Доклад для Ежегодной конференции мкс

Вид материала

Доклад

Содержание E. Выгода №5: Оконченность F. Выгода №6: Уверенность VI. Недостатки и трудности в урегулировании картелей VII. Ключевые вопросы, к которым обращаются в большинстве случаев при обсуждении урегулирования картеля Кто будет участником соглашения? Какие правонарушения будет охватывать соглашение? Необходимо ли признание вины для участия в урегулировании? Существуют ли еще какие-либо картельные правонарушения, о которых стороны могут заявить? Кто будет включен в соглашение о сотрудничестве и непреследовании? Каково будет наказание? VIII. Ключевые элементы урегулирования картелей 1. Признание вины или фактов 2. Наказание или приговор 3. Сотрудничество участников картеля

Подобный материал:

• В X ежегодной международной конференции «Языки в современном мире». Конференция пройдет, 31.58kb.
• Аналогичный доклад был прочитан автором на XVI ежегодной богословской конференции Москва,, 3.35kb.
• Программа ежегодной научной конференции преподавателей, сотрудников и аспирантов улан-Удэ, 775.61kb.
• Итоги 30-й Ежегодной европейской конференции и Международного саммита по торговой недвижимости, 729.53kb.
• Программа конференции включает следующие темы для обсуждения: Экономика в современной, 36.58kb.
• Программа конференции включает следующие темы для обсуждения: Социально-демографические, 36.89kb.
• Сборник статей ежегодной международной студенческой научно-практической конференции, 1058.05kb.
• Конкурс экономических исследований "Весна -2003" Economics Education & Research Consortium, 369.99kb.
• Marriott Royal Aurora. Врамках конференции «Банковские розничные услуги в России» будут, 20.2kb.
• Британский Технический Университет Республика Казахстан, 050000, Алматы, ул. Толе би,, 140.42kb.

E. Выгода №5: Оконченность


Участники картеля, вовлеченные в расследование, обычно хотят, чтобы оно скорее закончилось. Затянувшееся расследование картеля и рассмотрение дела могут стать огромным бременем для корпоративных участников картеля, их виновных сотрудников, членов советов директоров и акционеров.


Урегулирования представляют возможность как для участников картеля, так и для следователей прийти к окончательному и определенному разрешению вопроса. В юрисдикциях, где существуют несколько органов для расследования картелей, достижение реального конца путем урегулирования потребует от следственного органа, вступающего в урегулирование, возможности обязать другие государственные органы и обеспечить процессуальную защиту участникам картеля, как это описано ниже в § VIII(A)(4). В случаях, когда это невозможно и участники картеля должны вступать в урегулирование и соглашения о не преследовании с более чем одним государственным органом, урегулирования все еще могут представить значительные выгоды, но достижение реального окончания может быть более сложным, и стимулы для этого снижаются.


Вдобавок, если урегулирования могут отменить право на апелляцию, они обеспечивают абсолютную оконченность процесса для государства и участников картеля и сохранность дополнительных ресурсов, так как следственные органы, суды, жертвы и общественность зачастую истощаются длительностью рассмотрения апелляций.


F. Выгода №6: Уверенность


Когда участники картеля обращаются к органам по регулированию картелей для обсуждения возможного урегулирования, они без сомнений хотят получить какую-то ясность о виде наказания или приговоре, который будет вынесен. В таких случаях и государство и участники картеля чаще всего могут договориться о многих, если не о всех, существенных условиях наказания еще до его вынесения. Разумеется, в некоторых случаях стороны могут достигнуть соглашения о наказании или ответственности, которые затем будут наложены именно этим ведомством, что обеспечит полную уверенность. Как это обсуждалось выше, несмотря на то, что в юрисдикциях, где окончательное наказание выносит суд, абсолютная уверенность не может быть гарантирована, участник картеля в большинстве юрисдикций при урегулировании все же может быть достаточно уверен, что суд последует рекомендациям органов.


Участники картеля, желающие вступить в урегулирование, также хотят быть уверенными в отношении будущих обвинений. Например, в юрисдикциях, где физические лица несут уголовную ответственность, корпоративные урегулирования могут также обеспечить виновным управляющим лицам уверенность в том, что если они будут полностью сотрудничать, их не будут преследовать за незаконное поведение, в котором их работодатель признался. Такая защита от преследования для сотрудничающих физических лиц является важным стимулом для компаний начать переговоры как можно раньше, и сотрудничество таких лиц может быть ценным источником инсайдерской информации. Похожим образом потребители, банки, акционеры и другие финансовые партнеры компании, заявляющей о своей виновности, могут быть уверены, что компания урегулировала ее уголовную ответственность, и все юридические проблемы с государством остались позади.


VI. Недостатки и трудности в урегулировании картелей


Хотя ответившие юрисдикции указывали в основном на положительные стороны урегулирования, некоторые юрисдикции при ответе на вопрос о недостатках, указали на общественное восприятие, а также политику и правосознание в качестве возможных минусов и проблем при урегулировании.


Некоторые юрисдикции указали на конституционные помехи по отношению к некоторым аспектам урегулирования, таким как отказ от права на апелляцию или от других прав, что может привести к нарушению некоторых прав сторон при урегулировании. Одна юрисдикция указала на проблему, когда стороны, вступающие в переговоры по урегулированию, пытаются получить преимущество, узнавая какой штраф им грозит и затягивая расследование.


Очевидным недостатком урегулирования, отмеченным несколькими юрисдикциями, является то, что для обеспечения соглашения, также как и в программе освобождения от наказания, при вступлении в урегулирование государство должно согласиться на что-то меньшее, чем максимально возможное наказание, которые было бы наложено на участника картеля. Штраф при этом, скорее всего, будет ниже, чем если бы следственные органы сами расследовали дело и суд или другой орган наложил бы ответственность. Хотя снижение наказания является неотъемлемым недостатком, юрисдикции, имеющие действующую систему урегулирования картелей, соглашаются, что выгоды, получаемые от урегулирования, превосходят дополнительную ответственность, которая могла бы быть наложена при отсутствии урегулирования.


В некоторых юрисдикциях понятие «равноправие» между участниками одного и того же картеля и по отношению к другим участникам картеля является важным для судов. Эти юрисдикции указали на проблему того, что многочисленные урегулирования, в которых государство назначало меньше возможного максимума, могут повлиять на судью при попытке определить наказание по делу в последующем. Точнее, проблема в том, что в таких случаях обговариваемое наказание может быть уменьшено ссылками на дела, в которых были достигнуты урегулирования.


Некоторые юрисдикции высказали беспокойство, что общество и суды могут рассматривать урегулирования неблагоприятно и воспринимать урегулирования как компромисс с правосудием. Некоторые юрисдикции отметили, что существует негативное общественное восприятие урегулирований как достижение меньшего, чем возможно, если бы дело дошло до своего процессуального конца. В таких рамках понятие «соглашение о признании вины» зачастую несет в себе негативный подтекст для общественности, так как оно говорит о том, что преследующие органы уходят от правосудия путем обсуждения соглашения, которое позволяет сторонам признать обвинение и тем самым уменьшить правонарушение. Прозрачность и предсказуемость в политике и процессе необходимы, чтобы развеять эти беспокойства. Успех системы урегулирования в глазах общественности может быть тесно связан с прозрачностью, обеспечиваемой следственными органами. Как постановил Верховный Суд США, «Мировое соглашение является необходимым компонентом административного правосудия. Нужно способствовать их должному применению… Это ведет к быстрому и окончательному рассмотрению большинства уголовных дел».¹⁶


Органы по регулированию конкуренции, использующие процедуры по урегулированию в делах о картелях, смогли преодолеть этот негативный подтекст, вступая в прозрачные и принципиальные соглашения об урегулировании.


Другие обозначенные проблемы включают: урегулирования могут привести к меньшей публичности, чем обычный судебный процесс, урегулирования не могут составить прецедент для следующих дел, урегулирования не развивают картельное законодательство, юристы могут посчитать, что урегулирования посягают на владения суда.


И наконец, некоторые из юрисдикций, в которых нет системы урегулирования, выразили сомнения в отношении влияния урегулирования на программу освобождения от ответственности, и поинтересовались, не может ли система урегулирования уменьшить стимулы для применения программы освобождения от ответственности. Этот вопрос обсужден выше в § III.


VII. Ключевые вопросы, к которым обращаются в большинстве случаев при обсуждении урегулирования картеля


Хотя список ниже, конечно, не является исчерпывающим, и вопросы зависят от законодательства и процедуры в каждой юрисдикции, ответы, полученные от юрисдикций с действующей системой урегулирования картелей, показали, что переговоры об урегулировании с участниками картелей в основном фокусируются на следующих ключевых вопросах:

• Кто будет участником соглашения? Для корпоративных участников картелей, какие именно общества будут наказаны (то есть материнская компания или дочерняя)? Будут ли все корпоративные участники охвачены соглашением? Если да, то кто будет вести за них переговоры? Если возможно преследование физических лиц, будут ли они наказаны?
  
• Какие правонарушения будет охватывать соглашение? Какие обвинения будет охватывать соглашение, включая суть антиконкурентного поведения (н-р, сговор при торгах, установление цен и/или распределение рынков), продукты и услуги, охватываемые соглашением, длительность и географические границы заявляемого картеля? Будет ли государство сужать границы в отношении товаров/услуг, географических границ или периода действия заявляемого картеля? В дополнение к картельным правонарушениям совершил ли участник картеля какое-либо сопутствующее правонарушение, которое будет включено в обвинение, как например, мошенничество или установление барьеров, и можно ли попытаться охватить соглашением и эти правонарушения?
  
• Необходимо ли признание вины для участия в урегулировании? Должен ли участник картеля признать вину или фактические обстоятельства существования картеля?
  
• Какого типа сотрудничество могут предоставить стороны по урегулированию? Какие документы, показания, доказательства должны представить стороны для выдачи сообщников?
  
• Существуют ли еще какие-либо картельные правонарушения, о которых стороны могут заявить? Может ли сторона по урегулирования заявить и представить доказательства другого картеля и, если возможно, участвовать в программе Амнистия Плюс или быть другим образом вознаграждена за такое сотрудничество?
  
• Кто будет включен в соглашение о сотрудничестве и непреследовании? Для корпораций, какие общества и сотрудники будут субъектами положений соглашения о не преследовании, а также кто из них будет исключен из соглашения?
  
• Каково будет наказание? Какое наказание будет обговариваться, и какие рекомендации по назначению наказания будут даны, включая штрафы для корпораций и, если физические лица подлежат преследованию, какими будут период заключения и размер штрафа? Как будет определен объем торговли, которой нанесен ущерб, или другое основание для расчета штрафа?
  

Это наиболее вероятные вопросы, которые участники картеля захотят обсудить с органами во время урегулирования. В юрисдикциях, где переговоры не являются частью процесса урегулирования, некоторые из вопросов, конечно, не будут участвовать.


Хотя системы урегулирования различаются, чем более прозрачны органы по регулированию картелей в этих вопросах путем использования заявлений или опубликования реальных или модельных соглашений по урегулированию, тем более участники картелей будут активно вступать в переговоры по урегулированию.


VIII. Ключевые элементы урегулирования картелей


Данный раздел будет посвящен некоторым базовым элементам соглашения об урегулировании картелей, определенным юрисдикциями, имеющими действующую систему урегулирования картелей. При этом мы презюмируем заключение письменного соглашения об урегулировании, закрепляющего договоренности между государством и участниками картеля. Юрисдикции, имеющие действующую систему урегулирования картелей, обычно вступают в письменное соглашение, подписываемое государством и участником картеля. Некоторые юрисдикции отметили, что после подписания данное соглашение становится обязательным для сторон и рассматривается в соответствии с нормами гражданского права соответствующей юрисдикции. Письменные соглашения рассматриваются некоторыми юрисдикциями как способ избежать непонимания между сторонами в отношении условий соглашения, а также обеспечивающий прозрачность путем оповещения суда, адвокатуры, бизнес сообществ и других участников картеля об условиях соглашения, достигнутого сторонами.


Признавая, что все юрисдикции различны, мы привели некоторые ключевые элементы, обозначенные участвовавшими юрисдикциями, которые должны приниматься во внимание при заключении соглашения об урегулировании или разработке системы урегулирования. Элементы были разделены на материальные и процессуальные, однако в реальном соглашении об урегулировании они, скорее всего, будут применены в другом порядке.


A. Ключевые материальные элементы урегулирования картелей


1. Признание вины или фактов


Урегулирование картелей должно как минимум описать суть наказуемого поведения. Однако, по отношению к тому, должна ли сторона по урегулированию признавать свою вину и/или факты, лежащие в основе незаконного поведения, мнения юрисдикций различаются.


Канада, Германия, Израиль и США для того, чтобы заключить соглашение об урегулировании, требуют признания вины или раскаяния.


В США ответчик, вступающий в мировое соглашение с Департаментом Антитраста должен признать все обвинения при вынесении приговора, а также фактически признать свою вину.¹⁷ Согласно нормам США об уголовном процессе заявления об отказе оспаривать предъявленное обвинение (не по существу) позволяют ответчикам с разрешения суда быть осужденными и наказанными за преступление без признания вины; однако политика Департамента Юстиции США требует, помимо особых случаев, чтобы государственные обвинители противостояли попыткам таких заявлений.¹⁸ Главный Прокурор Герберт Броунелл выразил все основные возражения против заявлений об отказе в директиве Департамента Юстиции США в 1953 году:


Одной из практик, которые в последнее время показывают неуважение федеральному закону, стала практика разрешения заявлений об отказе оспаривать обвинение в уголовных делах. В то время как она может в некоторых экстраординарных ситуациях и при наличии длящейся гражданской тяжбы послужить целям правосудия, я не вижу никаких оснований для ее использования в повседневной деятельности, особенно когда ее используют для избежания некоторых косвенных последствий признания вины, таких как потеря лицензии или осуждение за рецидив. Неконтролируемое использование заявлений привело к шокирующе низким наказаниям и незначительным штрафам, которые не могут служить средством сдерживания преступности. С практической точки зрения она сделал мало полезного, даже в случаях наличия длящегося гражданского судебного процесса. Более того, лицо, которому разрешили заявить об отказе оспаривать приговор, соглашается с обвинением только для цели наложения ответственности за его действия, а во всех других отношениях продолжает настаивать на отрицании своей виновности. Неудивительно, что общество рассматривает согласие государства на такие заявления как признание, что здесь это всего лишь дело техники, и что весь процесс потерпел фиаско.¹⁹


Не все юрисдикции сегодня требуют признания вины для урегулирования картеля. Например, в Бразилии признание вины не является необходимым, кроме случаев, когда расследование было возбуждено доказательствами, полученными по программе освобождения от ответственности.²⁰


Несмотря на то, требуется ли признание вины или нет, урегулирования будут почти всегда содержать некоторые фактические положения, описывающие существование картеля, в котором участвовала сторона по урегулированию. Например, по существу системы урегулирования Австралии, хотя как такового признания вины не требуется, фактическое признание существования картеля заявляется суду, который отвечает за выдачу рекомендаций по урегулированию. При этом обычно участники заявляемого картеля в зависимости от условий урегулирования признают некоторые обвинения и соглашаются с некоторыми фактами²¹, совместно представленными участниками картеля и АССС в суд. Такие заявления обычно подаются заранее до слушания, а также зачастую намного раньше всех слушаний, включающих прения сторон. Во Франции полный и недвусмысленный отказ от права оспаривать обвинения во всех отношениях (право, факты, ответственность) необходим для компаний, которые хотят урегулировать дело сразу же после получения уведомления от Службы расследования Совета по конкуренции о предъявляемых обвинениях. В Канаде для того, чтобы суд признал нарушение необходимы какие-либо письменные доказательства, обычно в форме согласованного заявления о фактах.


Для некоторых юрисдикций артикуляция фактов была критически важна для достижения таких выгод урегулирования как прозрачность и точность. Такое признание является своего рода уведомлением других участников картеля, оспаривающих заявление, а также граждан и жертв картеля о том, что картель был урегулирован соглашением. Также урегулирование, которое не содержит признания вины или фактов существования картеля может уменьшить сдерживающий эффект наказания, а также способствовать негативному восприятию урегулирования обществом. Любой гражданин или представитель бизнеса, прочитавший сообщение об урегулировании картеля, в котором одна из сторон не признала вину, может посчитать, что к преступлению отнеслись как чисто к техническому вопросу, и решение компании заключить мировое соглашение является средством решения мелкой жалобы, которую даже не стоило попытаться оспорить.


Некоторые юрисдикции также отметили, что политика обязательного признания вины в участии в картеле согласуется со всеми признанным мнением, что картели являются наиболее вопиющими и вредными преступлениями в конкурентном праве.²²


Хотя признание вины позволяет достигнуть многих целей антикартельного регулирования, важно учитывать время и форму такого признания. Юрисдикции, которые в настоящее время требуют признания вины в основном, чтобы оно было сделано во время вступления суда или административного органа в урегулирование. Требование о признании вины до вступления в реальное урегулирование, особенно письменное, может обескуражить участников картеля. Адвокаты по всему миру постоянно объясняют в контексте программы по освобождению от ответственности и процедур по урегулированию, что требование письменных заявлений вызывает беспокойство о возможных обратных последствиях в других процессах, таких как частное гражданское производство или другие процессы.


Эти беспокойства можно усугубить и еще более обескуражить участников процесса по урегулированию требованием письменного признания во время процесса переговоров по урегулированию без соответствующих гарантий от государства в отношении того, как предоставленная информация может быть использована против них, если мировое соглашение не будет достигнуто или будет нарушено, см.§VIII(B) ниже.


2. Наказание или приговор


Помимо разрешения вопроса с картелем и возможности двигаться дальше одной из наиболее важных выгод от урегулирования, получаемых участниками картеля, является снижение наказания или смягчение приговора за доведение дела до процессуального окончания. Во время переговоров по урегулированию стороны захотят узнать наказание, которое они получат.


В зависимости от действующей системы урегулирования позиция государства в отношении наказания может быть в различных формах: в виде согласованного или рекомендуемого наказания, которое может быть одобрено или принято судом или высшим государственным органом, или в качестве соглашения между сторонами, которое является обязательным для сторон сразу же после вступления в силу.


Чем больше особенностей следственный орган может предоставить в отношение того, как он пришел к такому наказанию, тем дальше он продвинется в достижении таких выгод от урегулирования, как прозрачность, должный момент, предсказуемость и пропорциональность. Чтобы обеспечить большую прозрачность, следственные органы могут перечислить до возможного предела объем снижения штрафа или смягчения приговора, которые были предоставлены в одобрение за признание стороной своей ответственности и содействие. Отсылка на какое-либо руководство по подсчету наказания также помогает обеспечить максимум прозрачности и предсказуемости.


3. Сотрудничество участников картеля


Включение в соглашения по урегулированию картеля обязательства стороны предоставить полное, длительное и абсолютное сотрудничество было отмечено некоторыми юрисдикциями как наиболее выигрышный для следователей аспект договора об урегулировании.


Другие юрисдикции, такие как ЕС, которые практикуют снижение штрафа не только для первого заявителя по программе освобождения от ответственности, не выделили сотрудничество в качестве особого элемента системы урегулирования, так как они рассматривают урегулирования только в качестве способа получения процессуальных выгод по окончании расследования, а не как ресурс для добычи доказательств в процессе расследования.


Объем значительного уменьшения штрафа или периода заключения, которые государство согласится порекомендовать, обычно привязан к периоду и качеству сотрудничества, которое сторона по урегулированию может и желает представить. Это не только способствует урегулированиям, но также помогает обеспечить качество сотрудничества, предоставляемого сторонами. Вдобавок требование о сотрудничестве может также показать обществу, что сторона, участвующая в урегулировании, получила «зеленый свет».


Особые виды сотрудничества, которые участника картеля должны предоставить, сильно различаются среди юрисдикций, базирующихся на количестве и виде доказательств, которые должны быть доказаны государством. Такое сотрудничество может включать: (1) предоставление государству документов и информации, которыми сторона владеет, распоряжается или контролирует; (2) сотрудники компании или индивидуальные ответчики, готовые быть допрошенными, явиться в суд или участвовать в судебном разбирательстве; или (3) компания и любые связанные с ней общества, охватываемые урегулированием, делающие все возможное, чтобы обеспечить сотрудничество настоящих (а иногда и бывших) сотрудников, охватываемых соглашением, включая предоставление сотрудников для допросов и дачи показаний за счет компании. Важно отметить, что в целях наибольшей эффективности требование о сотрудничестве, содержащееся в договоре об урегулировании, должно быть постоянной обязанностью, и государство должно быть уполномочено аннулировать соглашение об урегулировании, как это описано ниже, за невыполнение данного требования, даже после того, как приговор или наказание было наложены.