1. нормы гк РФ (Главы 44-45)

Вид материала

Подобный материал:

ПОИБ Л 31-03-2009

§5. Банковская тайна

5. 1. Источники права о банковской тайне

Основными источниками права о банковской тайне являются:

1. нормы ГК РФ (Главы 44-45);

2. отдельные нормы законов - УК РФ (ст.183), УПК РФ (ст.127), Таможенный Кодекс (ст. 16, 163, 167, 186); Федеральный закон от 03.02.1996 Г. "О банках и банковской деятельности" (ст. 26); Закон РФ "Об основах налоговой системы в РФ" (ст.А, 15); Закон РСФСР "О государственной налоговой службе" (ст. 7); Закон РФ "О федеральных органах налоговой полиции" (ст. 9, ); ФЗ "О счетной палате РФ" (ст. 2, 9, 12, 13) и др.;

3. подзаконные нормативные правовые акты - Указы Президента РФ № 1006 от 23.05.1994 г., № 1226 от 14.06.1994 г. и др.;

4. судебная практика;

5. международные договоры и соглашения.

5.2. Объекты и субъекты права на банковскую тайну

Сегодня в законодательстве РФ и среди юристов нет единого пони мания в отношении понятия и содержания банковской тайны. Одни считают ее специфическим видом коммерческой тайны (хотя различаются по числу субъектов и порядку защиты их прав и законных интересов), другие относят ее к разновидностям служебной тайны (хотя различаются по составу субъектов и порядку установления объектов права).

В соответствии с гражданским законодательством РФ коммерческая и служебная тайна должна защищаться одинаково (в силу их упоминания в одной статье ГК РФ - СТ. 139), а банковская тайна имеет свои отличия и свой специфический порядок охраны и защиты (ст.857 ГК РФ). При этом понятие банковской тайны в ст. 26 ФЗ "О банках и банковской деятельности" значительно шире содержания п. 1 ст. 857 ГК РФ, что требует приведения статьи закона в соответствии с требованием ГК РФ. В соответствии же с уголовным законодательством преступления в отношении уже коммерческой и банковской тайн имеют одинаковые составы и одни и те же нормы возможной ответственности (в силу их упоминания в одной статье УК РФ - ст. 183), а отличия в правовой защите имеет служебная тайна (ст., 155 УК РФ).

Право на банковскую тайну выступает самостоятельным объектом права. Банковская тайна является отдельным видом конфиденциальной информации как информации с ограниченным доступом. Для законодательного регулирования правоотношений в этой сфере и устранения существующих противоречий необходим специальный федеральный закон "О банковской тайне.

Банковская тайна - защищаемые банками и иными кредитными организациями сведения о банковских операция по счетам и сделкам в интересах клиентов, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов, а также сведения о клиентах и корреспондентах, разглашение которых может нарушить их право на неприкосновенность частной жизни.

Основные объекты банковской тайны определены в законе и к ним относятся:

1. тайна банковского счета - сведения о счетах клиентов и корреспондентов и действиях с ними в кредитной организации (о расчетном, текущем, бюджетном, депозитном, валютном, корреспондентском и т.п. счете, об открытии, закрытии, переводе, переоформлении счета и т.п.);

2. тайна операций по банковскому счету - сведения о принятии и зачислении поступающих на счет клиента денежных средств, о выполнении его распоряжений по перечислению и выдаче соответствующих сумм со счета, а также про ведении )других операций и сделок по банковскому счету, предусмотренных договором банковского счета или законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами, обычаями делового оборота.

Попытки распространить режим тайны на все банковские операции, противоречат ст. 857 ГК РФ, где в п. 1 говорится лишь о тайне операции по счету клиента;

3. тайна банковского вклада - сведения о всех видах вкладов клиента в кредитной организации (срочные, до востребования, в пользу третьих лиц, либо на иных условиях, предусмотренных публичным договором банковского вклада).

В действующем законодательстве, в частности, в законе РФ «О федеральных органах налоговой полиции» (ст.10) используется понятие «тайна сведений о вкладах физических лиц», которое входит в понятие «тайна банковского вклада» и «банковская тайна). При принятии закона «О банковской тайне это должно быть учтено через внесение поправок в другие законы;

4. тайна частной жизни клиента или корреспондента сведения о клиенте или корреспонденте, составляющие его личную, семейную тайну и сохраняемые законом как персональные данные этого клиента или корреспондента.

По-видимому нельзя согласиться с попытками расширительного толкования тайны сведений о клиенте распространить режим тайны на любые сведения о клиенте и в отношении юридических лиц. Закон устанавливает перечень сведений, не подлежащих отнесению к коммерческой тайне, среди которых есть сведения, необходимые юридическому лицу для заключения с кредитной организацией договора банковского счета (вклада). Точно также неправомерно требовать охраны и защиты сведений о клиенте, являющихся общеизвестными и ранее общедоступными.

Основными субъектами права на банковскую тайну являются владельцы и пользователи банковской тайны.

Владельцы банковской тайны (далее владельцы) - клиент или корреспондент (физическое или юридическое лицо), доверивший банку и иной кредитной организации сведения, которые могут составлять банковскую тайну и их наследники.

Пользователи банковской тайны (далее пользователи) - лица, которым сведения, составляющие банковскую тайну, были доверены или стали известны в связи с выполнением ими служебных обязанностей, либо были получены ими добросовестно и на законных основаниях.

К пользователям относятся:

1. банки и иные кредитные организации (в т.ч. иностранные, действующие на территории РФ), которым клиент или корреспондент доверил сведения, составляющие банковскую тайну;

2. Центральный банк РФ (Банк России), получающий сведения, составляющие банковскую тайну, в ходе выполнения предписанных федеральным законом функций по

регулированию, контролю и надзору за банковской деятельностью;

3. государственные органы, должностным лицам которых банковская тайна может быть предоставлена исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных законом.

В соответствии с п. 2 ст. 857 ГК РФ перечень таких государственных органов и случаев представления им банковской тайны, а также порядок ее представления должны быть определены только федеральным законом, а не каким-либо подзаконным нормативным правовым актом. В ФЗ "О банках и банковской деятельности" (ст. 26) определен исчерпывающий перечень государственных органов, имеющих доступ к банковской тайне:

а) суды и арбитражные суды (судьи) - любой суд ( конституционный, гражданский, административный, уголовный) любой инстанции федерального или регионального подчинения (уставной-конституционный суд субъекта РФ), в т.ч. специализированные суды; любой из судей этих судов, в т.ч. мировой судья как судья общей юрисдикции субъекта РФ. Не относятся к субъектам права на банковскую тайну третейские суды и их судьи (арбитры), в т.ч. Международного коммерческого арбитражного суда и Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ; Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ и ее 'члены; присяжные и ;арбитражные заседатели;

б) счeтиая палата РФ - в отношении сведений об использовании федеральных бюджетных средств;

в) органы государственной налоговой службы - в отношении сведений, предоставляемых по истечении отчетного периода в обязательном порядке в установленный срок (или в 15-дневный срок по запросу налогового органа) кредитной организацией, а также об открытии клиентами расчетного или иного счета (в 5-дневный срок);

г) федеральные органы налоговой полиции - (по их запросам);

д) таможенные органы РФ при проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности лиц, перемещающих товары и транспортные средства через таможенную границу РФ, а также таможенных брокеров и иных лиц, осуществляющих деятельность, контроль за которой возложен на таможенные органы;

е) органы предварительного следствия - при наличии возбужденного уголовного дела, находящегося в производстве у следователя (прокуратуры, органов внутренних дел, ФСБ, федеральных органов налоговой полиции) и с согласия прокурора на получение банковской тайны, необходимой для расследования данного дела;

ж) нотариальные конторы - по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков;

з) иностранные консульские учреждения - в отношении счетов иностранных граждан;

и) аудиторские организации - при проведении аудиторских проверок;

Данный перечень является исчерпывающим и может быть изменен только законом. В последнее время предпринимаются активные попытки расширить этот перечень, включив туда органы дознания, органы валютно-экспортного контроля, Министерство финансов РФ и его территориальные органы, Федеральную комиссию по рынку ценных бумаг и ее региональные отделения, "иные федеральные органы исполнительной власти в пределах своей компетенции, установленной федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, а также предоставить такое право государственным органам субъектов РФ (из проектов федеральных законов: "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем", "О внесении дополнения в ст.26 ФЗ "О банках и банковской деятельности"), что сделает данный перечень по сути открытым, а ситуацию слабо контролируемой.

5.3. Правовая охрана и защита прав на банковскую тайну.

Правовая охрана прав владельца банковской тайны начинается с момента заключения в письменной форме договора (договор банковского вклада, договор банковского счета) между клиентом и корреспондентом - с одной стороны и кредитной организацией - с другой стороны и действует в течение срока, установленного в этом договоре.

Владелец в отношении сведений, составляющих его банковскую тайну, имеет следующие основные права:

1. выбирать любой банк и иную кредитную организацию по своему усмотрению;

2. запрашивать лично или через своего представителя справки у банка и иной кредитной организации о своей банковской тайне;

3. распоряжаться сведениями, составляющими банковскую тайну по своему усмотрению (если это не противоречит обязательствам, взятым по договору);

4. расторгнуть договор с банком и иной кредитной организацией в любое время;

5. требовать защиты банковской тайны от Центрального Банка РФ, банка и иной кредитной организации, с которой заключен договор, в течение всего срока ее правовой охраны (в т.ч. после расторжения договора, если срок правовой охраны превышает срок действия договора);

6. требовать от банка и иной кредитной организации, в случае разглашения этим банком банковской тайны и нарушения своих прав, возмещения причиненных убытков;

7. требовать привлечения лиц, виновных в разглашении банковской тайны к дисциплинарной, гражданско-правовой, административной или уголовной ответственности.

Права владельца банковской тайны реализуются также через установление законом обязанностей в этой сфере пользователей из числа банков и иных кредитных организаций, Банка России, государственных органов и их должностных лиц.

В круг этих обязанностей должны входить следующие требования к пользователям:

1. Банк России, банк и иная кредитная организация должны гарантировать банковскую тайну клиента;

2. банк и иная кредитная организация - пользователь банковской тайны обязан установить режим банковской тайны, обеспечивающий сохранность этих сведений и их защиту от разглашения, уничтожения, блокирования или искажения в процессе их хранения, обращения и передачи в течение всего срока, на который их клиент или корреспондент доверил им эти сведения (в т.ч. постановку и снятие грифа банковской тайны, выбор и использование способов, методов и средств защиты). Руководителям и служащим Банка России, банков и иных кредитных организаций, лицам, ранее являющимся их руководителями и служащими, а также лицами, оказывающим либо ранее оказывавшим услуги и выполняющим (выполнявшим) для них работы, запрещается своим действием или бездействием разглашение доверенных им или ставших им известными сведений, составляющих банковскую тайну, использование этих сведений в личных целях или в интересах третьих лиц в течении всего срока действия режима банковской тайны;

3. Банк России не вправе разглашать банковскую тайну, полученную им из отчетов кредитных организаций, а также в результате исполнения лицензионных, надзорных и

контрольных функций, за исключением случаев, предусмотренных законами;

4. банк и иная кредитная организация - пользователь банковской тайны, обязан отказать в предоставлении банковской тайны, кому бы то ни было, если эти требования не соответствуют положениям Закона;

5. банк и иная кредитная организация - пользователь банковской тайны, обязан предоставлять сведения, составляющие банковскую тайну клиента, ему самому или его представителю по его запросу. Банк обязан сообщить также, запрашиваемые сведения по запросу лица, внесшего вклад на имя другого лица, при условии, что лицо, на чье имя внесен вклад, еще в права вкладчика не вступило, так как в соответствии с п.2 ст.842 ГК РФ до заявления третьим лицом, в чью пользу сделан вклад, своих прав на вклад, правами вклaдчика обладает вноситель вклада;

6. пользователи из числа государственных органов и их должностные лица при получении банковской тайны обязаны обеспечить неразглашение банковской тайны и установить для ее охраны режим служебной тайны, при этом режим банковской тайны в этих органах должен изменяться на режим служебной тайны;

7. аудиторы и аудиторские организации не вправе разглашать банковскую тайну, полученную ими в ходе проводимых проверок кредитных организаций, их клиентов, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами;

8. запрещается разглашение банковской тайны любым лицом - пользователем банковской тайны, которому эти сведения были доверены или стали известны по службе (работе), либо были получены добросовестно и на законных основаниях.

9. за разглашение банковской тайны Банк России, кредитные, аудиторские и иные организации, а также их должностные лица и их работники несут ответственность, включая возмещение нанесенного ущерба, в порядке, установленном федеральным законом.

Права владельца банковской тайны могут быть ограничены в интересах других лиц, общества и государства, исключительно в случаях и порядке, установленных законом.

Ограничения прав касаются случаев, когда кредитная организация обязана:

информировать правоохранительные органы о готовящемся или совершенном преступлении при наличии документированной информации об этом (передача такой информации правоохранительным: органам должна регламентироваться законом и не может считаться, в таком случае, разглашением банковской тайны);

- предоставить информацию по запросу государственного органа и его должностных лиц.

ГК РФ требует, чтобы банк и иная кредитная организация-пользователь банковской тайны предоставлял справки о банковской тайне своих клиентов только государственным органам и их должностным лицам, в случаях и в порядке, установленных законом. Закон устанавливает, что:

справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией: судам и арбитражным судам (судьям); Счетной палате Российской Федерации; органам государственной налоговой службы и налоговой полиции; таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органами предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организации завещательном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчиков, а в отношении счетов иностранных граждан иностранным консульским учреждениям.

Следует иметь в виду, что порядок предоставления такой информации зачастую в законах не предусмотрен, а устанавливается в подзаконных нормативных актах, что противоречит п. 2 ст. 857 ГК РФ.

Требует дополнения и редакция этой статьи ГК РФ, так как она не предусматривает возможность передачи сведений, составляющих банковскую тайну, пользователям из числа негосударственных органов. В то же время ст. 26 ФЗ "О банках и банковской деятельности" предусматривает в числе таких пользователей - аудиторские организации, что в целом, соответствует современной практике отношений в этой сфере.

При этом, в отношении должностных лиц, кредитных организаций может наступить ответственность в случае непредоставления сведений, составляющих банковскую тайну клиента, пользователям из числа государственных органов и их должностным лицам:

- по запросам суда - (штраф 50-100 МРОТ (ст. 65 ГПК РФ), штраф до 200 МРОТ (ст. 54 АПК РФ), административное взыскание (ст. 161.1 КоАП РФ) или уголовная ответственность (ст. 315 УК РФ - максимально - лишение свободы до 2 лет);

- по запросам Счетной Палаты РФ - уголовная ответственность (ст. 287 УК РФ - максимально - лишение свободы до 8 лет);

- по запросам налоговых органов - штраф 5 МРОТ за каждую неделю просрочки (ст. 4 Закона РФ "Об основах налоговой системы в РФ");

- по запросам федеральных органов налоговой полиции -штраф до 100 МРОТ (ст. 11 Закона РФ "О федеральных органах налоговой полиции");

- по запросам таможенных органов - штраф до 3 МРОТ (ст. 437 Таможенного Кодекса РФ);

- по запросам органов предварительного следствия - штраф до 50 МРОТ (ст. 165.10 КоАП РФ).

Наряду с ограничением прав в установленных законом случаях, владелец банковской тайны, по-видимому, должен нести и определенную обязанность по поддержанию режима банковской тайны, что требует также законодательного закрепления.

Клиент и корреспондент - владелец банковской тайны вправе сохранять режим банковской тайны. В случае разглашения им в результате действия или бездействия банковской тайны третьим лицам он обязан незамедлительно известить об этом кредитную организацию. В этом случае эта кредитная организация - пользователь банковской тайны вправе изменить режим банковской тайны, либо прекратить его действие по отношению к разглашенной информации.

Режим банковской тайны может быть изменен или отменен по следующим основаниям:

- по собственному желанию владельца банковской тайны;

- по решению суда;

- при разглашении банковской тайны;

- при защите своих прав в суде в случае возникшего спора между кредитной организацией и ее клиентом;

- при ликвидации юридического лица - владельца или пользователя банковской тайны.

В случае ликвидации юридического лица - владелец банковской тайны, ликвидационная комиссия (ликвидатор) принимает решение о возможности и порядке использования банковской тайны. В случае ликвидации юридического лица -пользователя банковской тайны ликвидационная комиссия (ликвидатор) принимает решение о возможности и порядке использования банковской тайны по согласованию с ее владельцем, либо, исходя из обязательств по договору с этим владельцем.

При изменении или отмене режима банковской тайны ее пользователь - банк и иная кредитная организация обязан письменно известить об этом других пользователей этой банковской тайны.

Споры о нарушении прав на банковскую тайну рассматриваются судом или арбитражным судом.

Владелец банковской тайны самостоятельно определяет способы защиты своих прав на банковскую тайну и вправе требовать:

а) в гражданском судопроизводстве:

- признания права на банковскую тайну;

- прекращения действий, ведущих к нарушению режима банковской тайны;

- возмещения ущерба, причиненного разглашением или неправомерным использованием банковской тайны;

- неприменения судом акта государственного органа, противоречащего закону;

- компенсации морального вреда и др.;

б) в административном судопроизводстве - в действующем КоАП РФ этот вопрос не отрегулирован, хотя в законах такая ответственность декларируется;

в) в уголовном судопроизводстве - привлечения к уголовной ответственности за незаконное получение или разглашение банковской тайны лиц, виновных в этом.

В соответствии со ст. 183 УК РФ уголовная ответственность (как и для коммерческой тайны) наступает за:

- собирание сведений, составляющих банковскую тайну, путем похищения, подкупа или угроз, а также иным незаконным способом с целью разглашения или незаконного использования такой информации - штраф от 100 до 200 МРОТ или в размере зарплаты или иного дохода осужденного от одного до двух месяцев или лишение свободы до двух лет;

- незаконное разглашение или использование банковской тайны без согласия их владельца, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности и причинившие крупный ущерб (либо владельцу банковской тайны, либо контрагенту) - штраф от 200 до 500 МРОТ или в размере зарплаты или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, или лишение свободы до трех лет со штрафом до 50 МРОТ или в размере зарплаты или иного дохода осужденного за период до 1 месяца или без такового.

При этом под разглашением банковской тайны предлагается понимать - передачу, опубликование или распространение в устной или письменной форме, через средства массовой информации, либо иным способом сведений, составляющих банковскую тайну, в результате действия (бездействия) пользователей банковской тайны третьим лицам (в т.ч. не уполномоченным на то по закону государственным органам).

Blog

1. нормы гк РФ (Главы 44-45)