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечения доступа к правосудию, осуществляемая лицами, получившими статус адво­ката в порядке, установленном действующим законодательством, и объединенными в профессиональное сообщество, являющееся неза­висимым самоуправляющимся институтом гражданского общества.

Из данного определения вытекают основные признаки адвокатской деятельности.

1. Первый признак — это цель осуществления адвокатской дея­тельности: защита прав, свобод и интересов физических и юридиче­ских лиц, обеспечение доступа к правосудию лиц, считающих, что их права, свободы и интересы нарушены.

Мы отметили, что охрана и защита прав, свобод и интересов физи­ческих и юридических лиц — одна из функций государства, отдель­ные полномочия по осуществлению которой переданы адвокатуре как институту гражданского общества. Независимые друг от друга и са­мостоятельные институты — государство и гражданское общество — ^тем не менее находятся в тесном взаимодействии. Индивидуальные интересы отдельных частных субъектов права зачастую переплетают-^{ся с} интересами всего гражданского общества в целом и с публичны-' ^и интересами государства. Осуществление функции защиты прав, ооод и интересов физических и юридических лиц поэтому является Днои из задач государства, эффективность выполнения которой по-

42 Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина

§ 3. Понятие и признаки адвокатской деятельности 43


зволяет считать государство правовым, социальным, демократи­ческим.

Таким образом, значение защиты прав, свобод и интересов физиче­ских и юридических лиц перестает быть важным только с точки зрения охраны индивидуальных, частных интересов этих физических и юри­дических лиц и приобретает публичную значимость.

С учетом этого цель адвокатской деятельности следует определять не только как защиту частных прав физических и юридических лиц, но и как защиту публичных интересов государства и общества в целом. Адвокатура как институт гражданского общества, осуществляющий переданные ему государством полномочия по выполнению одной из его функций, сочетает в качестве целей своей деятельности защиту и частных, и публичных интересов, а не противопоставляет эти интересы друг другу.

2. Из целей осуществления адвокатской деятельности вытекает ее второй признак — публичный характер адвокатской деятельности. Адвокатура осуществляет полномочия по исполнению одной из важ­нейших функций государства — защита субъективных прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц. Адвокатская дея­тельность, таким образом, приобретает свойство публичности.
   
3. Третий признак — законность осуществления адвокатской дея­тельности. Это означает, что адвокатская деятельность должна осуще­ствляться при неуклонном соблюдении предписаний правовых норм. Недопустимо достижение целей и задач адвокатуры с применением не­законных методов и средств.
   
4. Четвертый признак адвокатской деятельности — сфера ее осу­ществления. Традиционно под осуществлением адвокатской дея­тельности подразумевают защиту нарушенных или оспариваемых прав граждан и организаций. Большая часть работы адвоката прохо­дит в судебных и иных юрисдикционных органах, рассматривающих и разрешающих споры между гражданами, юридическими лицами, государственными и негосударственными органами и организа­циями.
   

Действительно, в сфере так называемой спорной юрисдикции (при рассмотрении разнообразными юрисдикционными органами споров по поводу субъективных прав) адвокатская деятельность проистекает в формах:

— представления интересов доверителя в конституционном, граж­данском, административном, уголовном судопроизводстве;

— представления доверителя в разбирательстве дел в третейском
международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах

разрешения конфликтов;

— представления интересов доверителя в судах и правоохрани­
тельных органах иностранных государств, международных судебных

ганах, _если иное не установлено законодательством иностранных го­сударств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договора­ми Российской Федерации;

— представления доверителя в исполнительном производстве, а
также при исполнении уголовного наказания.

Однако с принятием Федерального закона об адвокатской деятель­ности и адвокатуре четко определилась и еще одна сфера адвокатской деятельности — бесспорная юрисдикция. Даже без возникновения спо­ра относительно права адвокат может оказывать юридическую по­мощь, например, гражданам по семейным, наследственным, жилищ­ным вопросам, а также юридическим лицам и индивидуальным пред­принимателям по вопросам ведения хозяйственной деятельности в области гражданского оборота (гражданский оборот — участие физи­ческих и юридических лиц, а также в случаях, определенных законода­тельством Российской Федерации, субъектов Федерации, муници­пальных образований, в имущественных и связанных с ними личных неимущественных отношениях, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников), произво­дить правовое сопровождение сделок и т.п.

В сфере бесспорной юрисдикции адвокатская деятельность может осуществляться в виде:

• дачи консультаций и справок по правовым вопросам как в уст­ной, так и в письменной форме;
  
• составления заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;
  

- представления доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

представления доверителя в органах государственной власти,

Государственных органах иностранных государств, если иное не ус-

новлено законодательством иностранных государств, уставными до-

Ументами международных судебных органов и иных международных

у анизаций или международными договорами Российской Феде-

44 Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина

— выступления в качестве представителя доверителя в налоговых
правоотношениях, и т.д.

Адвокат вправе также оказывать иную юридическую помощь.

5. Пятый признак адвокатской деятельности — ее содержание, т.е.
совершаемые адвокатами предусмотренные законодательными актами
действия.

В соответствии с п. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатской дея­тельности и адвокатуре адвокат при осуществлении адвокатской дея­тельности вправе:

• собирать сведения, необходимые для оказания юридической по­мощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные доку­менты от органов государственной власти, органов местного само­управления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
  
• опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
  
• собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном российским законодательством;
  
• привлекать на договорной основе специалистов для разъясне­ния вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
  
• беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в пери­од его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
  
• фиксировать (в том числе с помощью технических средств) ин­формацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
  
• совершать иные действия, не противоречащие законодатель­ству РФ.
  

6. Шестой признак — осуществление адвокатской деятельности
специальными субъектами (легализованный характер).

Адвокатская деятельность в России осуществляется адвокатами — лицами, получившими в установленном Федеральным законом об ад­вокатской деятельности и адвокатуре порядке статус адвоката и право


§ 3. Понятие и признаки адвокатской деятельности

_таКую деятельность. Адвокат является независимым советником по правовым вопросам.

Реестр адвокатов субъекта Федерации (региональный реестр) ве­ся _территориальным органом федерального органа исполнитель­ной власти в области юстиции — Министерства юстиции РФ. Террито­риальный орган Министерства юстиции РФ ежегодно не позднее 1 февраля направляет в адвокатскую палату копию регионального рее­стра. О внесении изменений в региональный реестр территориальный орган юстиции уведомляет адвокатскую палату соответствующего субъекта Федерации в 10-дневный срок со дня внесения указанных из­менений. Порядок ведения региональных реестров определяется Ми­нистерством юстиции РФ.

При осуществлении адвокатской деятельности все адвокаты обла­дают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, в какой реестр внесены сведения о них.

7. Седьмой признак, вытекающий из предыдущего и тесно с ним свя­занный, — профессионализм адвокатской деятельности.

Понятие профессиональной деятельности в российской правовой литературе раскрывается применительно к юристам следующим обра­зом: «Любой вид деятельности... должен осуществляться именно про­фессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми. ...Признак профессионализма дея­тельности означает: осуществление деятельности по принятым мето­дикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмезд-ность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу»¹.

Профессионализм адвокатской деятельности обеспечивается опре­деленными требованиями к лицу, желающему стать адвокатом: он дол­жен иметь высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении, либо ученую степень по юридической специальности; иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажиров­ку в адвокатском образовании в сроки, установленные законом. Кроме того, лицо, претендующее на получение статуса адвоката, должно ус­пешно сдать квалификационный экзамен, после чего квалификацион-

^ад комиссия при адвокатской палате субъекта Федерации принимает Решение о присвоении ему статуса адвоката. Эти достаточно строгие

Реоования оправданны, поскольку призваны обеспечить высокое ка-

Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. М., 1997. С. 4—10, 36.

46 Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина

§ 3. Понятие и признаки адвокатской деятельности

47


чество оказываемой адвокатами юридической помощи и служить за­щите прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц. Профессионализм адвокатов гарантируется подконтрольностью их деятельности.

8. Восьмым признаком адвокатской деятельности является незави­симость адвоката при ее осуществлении.

Адвокат в своей работе руководствуется Конституцией РФ, Феде­ральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, другими федеральными законами, нормативными актами Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующими адво­катскую деятельность, а также принимаемыми в пределах полномочий законами и иными нормативными актами субъектов РФ.

Признак независимости адвокатской деятельности является логич­ным следствием принципа независимости адвокатуры как института гражданского общества и выражается в том, что органы государствен­ной власти и местного самоуправления не вправе вмешиваться в дея­тельность адвоката, за исключением случаев, когда эта деятельность противоречит законодательству РФ. В соответствии со ст. 18 Феде­рального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре вмешатель­ство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с за­конодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвока­та) за выраженное им при осуществлении своей деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет ус­тановлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Независимость адвоката, таким образом, означает не абсолютную произвольность и бесконтрольность, а недопустимость вмешательства кого бы то ни было в его деятельность и самостоятельность принятия им решения.

Адвокат не подчинен никаким посторонним влияниям, но свободен исключительно в рамках действующего законодательства и ограничен волей доверителя, права, свободы и интересы которого он защищает. Адвокат не вправе при осуществлении адвокатской деятельности пре­следовать личную выгоду или поступать во благо своих собственных интересов, а также интересов своих близких, родственников.

Независимость адвокатской деятельности обеспечивается рядом установленных Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре ограничений. Так, адвокат не вправе принимать от лица, об-

вшегося _{к нем}у за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

— имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с дове-
ителем, отличный от интереса данного лица;

— участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбит-
посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, спе­
циалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или
свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетен­
ции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

• состоит в родственных или семейных отношениях с должност­ным лицом, которое принимало или принимает участие в расследова­нии или рассмотрении дела данного лица;
  
• оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которо­го противоречат интересам данного лица;
  
• занимает по делу позицию вопреки воле доверителя, за исклю­чением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора довери­теля.
  

Кроме того, адвокат не может делать публичные заявления о дока­занности вины доверителя, если тот ее отрицает. Запрещается также негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

9. Девятый признак адвокатской деятельности — исключитель­ность.

Данный признак тесно связан с признаком независимости и заклю­чается в том, что адвокат при осуществлении своей деятельности не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме науч­ной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также зани­мать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности.

Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта РФ, Федераль­ной палате адвокатов РФ, общероссийских и международных общест­венных объединениях адвокатов.

Ю. Десятый признак — осуществление адвокатской деятельности

°Д собственную ответственность адвоката. Адвокат обязан нести не-

агоприятные последствия в случае нарушения им требований зако-

Дательства или предоставления некачественной адвокатской услуги.

48 Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина

§ 3. Понятие и признаки адвокатской деятельности

49


В соответствии с п. 2 ст. 7 Федерального закона об адвокатской дея­тельности и адвокатуре за неисполнение либо ненадлежащее исполне­ние своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответствен­ность, предусмотренную этим Законом. Любое лицо, считающее, что его права были нарушены адвокатом при выполнении им своих про­фессиональных обязанностей, может обратиться в суд за защитой на­рушенных прав.

Как разновидность ответственности адвоката можно рассматри­вать предусмотренную ст. 17 данного Закона возможность прекраще­ния статуса адвоката по основаниям, связанным с ненадлежащим ис­полнением им своих профессиональных функций. Такая мера приме­няется по следующим основаниям:

• вступление в законную силу решения суда о признании адвока­та недееспособным или ограниченно дееспособным;
  
• отсутствие в адвокатской палате в течение установленного зако­ном срока сведений об избрании адвокатом формы адвокатского обра­зования, а также сведений о том адвокатском образовании, учредите­лем (членом) которого является адвокат;
  
• совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры;
  
• неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неиспол­нение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;
  
• вступление в законную силу приговора суда о признании адво­ката виновным в совершении умышленного преступления;
  
• установление недостоверности сведений, представленных в ква­лификационную комиссию.
  

Решение о прекращении статуса адвоката принимает совет адвокат­ской палаты того субъекта РФ, в региональный реестр которого внесе­ны сведения об этом адвокате. Это решение может быть обжаловано в суд.

Территориальный орган юстиции, располагающий сведениями об обстоятельствах, являющихся основаниями для прекращения статуса адвоката, направляет представление о прекращении статуса адвоката в адвокатскую палату. Если совет адвокатской палаты в месячный срок со дня поступления соответствующего представления не принял реше­ние о прекращении статуса адвоката в отношении данного лица, терри­ториальный орган юстиции вправе обратиться в суд с заявлением о прекращении статуса адвоката.

Ответственность в виде прекращения статуса адвоката близка по оей природе к дисциплинарной, поскольку налагается, за редким ис­ключением, не судом, а органами адвокатского сообщества.

Адвокат несет также гражданско-правовую ответственность перед оверителем в соответствии с действующим законодательством. Статья 19 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвока­туре предусматривает возможность страхования риска ответственно­сти адвоката. Он осуществляет страхование риска своей профессио­нальной имущественной ответственности за нарушение условий за­ключенного с доверителем соглашения об оказании юридической по­мощи.

Установление ответственности адвокатов за соответствие осущест­вляемой ими адвокатской деятельности требованиям законодательст­ва служит реальным стимулом надлежащего исполнения ими своих обязанностей и действенной гарантией полного и точного соблюдения прав и охраняемых законом интересов граждан, юридических лиц, го­сударства и общества при осуществлении адвокатской деятельности.

Уголовная ответственность адвоката в случае совершения им пре­ступления наступает при соблюдении определенных условий, которые могут быть отнесены к понятию юридического иммунитета, или, как это обозначено в УПК РФ, к особенностям производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц. Уголовное дело в отно­шении адвоката может быть возбуждено не иначе, как прокурором с со­гласия судьи районного суда по месту совершения деяния, содержаще­го признаки преступления (п. 10 ст. 448 УПК РФ).

11. И, наконец, одиннадцатый признак адвокатской деятельности — это ее некоммерческий характер.

В соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона об адвокатской дея­тельности и адвокатуре адвокатская деятельность не является пред­принимательской, т.е. не имеет коммерческого характера и не пресле­дует цели извлечения прибыли.

Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения, заключаемого между адвокатом и доверителем.

Адвокат выступает в качестве представителя или защитника дове­рителя в судопроизводстве, а также представляет его интересы в орга­нах государственной власти и местного самоуправления, в отношениях ^с физическими лицами только на основании договора поручения. Иные виды юридической помощи адвокат предоставляет по договору возмездного оказания услуг. Вопросы заключения и расторжения со­глашения об оказании юридической помощи регулируются ГК РФ с



51
50 Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина

изъятиями, предусмотренными Федеральным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре.

В силу прямого указания этого Закона существенными условиями соглашения между адвокатом и доверителем являются:

1. указание адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) испол­нение поручения в качестве поверенного (поверенных), а также его (их) принадлежности к адвокатскому образованию и адвокатской па­лате;
   
2. предмет поручения;
   
3. условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь;
   
4. порядок и размер компенсации расходов адвоката (адвокатов), связанных с исполнением поручения;
   
5. размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), при­нявшего (принявших) исполнение поручения.
   

Право адвоката на вознаграждение и компенсацию расходов, свя­занных с исполнением поручения, не может быть переуступлено треть­им лицам без специального согласия на то доверителя.

Несмотря на то что деятельность адвоката имеет некоторые сход­ные признаки с предпринимательской деятельностью (ее осуществле­ние на основании соглашения с доверителем; определение размера воз­награждения по соглашению сторон; осуществление адвокатской дея­тельности под собственную гражданско-правовую ответственность ад­воката), адвокатская деятельность не может считаться коммерческой, поскольку это противоречит самой ее сущности как публичной дея­тельности, осуществляемой в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, общества и государства. Адвокатская деятельность, правоохранительная по своей сути, невозможна на усло­виях частноправовых отношений, так как она реализуется в рамках публичных правоотношений, лишенных коммерческого характера.

Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре в то же время содержит ряд положений, подчеркивающих непредпринима­тельский характер адвокатской деятельности.

Во-первых, вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением по­ручения, не являются доходом, прибылью адвоката, поступающей в полное его распоряжение. Они подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечисле­нию на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены соглашением. За счет получаемого вознаграж-

§ 3. Понятие и признаки адвокатской деятельности

ния _ад_Вокат отчисляет средства на общие нужды адвокатской пала­ты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конферен­цией) адвокатов или соответствующего адвокатского образования; на страхование профессиональной ответственности, на иные расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

Во-вторых, в случаях, определенных законодательством, возможно оказание юридической помощи адвокатом гражданам РФ бесплатно. Размер вознаграждения адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, пред­варительного следствия, прокурора или суда, и порядок компенсации адвокату, оказывающему юридическую помощь гражданам РФ бес­платно, устанавливаются Правительством РФ. Размер дополнитель­ного вознаграждения, выплачиваемого в этих случаях адвокату за счет средств адвокатской палаты, определяется ежегодно собранием (кон­ференцией) адвокатов.

Все рассмотренные признаки адвокатской деятельности взаимно дополняют друг друга и при ее характеристике должны рассматривать­ся в комплексе, в неразрывном единстве. Только совокупность всех этих признаков позволяет считать деятельность адвокатской.

Стоит обратить внимание на то, что зачастую полномочия, данные адвокатам в соответствии с законодательством, могут выполнять и иные лица при осуществлении ими своей профессиональной деятель­ности. Речь в данном случае идет о сотрудниках юридических фирм, бюро и центров, оказывающих правовые услуги гражданам и юридиче­ским лицам, о юрисконсультах предприятий и организаций и т.д. Явля­ется ли осуществляемая ими деятельность адвокатской? Ведь они вправе давать справки и консультации по правовым вопросам, пред­ставительствовать в суде. Ответ на данный вопрос содержит Феде­ральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре. В силу пря­мого указания п. 3 ст. 1 указанного Закона не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая: работниками юри­дических служб юридических лиц, а также работниками органов госу­дарственной власти и органов местного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а так­же индивидуальными предпринимателями; нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые зако­ном специально уполномочены на ведение своей профессиональной Деятельности. Не осуществляют адвокатскую деятельность также ор-^НЬ1 и лица, которые представительствуют в силу закона.

52

Глава 1. Наука об адвокатуре. Адвокатура как учебная дисциплина

§ 4. Взаимосвязь науки об адвокатуре с другими науками

53


То, что деятельность вышеуказанных лиц не может считаться адво­катской, вполне обоснованно, поскольку при ее осуществлении данны­ми лицами не соблюдается ряд признаков адвокатской деятельности: профессионализм, независимость, исключительный характер (по­скольку указанные лица продолжают осуществлять свою основную деятельность).