Юридичний інститут прикарпатського національного університету ім. Василя стефаника

Вид материала

Документы

Содержание 3.3. Угоди (договори) про розподіл продукції 3.4. Договір лізингу Висновки до розділу 3

Подобный материал:

• Гуцуляка Олега Борисовича. Вбиблиографический указатель, 705.05kb.
• О. Б. Гуцуляк Автори вступної статті, 642.69kb.
• За редакцією Заслуженого діяча науки І техніки України, академіка апрн україни, доктора, 8479.21kb.
• Василя Семеновича Стефаника. Ісьогоднішній урок, 444.29kb.
• Імені василя стефаника, 152.5kb.
• Назва реферату: Життєва основа новели Новина Василя Стефаника Розділ, 34.71kb.
• Для обговорення пропонуються такі проблеми, 93.26kb.
• Конкурсу на посаду ректора Університету, 11.25kb.
• Донецький юридичний інститут луганського державного університету внутрішніх справ ім., 1054.96kb.
• Інформаційні ресурси: створення, використання, доступ, 131.56kb.

3.3. Угоди (договори) про розподіл продукції


Окремо слід приділити увагу залученню інвестицій на підставі угод про розподіл продукції, які є одним із видів концесійного договору.

Так, значний внесок у законодавче забезпечення інвестиційної діяльності було зроблено прийняттям Закону України “Про угоди про розподіл продукції” від 14.09.1999 р. Відповідно до цього Закону урядом були розроблені прийняті такі нормативно-правові документи: 1) постанова Кабінету Міністрів України від 16.03.2000 р. № 509 „Про затвердження Положення про Міжвідомчу комісію з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції”; 2) постанова Кабінету Міністрів України від 28.04.2000 р. № 741 „Про використання частини виробленої продукції, що залишається у власності держави відповідно до угод про розподіл продукції”; 3) наказ Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 23.10.2001 р. № 249 „Про затвердження Інструкції з організації проведення конкурсу на укладення угод про розподіл продукції та Інструкції з розроблення, узгодження та підписання угод про розподіл продукції”.

Законодавство у сфері угод про розподіл продукції є надзвичайно важливим як для національної економіки в цілому, оскільки воно є засобом стимулювання прямих виробничих інвестицій в освоєння природних ресурсів, так і для регіонів України, тому що при цьому паралельно вирішуються завдання соціально-економічного розвитку окремих територій. Закон України “Про угоди про розподіл продукції” спрямований на створення сприятливих умов для інвестування пошуку, розвідки та видобування корисних копалин у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони на засадах, визначених угодами про розподіл продукції. Сам факт прийняття такого документа, встановлення спеціального податкового режиму, декларування стабільності умов реалізації угод про розподіл продукції забезпечують інвестиційну привабливість їх укладення.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Варто зауважити, що як засвідчує практика, інвестиції у використання природних копалин в Україні, насамперед, у розвідку та видобуток нафти та газу, на сьогодні вважаються найризикованішими. Такий ризик пояснюється великими обсягами необхідних капіталовкладень та довгими термінами повернення капіталу, відсутністю доведених масштабних родовищ та іншими факторами, зокрема й нестабільною законодавчою базою. Наприклад, сьогодні для проведення геологічної розвідки Державне акціонерне товариство „Чорноморнафтогаз” потребує 150 млн. доларів та 1 млрд. доларів на облаштування родовища, якщо воно буде знайдено [137, с.6. До того ж, у 2003 році за ініціативою інвесторів почалася підготовка угод про розподіл продукції щодо видобутку нафти і газу на шельфі Чорного моря, газу метану, кам’яної солі. При цьому одразу виникла необхідність уточнення цілої низки механізмів надрокористування на основі угод про розподіл продукції.

Безумовно, що велике значення з точки зору залучення інвестицій в економіку України має вдосконалення законодавства стосовно угод про розподіл продукції. Дія аналогічних законів у більше як 50 країнах світу дає підстави для висновків про їх високу ефективність у справі залучення прямих іноземних інвестицій, зокрема у видобувні галузі промисловості. Практичне і безпроблемне для інвесторів застосування Закону “Про угоди про розподіл продукції” вимагає обов’язкової гармонізації суміжного законодавства, тобто законодавства, яке регулює правовідносини в сфері користування надрами, охорони природного середовища тощо. Це необхідно для уникнення ситуацій, пов’язаних з можливістю неоднозначного тлумачення тих чи інших норм законодавства, що є базою для виникнення конфліктів.

Деякі кроки в цьому напрямі були зроблені. Після прийняття Закону “Про угоди про розподіл продукції” Верховною Радою України з метою гармонізації суміжного законодавства було прийнято Закон України від 08.06.2000 р. “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” [138, яким вносилися зміни до низки законів України. Зокрема, було внесено зміни до ст. 2 Гірничого закону України [139], які створюють правове поле для запровадження угод про розподіл продукції у цій сфері. Вказана стаття Гірничого Кодексу України була доповнена частиною такого змісту: "Правовідносини у сфері діяльності гірничих підприємств, що здійснюються на підставі угоди про розподіл продукції, регулюються Законом України "Про угоди про розподіл продукції" та такою угодою”. Аналогічні зміни були внесені до Закону України від 12.07.2001 р. “Про нафту й газ” [140, ст. 2 якого передбачає, що “дія цього Закону не поширюється на відносини щодо користування нафтогазоносними надрами на умовах розподілу продукції, які регулюються Законом „Про угоди про розподіл продукції” та до Закону „Про охорону навколишнього природного середовища” від 25.06.1991 р.

В той же час, до базового закону України в сфері користування надрами – Кодексу України „Про надра” [141 від 27.07.1994 р., Закону України від 19.11.1997 р. „Про видобування і переробку уранових руд” [142, Закон України від 16.05.1995 р. „Про виключну (морську) економічну зону України” [143, такі зміни внесені не були, хоча у преамбулі Закону „Про угоди про розподіл продукції” йдеться про те, що дія цього Закону поширюється на пошук, розвідку та видобування корисних копалин у межах території України, її континентального шельфу та виключної (морської) економічної зони. У цьому зв’язку слід зауважити, що Закону про континентальний шельф в українському законодавстві взагалі не існує, що створює певні складнощі із визначенням суверенних прав і юрисдикції України на її континентальному шельфі та їх здійснення відповідно до Конституції України загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права і міжнародними договорами.

Двозначність ситуації, яка пов’язана із здійсненням інвестиційної діяльності в користуванні надрами, та недостатність захисту прав інвесторів, які здійснюють таку діяльність, можна проілюструвати на порівнянні норм Закону „Про угоди про розподіл продукції” та Кодексу України „Про надра”.

Так, додержання ґарантій, наданих інвесторам Законом „Про угоди про розподіл продукції”, ставиться під сумнів, якщо до них застосувати норми Кодексу України „Про надра”. Ст. 15 Кодексу України „Про надра” передбачає, що перебіг строку користування надрами починається з дня одержання спеціального дозволу (ліцензії) на користування надрами. В той же час, припинення права користування надрами, згідно з ст. 26 цього Кодексу може наступити з різних причин, у тому числі – у разі, “якщо відпала потреба у користуванні надрами” без визначення будь-яких чинників визначення такої “потреби”. А оскільки Кодексом „Про надра” переважна дія Закону „Про угоди про розподіл продукції” не передбачена, то може бути застосована загальна норма про припинення права користування надрами відповідно до ст. 26 Кодексу „Про надра”.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

З прийняттям цих документів і налагодженням механізму їх реалізації можна очікувати пожвавлення економіки за рахунок стимулювання реального виробництва, надання певної допомоги регіонам у вирішенні соціально-економічних проблем.


3.4. Договір лізингу


В сучасних умовах розвитку ринкових відносин у більшості суб'єктів підприємницької діяльності виникає потреба розширення виробництва, придбання і впровадження нових технологій, модернізації устаткування тощо. Це, у свою чергу, вимагає значних коштів, які власники або керівники підприємств не завжди можуть викласти одразу, обмежуючись придбанням одного об’єкта поміж кількох, здавалося б, однаково необхідних. У таких ситуаціях оптимальним варіантом вирішення проблеми видається укладення договору лізингу, що дозволить раціонально планувати витрати та використовувати необхідне устаткування без одноразової оплати всієї вартості об’єктів.

У світовій практиці термін “лізинг” використовується для позначення різного роду угод, заснованих на оренді товарів тривалого користування.

Під лізингом зазвичай розуміють довгострокову оренду машин і обладнання, куплені орендодавцем для орендаря з метою їх виробничого використання, при збереженні права власності на них за орендарем на весь строк договору. Крім того, лізинг розглядають як специфічну форму фінансування вкладів в основні фонди при посередництві спеціальної (лізингової) компанії, яка набуває для третьої особи майно і віддає їй це майно в оренду на довгостроковий період. Таким чином, лізингова компанія фактично кредитує орендаря. Тому лізинг іноді називають “кредит-оренда”.

З економічної точки зору лізинг має схожі ознаки з кредитом, наданим на покупку обладнання. При кредиті в основні фонди позичальник вносить у встановлені строки платежі для погашення боргу, при цьому банк для забезпечення повернення кредиту зберігає за собою право власності на об’єкт кредиту до повного погашення позики. При лізингу лізингоодержувач стає власником взятого в оренду майна тільки по спливу строку договору та виплати повної вартості майна. Однак, така схожість характерна тільки для фінансового лізингу. Для оперативного виду лізингу спостерігається схожість з класичною орендою обладнання.

Згідно з ст. 1 Закону України від 11.12.2003 р. „Про внесення змін до Закону України „Про лізинг” фінансовий лізинг – це вид цивільно-правових відносин, що виникають із договору фінансового лізингу. Тут варто наголосити, що фінансовий лізинг є різновидом фінансового кредиту, тому іноді він ще має назву інвестиційного лізингу.

Дослідження правової природи лізингу засвідчило, що визначальними для лізингових відносин є характерні для майнового найму елементи користування, строковості та платності, що призводять до висновку, що в основу лізингових відносин покладено майновий найм [145, с.6.

До речі, досить часто договір лізингу розглядається як специфічний різновид договору оренди. Однак, зміст обсягу прав та обов’язків лізингодавця і лізингоодержувача за договором лізингу не тотожні правовому статусу наймодавця і наймача. Лізингоодержувач не тільки отримує майно в користування – на нього покладається весь комплекс обов’язків, пов’язаних з правом власності. Він фактично виконує обов’язки покупця, за винятком оплати предмета лізингу, яку здійснює лізингодавець. Виходячи з цього, лізингоодержувач бере на себе ризик випадкової загибелі майна і страхує його на користь лізингової компанії. Тобто, жоден з окремо взятих інститутів цивільного права не може регулювати весь комплекс лізингових відносин. Це спонукає до думки, що лізинг як вид інвестиційної діяльності здійснюється у формі майнового найму, причому лізингодавець виконує інші дії, необхідні для інвестування в основні фонди, зокрема, набуває майно у власність, бере кредити з метою придбання лізингового майна, здійснює страхування цього майна тощо.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Отже, на сьогодні відсутній дієвий механізм своєчасного та повного розрахунку за лізинговими платежами між учасниками договірних відносин. Законодавець надав повноваження щодо врегулювання питань сплати лізингових платежів самим сторонам договору, проте на практиці умови договору не виконуються, що призводить до припинення договірних відносин та відповідно недосягнення мети, яку ставили сторони при укладенні договору лізингу. Тому, на наш погляд, уникнення таких негативних ситуацій можливе завдяки чіткому законодавчому врегулюванні питань проведення платежів.

Щодо правового статусу сторін договору лізингу, то слід наголосити на тому, що ст. 10, 11 Закону “Про фінансовий лізинг” чітко врегульовані права та обов’язки сторін, які значною мірою збігаються з правами та обов'язками наймодавця і наймача за договором найму. Але лізинговим відносинам властиві деякі особливості, оскільки лізинг знаходиться на межі суміжних відносин, які доволі часто переплітаються. Це відносини оренди, купівлі-продажу, доручення, товарного кредитування тощо. Внаслідок цього при укладенні договору лізингу у сторін виникають певні особливі зобов’язання, що притаманні не тільки відносинам найму. Тобто своєрідність змісту договору лізингу полягає у поєднанні, з однієї сторони, прав і обов’язків наймодавця і наймача, типових для орендних правовідносин, а з другої – деяких особливих прав і обов’язків сторін, пов’язаних з необхідністю укладення договору купівлі-продажу для набуття наймодавцем лізингового майна з наступним переданням його наймачеві.

Так, наймодавець укладає договір купівлі-продажу з виробником обраного наймодавцем обладнання (майна) і договір фінансового лізингу з наймачем. При цьому договори купівлі-продажу та лізингу взаємопов’язані. В договорі купівлі-продажу наймодавець зазначає, що обладнання набувається з метою здачі його в оренду. Майно, яке виступає предметом договору фінансового лізингу, передається безпосередньо наймачеві виробником (продавцем) в місці знаходження наймача, якщо інше не передбачено умовами договору фінансового лізингу. В договорі купівлі-продажу зазначається строк надання майна наймачеві. У випадку порушення виробником (продавцем) умов договору з наймодавцем про передачу майна наймачеві в зазначений строк (або в розумний строк), наймач має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Таким чином, основним обов’язком наймодавця (лізингодавця) є набуття у власність визначене наймачем (лізингоодержувачем) майно в обраного останнім продавця (постачальника) та передача цього майна наймачеві (лізингоодержувачеві) у тимчасове володіння і користування.

Згідно зі ст. 10 закону „Про фінансовий лізинг” лізингодавець має право: 1) інвестувати на придбання предмета лізингу як власні, так і залучені та позичкові кошти; 2) здійснювати перевірки дотримання лізингоодержувачем умов користуван-ня предметом лізингу та його утримання; 3) відмовитися від договору лізингу у випадках, передбачених договором лізингу або законом; 4) вимагати розірвання договору та повернення предмета лізингу у передбачених законом та договором випадках; 5) стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса; 6) вимагати від лізингоодержувача відшкодування збитків відповідно до закону та договору; 7) вимагати повернення предмета лізингу та виконання грошових зобов’язань за договором сублізингу безпосередньо йому (лізингодавцю) в разі невиконання чи прострочення виконання грошових зобов’язань лізингоодержувачем за договором лізингу.

Головним обов’язком лізингодавця є своєчасне надання лізингоодержувачу майна, щодо якого укладено договір лізингу. При цьому при укладенні договору прямого лізингу (коли майно вже належало лізингодавцю на праві власності) цей обов’язок повністю збігається з відповідним обов’язком наймодавця за договором найму. У випадку ж укладення договору непрямого лізингу (коли майно спеціально купується лізингодавцем за дорученням лізингоодержувача відповідно до його вибору і визначеної ним специфікації та умов), зобов’язання лізингодавця щодо надання лізингоодержувачу майна доповнюється ще обов’язком укласти договір купівлі-продажу чи поставки саме з вказаним лізингоодержувачем продавцем чи постачальником, попередивши останнього про мету купівлі.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Договір лізингу можна розірвати і в односторонньому порядку на вимогу лізингодавця у випадку, коли лізингоодержувач не сплатив лізингові платежі. При цьому повернення предмету лізингу здійснюється в безспірному порядку [159,с.129.

Аналізуючи договірний аспект правової бази для укладення одного з видів інвестиційних договорів – договорів лізингу, можна вказати на певні недоліки окремих положень Закону „Про фінансовий лізинг” та на певні неузгодженості між цим законом та іншим цивільним законодавством.

Базовий закон значно вужче трактує різноманітність видів лізингових договорів, ніж ЦК України. Так, ЦК допускає можливість прямого та непрямого лізингу, причому ризик випадкового знищення або випадкового псування майна, що є предметом лізингу у випадку прямого та непрямого лізингу, несуть різні сторони. Закон “Про фінансовий лізинг” не передбачає таких форм здійснення лізингу.

Існують суттєві неузгодженості щодо визначення предмета лізингу між лізинговим, податковим і цивільним законодавством. Так, ст. 2 Закону „Про фінансовий лізинг” констатує, що не можуть бути предметом лізингу земельні ділянки та інші природні об’єкти. Аналогічну норму містить і ЦК України. Натомість ст. 1 Закону „Про оподаткування прибутку підприємств” відносить оренду землі до лізингових операцій, тобто допускає можливість укладення договорів лізингу щодо оренди землі. В цій же статті Закону „Про оподаткування прибутку підприємств” до лізингових операцій віднесено і оренду жилих приміщень, між тим в Законі „Про фінансовий лізинг” взагалі не регулюється це питання, а в ЦК договір лізингу розглядається як вид “договору найму”, в той час як “договір найму житла”, відповідно до ЦК є окремим видом договору і йому присвячена окрема глава. Наведені в Законі „Про фінансовий лізинг” істотні умови лізингових договорів можна трактувати як виключні, в той же час до їх складу не входить такий реквізит договору, як “обов’язки сторін”, який визначено у ЦК як обов’язковий.

В якості висновку, слід наголосити на тому, що для уникнення чинників, які можуть перешкоджати укладенню лізингових договорів, та попередження можливості тлумачити положення законодавства не на користь суб’єктів господарювання норми податкового, лізингового і цивільного законодавства у сфері регулювання лізингових договорів обов’язково мають бути приведені у відповідність одне з одним.

Крім того, потребує удосконалення ст. 10 Закону „Про фінансовий лізинг”, яка передбачає право вимагати від лізингоодержувача відшкодування збитків, завданих внаслідок його дій або бездіяльності, відповідно до умов договору. У зв’язку з цим для забезпечення прав лізингодавця та уникнення можливості укладення несиметричних угод на користь лізингоодержувача в Законі має бути визначено перелік інвестиційних витрат лізингодавця, які підлягають відшкодуванню.

В цілому, слід наголосити на тому, що для України лізинг є новим видом підприємницької діяльності, тому й практика його застосування на сьогодні значно менша, ніж, наприклад, орендних відносин. Маючи намір укласти договір лізингу, суб’єктам підприємницької діяльності доцільно зважати на його загальні недоліки та переваги, щоб визначитися, чи буде укладення такого договору оптимальним вирішенням конкретної ситуації.

При цьому найсуттєвішими перевагами внаслідок укладення договору лізингу, безумовно, здобуває лізингоодержувач, а саме: 1) лізинг дає можливість на 100 % фінансувати придбання основних фондів (банківській кредит, наприклад, забезпечує тільки 60–70 % їхньої вартості); 2) зменшується ризик морального старіння обладнання, оскільки підприємство бере його не у власність, а в оренду, що розширює можливості оперативного оновлення застарілої техніки без залучення власного капіталу на його фінансування; 3) лізингові платежі включають до складу валових витрат, що зменшує оподатковуваний прибуток лізингоодержувача.

Проте лізинг має і певні недоліки, основним з яких є вища вартість лізингу для лізингоодержувача, ніж вартість звичайної позики. Крім того, складання лізингової угоди потребує тривалого часу та складнішої організації, ніж складання угоди про звичайну банківську позику. Для лізингодавця ж лізинг несе ризик можливого морального старіння основних фондів та неповного і несвоєчасного отримання лізингових платежів (хоч саме завдяки лізингу він і отримує прибуток) [160, с.14.

Однак, недивлячись на зазначені недоліки, суб’єкти підприємницької діяльності завдяки перевагам лізингу та меншому ризику прагнуть брати значну частину необхідного їм майна у лізинг, ніж мати його у своїй власності.


Висновки до розділу 3

1. За інвестиційним договором в будівництві одна сторона (замовник) зобов’язується вкласти інвестиції другої сторони (інвестора) в будівництво об’єкта нерухомості та після завершення будівництва передати результат останньому, а інвестор зобов’язується передати інвестиції замовнику та оплатити його послуги;
   
2. об’єктом інвестиційного договору в будівництві виступає приміщення, будівля, жилий будинок, квартира, частина жилого будинку, квартири або інше нерухоме майно. При цьому в договорі повинні вказуватися загальні характеристики об’єкта, в тому числі дані, які визначають передбачуване розташування нерухомості на конкретній земельній ділянці або в складі іншого майна;
   
3. Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
   
4. доцільним, на наш погляд, є запровадження норми в ЦК або в Законі „Про фінансовий лізинг”, яка закріплювала б обов’язковість державної реєстрації договорів лізингу, що в свою чергу буде ґарантувати права власника-лізингодавця;
   
5. виходячи з того, що лізинг за своєю економічною суттю відноситься до прямих інвестицій, в законі має знайти відображення положення про те, що загальна сума лізингових платежів повинна визначатися з врахуванням того, що лізингодавець міг повністю відшкодувати свої інвестиційні витрати та отримати певну винагороду.
   

ВИСНОВКИ


1. Значна чисельність нормативних актів, що видаються для регулювання інвестиційних відносин, велика кількість органів, уповноважених видавати такі акти, створює масив несистематизованих та неупорядкованих актів. В основі цього масиву відсутній системоутворюючий акт, який потрібний для того, щоб: 1) зробити інвестиційне законодавство зручним для практичного застосування; 2) створити стійку і взаємопов’язану ієрархію актів, у якій виходячи з основної регламентації, можна було б отримати точні дані щодо вирішення питання в підзаконному нормуванні; 3) в ієрархії нормативного регулювання витримати вимоги послідовної відповідності актів нижчого рівня актам вищого рівня; 4) за рахунок створення загальної частини інвестиційного законодавства забезпечити не тільки єдність правового регулювання, а й зекономити нормотворчий матеріал, в якому принципові положення не потребували б повторення в кожному підрозділі особливої частини інвестиційного законодавства.

Ці проблеми можуть бути вирішені тільки на основі кодифікації інвестиційного законодавства. І саме тому, заслуговує на підтримку думка про доцільність розробки та прийняття Інвестиційного кодексу України.

2. Інвестиційний договір можна визначити як угоду між двома або кількома особами, яка встановлює на певний строк права і обов’язки у відносинах між сторонами щодо вкладання всіх видів майнових та інтелектуальних цінностей в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності для отримання прибутку або досягнення соціально корисного ефекту.

3. Незважаючи на той факт, що інвестиційний договір не виділений в окремий вид у ЦК, принцип свободи договору, закріплений в п. 3 ст. 3 та ст. 627 ЦК, залишає для нього місце: сторони можуть укладати будь-який договір – як передбачений нормами ЦК, так і не передбачений, проте в останньому випадку вказаний договір не повинен суперечити принципам цивільного права. Крім того, підставою виокремлення інвестиційного договору в окремий договірний вид є інвестиційна мета, яка охоплює реалізацію інвестиційного проекту та визначає спрямованість договірного зобов’язання. За ознакою спрямованості інвестиційний договір можна віднести в широкому розумінні до групи договорів послуг, оскільки діяльність замовника наділена ознаками послуги. Мета діяльності полягає в перетворенні інвестицій в об’єкт, яким зацікавлений інвестор, в чому і полягає процес трансформації майна, що вкладається в інвестиційний об’єкт, який в свою чергу має властивість за своєю вартістю зростати.

4. Вкладення інвестицій може здійснюватися на підставі різних договорів. Проте чинне законодавство прямо не закріплює, на підставі яких із передбачених договорів може здійснюватися інвестиційна діяльність. Це призвело до того, що суб’єкти правовідносин просто називають той чи інший договір „інвестиційним”, хоча з позицій законодавства такий „інвестиційний” договір регулюється нормами книги п’ятої ЦК України (наприклад, договір лізингу, простого товариства, концесії). У зв’язку з неправильним підходом до визначення виду договору сторони часто не включають в текст договору умови, передбачені для даного договору імперативними нормами чинного законодавства.

5. Класифікація інвестиційних договорів повинна ґрунтуватися на видовому поділі цивільно-правового договору.

Підставою поділу інвестиційних договорів на конкретні види, на наш погляд, має виступати правовий статус суб’єктів інвестиційних правовідносин, характер їх власності та специфіка законодавчого регулювання цих відносин. Керуючись такою позицією, інвестиційні договори можна класифікувати на інвестиційні договори між фізичними (юридичними) особами та інвестиційні договори за участю держави.

До інвестиційних договорів між фізичними (юридичними) особами можна віднести договори банківського обслуговування, договори лізингу, договори підряду, договори про спільну діяльність, договори франчайзингу, ліцензійні договори, установчі договори. Варто звернути увагу на той факт, що безумовно більшість з перерахованих різновидів інвестиційних договорів не носять інвестиційного характеру, проте вони можуть розглядатися як інвестиційні договори за умови вкладення капіталу та отримання прибутку від такого інвестування. Якщо той чи інший договір не відповідає таким застереженням, він не є інвестиційним.

До інвестиційних договорів за участю держави слід віднести договори бюджетного кредитування, договори на право надрокористування (угоди про розподіл продукції), договори державної позики. При цьому якщо стороною інвестиційних договорів між фізичними (юридичними) особами виступає держава, то такі договори слід розглядати як інвестиційні договори за участю держави.

6. До Закону України “Про інвестиційну діяльність” доцільно внести зміни наступного змісту: особи без громадянства можуть бути суб’єктами інвестиційної діяльності, в тому числі й інвесторами.

7. Недоліком інвестиційного законодавства є відсутність терміну для позначення сторони, яка приймає інвестиції. Зрештою, можливо й відсутня особлива необхідність в законодавчому закріпленні даного поняття, оскільки всі нормативно-правові акти, які регулюють види інвестиційного договору, використовують її найменування, виходячи з виду відносин. Проте відсутність такого поняття в юридичній літературі не може не сприйматися як суттєвий недолік. На наш погляд, сторона, яка приймає (одержує) інвестиції, повинна найменуватися як одержувач інвестицій.

8. Правоздатність інвесторів носить різний характер: 1) у фізичних та юридичних осіб – підприємницьких товариств – загальний характер; 2) у юридичних осіб-непідприємницьких товариств – спеціальний; 3) у іноземних інвесторів правоздатність прирівняна до правоздатності українських суб’єктів; 4) у держави та територіальних громад правоздатність обмежена визначеним переліком видів інвестиційної діяльності.

9. Форма інвестиційного договору повинна відповідати загальним правилам про форму договорів і тому є письмовою, що не позбавляє сторін можливості за взаємною згодою укласти договір в кваліфікованій письмовій формі, тобто нотаріально посвідченій. При цьому вимога нотаріального посвідчення інвестиційного договору обмежена, оскільки застосовується тільки до конкретних його видів, що чітко визначено законодавством.

10. Чинне законодавство передбачає реєстрацію окремих видів інвестиційних договорів (контрактів). При цьому, аналізуючи нормативно-правові акти, які регулюють питання реєстрації правочинів, можна зробити висновок, що на законодавчому рівні у частині реєстрації інвестиційних договорів (контрактів) не передбачено юридичних наслідків ухилення сторін від обов'язкової державної реєстрації договору та відмови реєстраційного органу у його державній реєстрації. Однак, згідно з ст. 210 ЦК України правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації. Звідси випливає, що ухилення сторін від державної реєстрації інвестиційного договору (контракту) та відмова реєструючого органу в державній реєстрації договору є підставою для визнання останнього неукладеним.

11. До істотних умов інвестиційного договору відносимо: 1) предмет договору (інвестиції); 2) кількісні та якісні характеристики предмету інвестицій; 3) ціну договору; 4) умову про одержання прибутку; до звичайних – умови про строки; порядок передачі інвестицій; визначення порядку виконання та прийняття виконання; відповідальність сторін за порушення договірних зобов’язань.

12. Інвестиції – це майно (речі, у тому числі гроші та цінні папери, майнові права), а також немайнові права, які мають грошову оцінку, що вкладаються в об’єкти будь-якої діяльності з метою отримання прибутку і (або) досягнення іншого соціально-корисного ефекту.

13. Предметом інвестиційного договору можуть бути передбачені законодавством форми інвестицій та інвестиційної діяльності: 1) інноваційна діяльність; 2) капітальні вкладення в основні фонди; 3) корпоративна форма; 4) лізинг; 5) придбання не забороненого законами України рухомого та нерухомого майна; 6) створення підприємств, що повністю належать інвестору, чи придбання останнім у власність діючого підприємства повністю; 7) придбання майнових прав; 8) дії, послуги, що надаються (виконуються) учасниками інвестиційної діяльності та спрямовані на забезпечення вкладення інвестицій.

Таким чином, кваліфікуючою ознакою інвестиційного договору є специфіка предмету договору, який включає два чинники інвестиційних відносин: матеріальний (інвестиція) і юридичний (дії, спрямовані на здійснення інвестування).

14. Детальний аналіз чинного законодавства з точки зору систематизації вимог щодо змісту інвестиційних договорів свідчить про недостатню урегульованість забезпечення захисту прав і законних інтересів кожної зі сторін таких договорів. Закон “Про інвестиційну діяльність” фактично встановлює виключні права і обов’язки інвестора (ст. 7, 8), які ніяким чином не можуть бути визнані достатніми (до обов’язків інвестора, наприклад, не включено додержання графіку внесення коштів, майна тощо, що власне й є інвестицією і що фактично є основним зобов’язанням інвестора). Щодо учасників інвестиційної діяльності, то для них законом встановлюються лише обов’язки (ст. 8), до яких, наприклад, не відноситься зобов’язання додержуватися графіка виконання робіт (що мало б бути визначено як основний обов’язок). Права ж учасників інвестиційної діяльності взагалі не визначені (хоча ст. 7 цього Закону має назву “Права суб'єктів інвестиційної діяльності”, проте визначає лише права інвестора).

Наслідком суттєвих прогалин законодавчого врегулювання правової основи укладення інвестиційних договорів, зокрема в частині визначення прав і обов’язків сторін, є реальна можливість укладення несиметричних договорів на користь більш сильного в економічному сенсі контрагента.

Необхідність подальшого врегулювання цієї проблеми пов’язана ще й з тим, що на практиці суб’єкти господарювання, що постійно здійснюють інвестиційну діяльність і залучають до цього кошти фізичних та юридичних осіб, використовують ту форму договору, що розроблена безпосередньо таким суб’єктом. Оскільки практично жодних вимог до змісту інвестиційного договору Закон “Про інвестиційну діяльність” не містить, цілком логічним є те, що в договорі стандартної форми, розробленої однією зі сторін, в першу чергу обумовлюються обов’язки її контрагента і в недостатній мірі захищаються його права, не враховуються можливі заперечення контрагента, не обумовлюється відповідальність за шкоду, завдану його майну, тобто не міститься засобів захисту економічно слабкої сторони договору (в першу чергу, це стосується договорів, коли однією з сторін є фізична особа, наприклад, при будівництві житла за кошти громадян).

Такий стан вимагає встановлення більш жорстких вимог до конструкції договірного зобов'язання щодо здійснення інвестицій, що можна зробити єдиним шляхом – за допомогою закону встановити симетричні права і обов’язки кожної з сторін, у тому числі і "слабого" контрагента, що дасть можливість саме при укладенні договору посилити відповідальність економічно більш сильної сторони договору.

15. В законодавстві слід чітко врегулювати питання виконання інвестиційних зобов’язань, зокрема визначити наслідки невиконання іноземними інвесторами таких зобов’язань. Крім того, необхідно встановити строки виплати компенсації і відшкодування збитків іноземним інвесторам, а також визначити тих осіб, чи ті органи, які конкретно мають виконувати ці обов’язки.

16. За інвестиційним договором в будівництві одна сторона (замовник) зобов’язується вкласти інвестиції другої сторони (інвестора) в будівництво об’єкта нерухомості та після завершення будівництва передати результат останньому, а інвестор зобов’язується передати інвестиції замовнику та оплатити його послуги.

17. Об’єктом інвестиційного договору в будівництві виступає приміщення, будівля, жилий будинок, квартира, частина жилого будинку, квартири або інше нерухоме майно. При цьому в договорі повинні вказуватися загальні характеристики об’єкта, в тому числі дані, які визначають передбачуване розташування нерухомості на конкретній земельній ділянці або в складі іншого майна.

18. Інвестиційний договір в будівництві є консенсуальним, дво- або багатостороннім та оплатним.

19. Договори про розподіл продукції – це цивільно-правові договори інвестиційного характеру, оскільки їх предметом є майнові відносини, об’єктами виступають об’єкти державної власності, діяльність учасників цих правовідносин завжди супроводжується ліцензуванням, тобто обов’язковим дозвільним порядком здійснення інвестиційної діяльності.

20. На сьогодні логічним вбачається необхідність розробити і внести до Верховної Ради України законопроект стосовно доповнень до Закону України “Про угоди про розподіл продукції” щодо необхідності розробки типової угоди про розподіл продукції та встановлення досить детальних вимог до її змісту, ґарантуючих дотримання інтересів як інвестора, так держави та територіальних громад.

Крім того, необхідним є затвердження “Переліку ділянок надр, що становлять особливу наукову, культурну або природно-заповідну цінність і не можуть надаватися у користування на умовах угод про розподіл продукції”, що передбачено ст. 6 закону “Про угоди про розподіл продукції”. І хоча термін прийняття Верховною Радою України такого рішення становить 3 місяці з дня набрання чинності цим Законом, проте його й досі немає.

21. Предмет концесійного договору в Законі України “Про концесії” чітко не передбачає обов’язковість здійснення інвестицій, хоча аналіз змісту закону дозволяє зробити висновок, що цей закон і приймався з метою інвестування капіталовкладень у створення нових господарських комплексів, переоснащення і модернізація обладнання, удосконалення систем експлуатації, управління і контролю в життєво важливих сферах господарської діяльності. Для підвищення економічного та соціального ефекту застосування цього Закону було б доцільним, щоб закон передбачав необхідність здійснення інвестиційного проекту по відношенню до об’єкту концесії, який, у відповідності з нормами Закону, є державною або комунальною власністю. Такий підхід сприяв би зростанню обсягу інвестицій в економіку держави.

22. Необхідно розробити закон про державну (і муніципальну) власність (майно), в якому чітко б встановлювався критерій розмежування такої власності між різними суб’єктами внутрідержавних відносин проводилось би відповідно до понять цивільного права.

23. Доцільним, на наш погляд, є запровадження норми в ЦК або в Законі „Про фінансовий лізинг”, яка закріплювала б обов’язковість державної реєстрації договорів лізингу, що в свою чергу буде ґарантувати права власника-лізингодавця.

24. Для уникнення чинників, які можуть перешкоджати укладенню лізингових договорів, та попередження можливості тлумачити положення лізингового законодавства не на користь суб’єктів господарювання норми податкового, лізингового і цивільного законодавства у сфері регулювання лізингових договорів обов’язково мають бути приведені у відповідність одне з одним.

Крім того, потребує удосконалення ст. 10 Закону “Про фінансовий лізинг”, яка передбачає право вимагати від лізингоодержувача відшкодування збитків, завданих внаслідок його дій або бездіяльності, відповідно до умов договору. В зв’язку з цим для забезпечення прав лізингодавця та уникнення можливості укладення несиметричних угод на користь лізингоодержувача в Законі має бути визначено перелік інвестиційних витрат лізингодавця, які підлягають відшкодуванню.

25. ЦК доцільно доповнити главою, присвячену інвестиційному договору, наступного змісту:

Глава. ІНВЕСТИЦІЙНИЙ ДОГОВІР

Стаття (1). Інвестиційний договір

1. За інвестиційним договором одна сторона (замовник) зобов’язується вкласти інвестиції другої сторони (інвестора) з метою отримання прибутку або досягнення іншого соціального ефекту для інвестора і після завершення передати інвестиції замовнику та оплатити його послуги.
   
2. В якості інвестицій можуть виступати речі, гроші, цінні папери, інше майно, в тому числі майнові права, а також немайнові права, які мають грошову оцінку.
   

Стаття (2). Об’єкт інвестування

1. Умови про об’єкт інвестування є істотними.
   
2. В інвестиційному договорі повинен міститися опис об’єкта інвестування.
   

Стаття (3). Розмір інвестицій

1. Розмір інвестицій, які передаються інвестором замовнику, встановлюється договором.
   

За відсутності в договорі узгодженої сторонами умови про розмір інвестицій договір вважається неукладеним.

2. Договором може бути передбачена передача інвестицій частинами.
   

Стаття (4). Виконання інвестиційного договору

1. Для виконання інвестиційного договору замовник має право залучити інших осіб за договором підряду (глава 61).
   

У випадку залучення інших осіб для виконання інвестиційного договору замовник здійснює контроль за їх діяльністю та проводить прийняття виконаних робіт у встановленому законом порядку.