Доклад для Ежегодной конференции мкс
| Вид материала | Доклад |
- В X ежегодной международной конференции «Языки в современном мире». Конференция пройдет, 31.58kb.
- Аналогичный доклад был прочитан автором на XVI ежегодной богословской конференции Москва,, 3.35kb.
- Программа ежегодной научной конференции преподавателей, сотрудников и аспирантов улан-Удэ, 775.61kb.
- Итоги 30-й Ежегодной европейской конференции и Международного саммита по торговой недвижимости, 729.53kb.
- Программа конференции включает следующие темы для обсуждения: Экономика в современной, 36.58kb.
- Программа конференции включает следующие темы для обсуждения: Социально-демографические, 36.89kb.
- Сборник статей ежегодной международной студенческой научно-практической конференции, 1058.05kb.
- Конкурс экономических исследований "Весна -2003" Economics Education & Research Consortium, 369.99kb.
- Marriott Royal Aurora. Врамках конференции «Банковские розничные услуги в России» будут, 20.2kb.
- Британский Технический Университет Республика Казахстан, 050000, Алматы, ул. Толе би,, 140.42kb.
4. Согласие государства не выдвигать дальнейших обвинений
Все юрисдикции отметили, что их урегулирования включают некоторое обещание от лица государства не выдвигать дальнейших обвинений против стороны, участвующей в урегулировании, за преследуемое поведение. Без такого обещания от государства не может быть никакой ясности или оконченности – основных вопросов для беспокойства сторон по урегулированию. Корпоративные урегулирования могут распространить обещания непреследования на связанные с ними общества и, в случае преследования физических лиц, на некоторых сотрудничающих сотрудников; другие сотрудники, оспаривающие обвинения, или не желающие сотрудничать, могут быть исключены из корпоративного урегулирования и защиты от преследования. 23
Защита от непреследования может также зависеть от таких ситуаций, как признание судом урегулирования или вынесение рекомендованного наказания или приговора. Где это позволяет законодательство и политика, объем условий о непреследовании может включать обещание не привлекать сторону, участвующую в урегулировании, к ответственности за другие правонарушения, совершенные впоследствии в рамках данного картеля (н-р, различные виды мошенничества). Такая широкая защита от преследования обеспечивает сторонам оконченность и закрытие процесса, которых они ждут от урегулирования. Условия о непреследовании должны составляться с осторожностью, чтобы обеспечить сторонам необходимые заверения, что они не будут субъектами дальнейшего преследования, и в то же время, чтобы государство неосмотрительно не предоставляло иммунитет ответчикам за преступления, о которых оно не знает, или не имеет права представить иммунитет. Например, в США некоторые преступления в сфере федерального налогообложения, обеспечительного права или особо жестокие специально исключены из условий о непреследовании в мировых соглашениях.24
В некоторых юрисдикциях органы по регулированию картелей сталкиваются с проблемой урегулирования картелей, когда один или более государственных органов имеет право преследовать картельные правонарушения. Оптимальным решением в таком случае будет согласие всех преследующих органов о непреследовании стороны, участвующей в урегулировании, и обеспечении «всеобщего» непреследования по договору об урегулировании. Логически всеобщее непреследование может быть исполнено несколькими способами, например, каждый государственный орган, имеющий право преследования, может: (1) поставить подпись в соглашении об урегулировании; (2) обещать не налагать дополнительных санкций и передать свои полномочия одному органу, например, конкурентному ведомству, заключить соглашение об урегулировании с участниками картеля, предусмотрев всеобщее непреследование всех органов; или (3) составить одновременно но в отдельных документах соглашения о непреследовании. Конкурентные ведомства могут без сомнения найти другие креативные пути обеспечить всеобщее непреследование для участников картеля.
Обеспечение всеобщего непреследования для участников картеля является немалой задачей для юрисдикций, в который двойная административная и уголовная система преследования за картельные правонарушения, или в юрисдикциях, в которых существует несколько возможных преследующих органов. Когда всеобщее непреследование не может быть обеспечено, система урегулирования все еще может быть эффективной. Однако это не обеспечит окончательной ясности и оконченности, необходимых участникам картеля, и может стать меньшим стимулом для участников картеля, если им все еще необходимо улаживать их спор с еще одним или более государственными органами. Однако как это видно из бразильского дела о цементе ниже, картельные урегулирования все же могут быть достигнуты в таких условиях и могут представить существенные выгоды.
Пример из практики. Бразилия: Первое урегулирование картеля. Цементный картель
После 10 лет расследования цементного картеля Секретариат Экономического права (СЭП) получил в 2006 году информатора, который предоставил детальную информацию о подозреваемых участниках картеля, частоте встреч и способ контролирования и согласования цен, покупателей и рынков. В феврале 2007 года СЭП в сотрудничестве с федеральной полицией провел 9 одновременных обысков в офисах главных производителей цемента в Бразилии, включая офисы Лафардж Бразил, Воторантим, Камарго Корреа и Холсим – а также производственных ассоциаций. Изъятые СЭП материалы включали 14 жестких дисков и более 3000 страниц документов.
Месяц спустя СЭП возбудил официальное расследование против 8 цементных компаний, 6 менеджеров и директоров и 3 производственных ассоциаций. Наконец в ноябре 2007 года Совет Экономической безопасности (СЭБ) вступил в первое урегулирование картеля в Бразилии с цементной компанией Лафардж Бразил СА, дочерней компанией французской группы Лафардж.
В соответствии с бразильским законом о конкуренции (Закон № 8,884/94), в редакции закона от 11,482/2007, мировые соглашения могут использоваться для урегулирования дел в рамках административного процесса, включая картели. В таком случае ответчик должен заплатить сумму не менее 1% от оборота компании в году, предшествующем возбуждению дела, максимальная сумма при этом законодательно не определена.
СЭБ также выпустил приказ, устанавливающий дополнительные правила урегулирования, в соответствии с которым, если дело было возбуждено в соответствии с доказательствами, полученными по программе освобождения от ответственности, компания, заинтересованная в урегулировании должна признать свою вину.
Важно отметить, что в Бразилии картель является одновременно административным и уголовным правонарушением и, следовательно, в отличие от соглашений об освобождении от ответственности, где сотрудники и менеджеры первой завившей компании практически полностью защищены от уголовной ответственности, урегулирование с СЭБ не влечет за собой урегулирования по уголовному законодательству. Такое урегулирование должно быть обговорено с государственными и федеральными прокурорами.
Процесс переговоров по урегулированию начинается с письменного предложения об урегулировании от компании, находящейся под следствие к СЭБ. Предложение затем будет передано Ответственному Комиссару, который будет отвечать за процедуру урегулирования, которая может занять до тридцати дней (с возможностью продления еще на 30 дней по желанию СЭБ). В конце Ответственный Комиссар должен представить заседанию СЭБ окончательную версию соглашения об урегулировании, в то время как остальные 6 комиссаров могут только голосовать за или против урегулирования в целом.
Окончательное соглашение об урегулировании – это письменный обязательный для сторон договор, обеспечиваемый СЭБ. Компания не может отказаться от урегулирования после согласования договора. Если соглашение будет нарушено, компания будет обязана заплатить штраф, расследование начнется заново и компания будет обвинена в нарушении антимонопольного права.
В случае с Лафардж, учитывая то, что расследование началось ен вследствие доказательств, полученных в рамках программы освобождения от ответственности, предложение ответчика не содержало признания вины, но содержало другие обязательства, такие как (i) прекратить нарушения; (ii) выплата R$ 43 миллионов (примерно US$ 24 миллионов), которые составили 10% всей выручки компании за финансовый год ,предшествующий возбуждению дела; и (iv) обязательство свободного доступа бразильских конкурентных ведомств в офисы компании.
Президиум СЭБ принял решение принять предложение Лафарджа с одним комиссионером против и особым мнением СЭП и Федеральной государственной прокуратуры.
B. Ключевые процессуальные элементы урегулирования картелей
1. Начало Урегулирования картеля
Являясь первичным процессуальным вопросом участники картеля, намеревающиеся вступить в урегулирование, захотят узнать когда и как можно начать переговоры по урегулированию. Это может быть раскрыто в политике по урегулированию или это может быть предусмотрено в общих правовых рамках, действующих в юрисдикции. Большинство юрисдикций, имеющих действующую систему урегулирования, позволяют начать переговоры по урегулированию в любое время в течение расследования и судебного преследования картеля. Обычно ранний запрос об урегулировании и сотрудничество с длящимся расследованием позволяет участникам картеля достичь большего снижения наказания, но большинство юрисдикций достаточно гибки в принятии урегулирования даже после того, как были предъявлены официальные обвинения. На самом деле, некоторые соглашения об урегулировании, представленные членами МКС в качестве примеров, были достигнуты после официального предъявления обвинений (см. примеры из практики Израиля, Бразилии и Австралии), и значительные выгоды все же были получены благодаря данным урегулированиям.
Во Франции соглашение об урегулировании не может быть заключено до вынесения обвинений (то есть до того, как Совет по конкуренции может представить заявление о несогласии).
Также практически во всех юрисдикциях членов МКС, в которых есть действующая система урегулирования, начать процесс переговоров может как участник картеля, так и государство.
Пример из практики. Австралия: Наказание, наложенное после урегулирования. Дело Визи
В конце 2004 года высшие должностные лица Амкор Фирб Пэкэджин Автсралазия (далее – Амкор), которая была второй крупнейшей компанией по производству рифленой волокнистой упаковки (РВУ) в Австралии, пришли в Австралийскую комиссию по конкуренции и потреблению (АККП) и сознались в участии в картельном соглашении об установлении цен и разделении рынка с их основным конкурентом, крупнейшей компанией по производству РВУ в Австралии, Визи Боар Питиуай Лтд (Визи). Вместе Визи и Амкор поставляли примерно 90% РВУ на рынок Австралии.
В соответствии с политикой АККП в то время Амкор получил освобождение от наказания (которое по сегодняшней системе было бы предоставлением иммунитета).
Картель
Амкор признал, что вступил в соглашение с Визи о поднятии цен и закреплении соответствующих долей на рынке РВУ. Как это требует политика АККП, Амкор предоставил большой объем информации и документов, включая некоторые особые доказательства – аудио записи обсуждений между руководством Амкора и генеральным директором Визи Груп (которые включают Визи). Допросы АККП руководства Амкор также представили эксклюзивные доказательства существования картеля, включая границы вовлеченности руководства Визи, Председателя Визи, Генерального директора Визи Индастриз и главного Менеджера Визи.
Картельное соглашение длилось примерно 5 лет, подкрепленное полным пониманием, достигнутым в начале 2000 года между г-ном Питером Брауном, тогда управляющим директором Амкор Австралазия (дочерняя компания Амкор) и генеральным директором Визи Груп г-ном Гарри Дебни. Это абсолютное понимание включало соглашение о разграничении тендеров на крупнейшие контракты для обеспечения того, чтобы Амкор и Визи могли сохранить своих основных покупателей. Если какой-либо крупный покупатель будет «украден» другой компанией, тогда эта компания будет должна предоставить компенсацию другой, обеспечив, чтобы счет или счета похожего объема поменяли хозяина в обратную сторону.
Некоторые из крупнейших мировых корпораций через их крупные австралийские дочерние лица стали жертвами этого абсолютного понимания. Среди них – Кока-кола, Кэдберри Швеппс, Гудман Филдер, Фостерс и Джилетт. В свою очередь пострадали также и их покупатели с розничных рынков. В добавок к абсолютному пониманию Амкор и Визи имели некоторое количество частичных пониманий в отношение отдельных покупателей как о доле на рынке так и о фиксации цены.
Картель также включал соглашения с 2000 по 2003 годы между Визи и Амкор о сотрудничестве в ежегодном увеличении цен на РВУ, покупаемыми непостоянными клиентами, которые были обычно мелкими представителями бизнеса, такими как фруктовые и овощные лавки.
Защита Визи
АККП возбудил дело против Визи в декабре 2005 года по вышеуказанному правонарушению. Защита Визи по обвинениям состояла в утверждении, что заявляемых правонарушений никогда не было и что его взаимодействие с персоналом Амкора было для «прикрытия» для завоевания доверия рынка. Фактически защита Визи склонялась к аргументу, что если бы Визи хотел склонить Амкор к картелю, он бы сделал это только для того, чтобы получить часть рыночной доли Амкора.
Подготовка дела
За шесть месяцев до суда, назначенного на октябрь 2007 года АККП и его юристы должны были выполнить огромную работу, чтобы подготовиться к суду. Это включало в себя:
- допросы огромного количества свидетелей во всех регионах Австралии;
- подготовка и файлинг 111 детальных описаний доказательств, большинство из которых должны были вызвать в суд для дачи устных показаний;
- изучение около 130000 документов, предоставленных Визи, некоторые документы были объемом в несколько сотен страниц;
- работа со сложными запросами о конфиденциальности и обязательными приводами в суд;
- допрос экспертов четырех континентов; и
- допрос 22 юристов, включая команду их 14 человек, составленную для детального рассмотрения объемнейших документов и свидетельских показаний в отношении каждого аспекта обвинения.
Переговоры по урегулированию
В период за два месяца до назначенного суда стороны вступили в особо щепетильные переговоры по урегулированию, затянувшиеся на несколько недель.
Переговоры привели к согласованному заявлению о фактах, которое включало обговоренное между сторонами наказание. Документы и цифры по наказанию были представлены Джастису Херри на слушании 16 октября 2007 года.
Постановление суда
Джастис Херри постановил:
- наложить штраф в размере $36 миллионов на Визи Боард Питиуай Лтд – единственный крупный штраф на то время за нарушение Закона о торговых практиках;
- дополнительно штраф в $2 миллиона в сумме на г-на Дебни и Каррола за их участие в картеле, в совокупности составившего $38 миллионов – более чем в два раза больше чем когда-либо наложенный федеральным судом в единичном процессе, возбужденном АККП;
- около 50 страниц заявлений и обвинений против Визи, г-на Платта, г-на Дебни и Каррола; и приказ о выплате Визи расходов АККП (которые также составили несколько миллионов долларов) и предписание о соответствии торговым практикам.
-
Джастис Херри отметил, что картель управлялся в основном на высшем уровне Визи, и что руководящие должности не сомневались о вступлении в незаконное поведение. Его честь также отметил, что данное правонарушение было совершено вопреки руководству о соответствии торговым практикам, которое «могло быть с тем же успехом написано на санскрите».
Джастис Херри скептически отнесся к раскаянию г-на Пратта, который признал, что был в курсе существования картеля в согласованном заявлении о фактах, и все еще пытался реабилитировать Визи в глазах общества заявлениями, что Визи не понимает значения всех сложностей закона о торговых практиках и на самом деле хотел получить преимущества от своего конкурента, Амкора. Его честь решил, что без сомнения г-н Пратт знал о картеле, на участие в котором он давал свое согласие, что грубо нарушало закон. Он заявил в своем постановлении, что «…Каждый день каждый мужчина, женщина и ребенок в Австралии использовали или потребляли что-то, что на какой-то стадии было транспортировано в картонных коробках. В таком случае картель потенциально имел широчайшее влияние».
2. Составление списка и отказ от прав
Некоторые юрисдикции сказали, что их соглашения об урегулировании включаю перечень прав и процессуальных способов защиты, которые будут позволены стороне, участвующей в урегулировании, в случае отказа от урегулирования. Такие перечни прав могут, помимо прочего, включать: право быть официально наказанным, право не признавать себя виновным, права в отношении судебного процесса и слушаний дела, право не свидетельствовать против себя, и право оспорить приговор и наказание.
В некоторых юрисдикциях лицо, участвующее в урегулировании, должно полностью отказаться от всех прав и признать, что этот отказ был осознанным и добровольным. В США иностранные ответчики должны также отказаться от прав, предоставляемых в стране гражданства.
Другие юрисдикции не требуют отказываться от некоторых или всех этих прав. Например, Германия специально упомянула, что они не могут потребовать отказа от права на апелляцию. Однако, хотя отказ от права на обжалование не может быть запрошен, многие стороны решают не использовать это право и таким образом в большинстве случаев урегулирование все же позволяет получить выгоды в виде эффективности и сохранения ресурсов. Также во Франции отказ от прав на оспаривание не распространяется на право на апелляцию решения по урегулированию.25 Франция также заметила, что в отличие от первых лет использования процедур по урегулированию ,когда компании «тестировали» некоторые свои доводы в суде ,сегодня очень немногие стороны по урегулированию решаются на апелляцию.
В США и Израиле стороны отказываются от апелляции, кроме возможности ответчика оспорить более суровый приговор, чем тот, который был предложен в мировом соглашении, государство также может оспорить право на апелляцию менее сурового приговора, чем ранее обговоренного в соглашении.
Пример из практики - Германия: Соглашение об урегулировании картеля на рынке рекламного времени.
В ноябре 2007 года Бундескартеллямт наложил штрафы общей суммой около 216 миллионов евро на компании, занимающиеся распределением рекламного времени ,принадлежащие двум группам вещания – РТЛ и Про7Сат 1. Точнее он вынес один приказ о наложении штрафа в 96 миллиона евро на ИП Дойчленд ГМБХ, действующего от РТЛ, и другой приказ о наложении штрафа в 120 миллионов евро на Севен Уан Медиа ГМБХ, действующего от Про7Сат 1, за заключение антиконкурентного соглашения о скидках, предоставляемых Медиа агентствам или компаниям, создающим рекламу, в виде договоров о точках вещания телевизионной рекламы.
Два процесса основывались на обыске помещений обеих рекламных компаний и некоторых медийных агентств в июне 2007 года, в результате которых были изъяты неопровержимые доказательства существования антиконкурентных соглашений. Во время данных обысков и вскоре после них юристы ИП Дойчленд ГМБХ и Севен Уан Медиа ГМБХ связались с 6 отделом по вынесению решений Бундескартеллямт в отношении обвинений и будущих процедур. Во время переговоров, особенно после столкновения с возможностью штрафа и его неопределенным размером стороны выразили свое желание вступить в урегулирование. Так как процесс в рамках Бундескартеллямт является административным, на данной стадии Бундескартеллямт может урегулировать только дело как таковое. Только в случае апелляционной жалобы вопрос определения штрафа будет перенесен в суд для официального преследования. На этой стадии возможное урегулирование должно быть одобрено судом, прокуратурой и ответчиком, и Бундескартеллямт тесно работает с публичным обвинителем, чтобы решить, соглашаться ли на предложенное урегулирование и на каких условиях. Однако в указанном деле Бундескартеллямт, взвесив все риски и выгоды, решил начать параллельные переговоры о возможном урегулировании с ИП Дойчленд ГМБХ с одной стороны и с Севен Уан Медиа ГМБХ с другой.
Во время переговоров Бундескартеллямт был с одной стороны заинтересован в получении признания от сторон для уменьшения затрат и ресуров, связанных с расследованием. Более того, Бундескартеллямт был также очень заинтересован в получении отказа от права на обжалование, особенно учитывая те денежные расходы и людские ресурсы, необходимые для судебного процесса. Также с точки зрения Бундескартеллямт невозможность оспорить решение о вынесенном штрафе имеет дополнительный плюс в виде увеличения шансов наказать других, особенно учитывая принцип невозможности наказать дважды за одно преступление. Это означает, что после того как решение стало окончательным, сторона больше не может преследоваться за административное правонарушение, но все еще может за уголовное. Если уголовное правонарушение не учитывается он не имеет права утаивать информацию, так как он не может свидетельствовать против себя в процессах против других задействованных лиц.
Однако отказ от права на обжалование, к сожалению, не был эффективен в этом германском примере. Стороны были заинтересованы в первую очередь в получении наименьшего возможного штрафа. В этом отношении они обсуждали помимо прочего отдельные аспекты намерения и халатности и определение периода оборота, которые будут учитываться при расчете штрафа. В дальнейшем стороны заинтересовались в получении льготных условий выплаты (частями) и окончании процесса против физических лиц, непосредственно участвовавших в нарушении.
Во время переговоров существующие доказательства не были официально раскрыты участвовавшим сторонам. Однако они в общих чертах знали, какие документы и соответственно какие доказательства изъял Бундескартеллямт во время обыска. Наконец в октябре 2007 года с ИП Дойчленд ГМБХ и Севен Уан Медиа ГМБХ было согласовано, что соответствующие маркетинговые компании признаются в совершении заявленных нарушений и за это Бундескартеллямт наложит вышеуказанные штрафы, которые были значительно меньше, чем те, которые могли бы быть. В дополнение и ИП Дойчленд ГМБХ и Севен Уан Медиа ГМБХ предоставили разрешение выплатить штраф двумя частями. И наконец, Бундескартеллямт также согласился завершить процесс против физических лиц, непосредственно задействованных в преступлении.
В соответствии с действующей практикой соглашение было заключено в устной форме. Бундескартеллямт мог гарантировать ИП Дойчленд ГМБХ и Севен Уан Медиа ГМБХ, что процессы закончатся согласованным образом, так как он действует и в качестве следственного органа и в качестве ведомства, налагающего штраф.
Более того, каждый из них заранее получил проект решения, которое должно быть вынесено против них, и получил возможность представить свои комментарии. В случае если одна из сторон посчитает данное соглашение необязательным для себя Бундескартеллямт может действовать соответственно. Хотя признания, сделанные для целей урегулирования не могут использоваться в таких случаях, учитывая неоспоримы доказательства, полученные Бундескартеллямт, он мог вынести новое (оспоримое) решение о наложении штрафа только в рамках общей процедуры по расчету штрафов без всяких снижений.
Однако в данном деле не было подано никаких жалоб против решений о наложении штрафа, и они вступили в силу в декабре 2007 года.