Доклад для Ежегодной конференции мкс
| Вид материала | Доклад |
- В X ежегодной международной конференции «Языки в современном мире». Конференция пройдет, 31.58kb.
- Аналогичный доклад был прочитан автором на XVI ежегодной богословской конференции Москва,, 3.35kb.
- Программа ежегодной научной конференции преподавателей, сотрудников и аспирантов улан-Удэ, 775.61kb.
- Итоги 30-й Ежегодной европейской конференции и Международного саммита по торговой недвижимости, 729.53kb.
- Программа конференции включает следующие темы для обсуждения: Экономика в современной, 36.58kb.
- Программа конференции включает следующие темы для обсуждения: Социально-демографические, 36.89kb.
- Сборник статей ежегодной международной студенческой научно-практической конференции, 1058.05kb.
- Конкурс экономических исследований "Весна -2003" Economics Education & Research Consortium, 369.99kb.
- Marriott Royal Aurora. Врамках конференции «Банковские розничные услуги в России» будут, 20.2kb.
- Британский Технический Университет Республика Казахстан, 050000, Алматы, ул. Толе би,, 140.42kb.
V. Выгоды картельного урегулирования
Урегулирование имеет возможность быть взаимно выгодным как для следственных органов, так и для участников картеля. Две юрисдикции описали урегулирование как взаимовыигрышную ситуацию. Выгоды для правоприменителей не ограничиваются только получением ценного сотрудничества, созданием переломного момента в расследовании и обеспечением пропорциональности и транспарентности. Похожим образом, выгоды для участников картеля могут охватывать сохранность денежных средств и получение необходимых окончания и ясности для компаний и сотрудничающих работников.
Для того, чтобы компании решились ограничить собственные права путем вступления в переговоры по урегулированию, их нужно убедить, что так поступить в их интересах. Выгоды от урегулирования должны превзойти выгоды от участия в судебном процессе до конца, иначе мировое соглашение не будет достигнуто. Ниже рассмотрены возможные выгоды урегулирования картелей как для государства, так и для участников картеля. Системы по урегулированию картелей, планируемые и существующие в настоящее время, значительно различаются, и не каждая система урегулирования обеспечивает выгоды, описываемые ниже, но описание ниже охватывает широкий круг выгод урегулирования, определенных юрисдикциями, участвовавшими в проекте.
A. Выгода № 1: Сбережение времени и ресурсов
Ответившие юрисдикции единогласно завили, что сбережение времени и человеческих и денежных ресурсов являются значительной выгодой урегулирования картелей. Когда участники картеля вступают в процесс по урегулированию, ресурсы и время, которые были бы потрачены на расследование и преследование многочисленных участников картеля сберегаются, и зачастую ограниченные ресурсы конкурентных ведомств и обвинителей освобождаются для других расследований.
Выгоды от сохранения времени и ресурсов распространяются также и на участников картелей. Компании и их исполнительные лица, участвующие в картеле, могут быстро решить вопрос их ответственности путем урегулирования. Быстрое правосудие позволяет компаниям оставить проблему картеля позади и двигаться дальше как конкурентоспособный участник производства, свободный от сговора.
Правоприменители в юрисдикциях, в которых наказание не может быть урегулировано путем переговоров, могут столкнуться со значительно более длительным расследованием и процессом обвинения, приводящим к неизбежным задержкам. Также без урегулирования, участники картеля будут годами ожидать вынесения приговора, как и потенциальные жертвы будут ожидать возможности взыскать убытки, пока государство закончит расследование и подготовит дело.
Урегулирование, особенно если оно функционирует совместно с программой освобождения от ответственности, является быстрым и эффективным способом обнаружения и расследования картелей. Как отметили две юрисдикции, выгоды не заканчиваются окончанием расследования, урегулированного мировым соглашением, не просто высвобождены ресурсы для расследования других картелей, но и быстрое судебное разбирательство большего количества дел ведет к увеличению страха раскрытия, что приводит к самостоятельной сдаче и удерживает от совершения новых правонарушений.
B. Выгода № 2: Переломный момент и сотрудничество
Другой ценной выгодой, определенной многими юрисдикциями, является сотрудничество, которое участники картеля могут предоставить текущему следствию. Плюсы от решения участников картеля разорвать отношения с другими участниками и начать сотрудничать с государством ощутимы для обеих сторон.
В юрисдикциях, где урегулирование используется для получения доказательств картеля, ранее сотрудничество участников картеля зачастую обеспечивает чрезвычайно важный момент для расследования и ведет к ускорению процесса преследования других участников картеля. После того, как компания или индивидуальные участники урегулирования, другие члены картеля узнают о том, что один из них сдался, они зачастую сразу же бегут к прокурору, чтобы начать переговоры по урегулированию, как это было в Израиле, в случае, описанном ниже.
В дополнение, если государство преследует какого-либо уклоняющегося члена картеля, члены, участвующие в урегулировании (включая сотрудничающих исполнительных лиц компаний), могут предоставить ключевые доказательства против остальных членов картеля. Австралия, Канада, Германия и США установили возможность использовать признания участника картеля в последующем преследовании не участвующих в урегулировании членов картеля.
Не все юрисдикции определили переломный момент и сотрудничество в качестве потенциальных выгод системы урегулирования. В юрисдикциях, где урегулирование используется только после того, как основное расследование закончено, органы отмечают, что урегулирование не является средством получения новых доказательств, а скорее способствует облегченной процедуре в обмен на возможность снижения штрафа.
В этих юрисдикциях урегулирование происходит одновременно (или почти одновременно) с несколькими или всеми участниками картеля, а не с каждым по очереди.
Франция отмечает, что в ее административной системе, где урегулирования рассматриваются более как способ ускорения процедур, когда компании согласны не оспаривать обвинение в обмен на снижение штрафа, выгоды для органов могут быть увеличены только в случае согласия всех участников картеля участвовать в урегулировании. И хотя французская система урегулирования позволяет обращаться к урегулированию и без общего согласия всех участников картеля, Франция отмечает, что в большинстве случаев благодаря «эффекту домино» все компании, участвующие в картеле, в конце концов соглашаются присоединиться к процедуре урегулирования, когда узнают, что кто-то из них уже подал заявление.
Пример из практики. Израиль: урегулирование дает переломный момент в расследовании – заявления ЖНГ
В марте 1998 года, Следственный департамент Израильского антимонопольного ведомства (ИАВ) начал расследование заявления о картеле на рынке жидкого нефтяного газа (далее – ЖНГ ил газ). В результате расследования ИАВ наложило уголовные санкции в 2004 году на четыре газовые компании (Пасгаз, Амисрагаз, Супергаз и Доргаз), которые имели совокупную долю на рынке более 90%, а также на 15 высших должностных лиц этих организаций. Ответчики обвинялись в организации картеля на национальном уровне, действовавшем с 1994 по 1997 годы.
Обвинительный приговор включал три правонарушения: первое относилось к разделению внутреннего газового рынка, включая существующих и возможных клиентов; второе обвинение касалось картельного соглашения на рынке производства коммерческого газа, включая реальных и потенциальных клиентов среди бизнеса и производственных компаний; и третье обвинение относилось к попытке склонить еще одну (пятую) газовую компанию к участию в картеле и ограничению конкуренции.
Члены исполнительных органов каждой газовой компании были наказаны в соответствии с законодательством об ответственности сотрудников (в соответствии со статьей 48 Закона Израиля об ограничивающих торговых практиках, 5748 – 1988, далее – антимонопольное законодательство), что означало, что они не понесли ответственности за участие в картеле (основываясь на статье 48 антимонопольного законодательства). Другие ответчики, в основном должностные лица по продажам и маркетингу, были обвинены в прямом участии в картельном сговоре (в соответствии со статьей 47 антимонопольного законодательства).
К марту 2007 года во время слушания свидетелей обвинения было достигнуто первое соглашение о признании вины Пасгазом. К августу 2007 года ИАВ достиг второго мирового соглашения с Амисрагазом и вскоре после этого третье соглашение подписал Супергаз.
По состоянию на январь 2008 года дело Доргаза до сих пор рассматривается в суде.
Мировые соглашения (соглашения о признании вины)
Антимонопольное законодательство дает ИАВ право рассмотрения как гражданских, так и уголовных дел. ИАВ может самостоятельно определять, когда и как применять антимонопольное законодательство. Как только юридический департамент выдает обвинительное заключение, процедура рассматривается по уголовному праву, включая наложение уголовной ответственности. Это означает, что если ИАВ рассматривает дело в уголовном порядке, достижение урегулирования требует признания вины сторонами.
На самой начальной стадии рассмотрения дела в суде председательствующий судья направляет стороны (то есть ИАВ и ответчиков) к другому судье, который действует в качестве медитора и помогает сторонам достигнуть мирового соглашения. Изначально было принято, что суть процесса переговоров должна оставаться строго конфиденциальной, что означает, что даже председательствующий судья не вовлекается в рассмотрение данного вопроса.
Первое мировое соглашение
Первое соглашение о признании вины было достигнуто в мате 2007 года с Посгазом и тремя его менеджерами. Пасгаз сознался в участии в картельном сговоре на двух рынках – потенциальных внутренних потребителей и потенциальных клиентов среди бизнеса и коммерческих потребителей.
Генеральный директор был приговорен к корпоративной ответственности (основываясь на статье 48 антимонопольного законодательства), что означало халатность (должен был знать о сговоре, но его осведомленность не была доказана) и что он не предпринял должных попыток предотвратить сговор.
Изначально руководитель отдела по маркетингу был обвинен в участии в картеле. В мировом соглашении с ним обвинение было изменено на менее строгое, однако, в любом случае более строгое, чем предъявленное генеральному директору. Как участник соглашения о признании вины, руководитель отдела по маркетингу был приговорен к корпоративной ответственности и признал не только обвинения в халатности, но и реальной осведомленности о существующем сговоре.
Изначально менеджер по продажам был обвинен в участии в картеле (в соответствии со статьей 47 антимонопольного законодательства). Приговор не был изменен после подписания соглашения о признании вины.
На всех ответчиков были наложены значительные штрафы. Вдобавок, генеральный директор (который был обвинен в халатности) был приговорен к 15 исправительных общественных работ и крупному штрафу в связи с личной заинтересованностью в доходах компании. Руководитель отдела маркетинга (который знал о картеле, но не являлся его участником) был приговорен к 4,5 месяцам общественных работ. Менеджер по продажам (который был участником картеля) был приговорен к 6 месяцам общественных работ, что является максимальной возможным наказанием в виде общественных работ.
Последующие соглашения о признании ответственности
Несколько месяцев спустя второе урегулирование было достигнуто с Амисрагазом и его четырьмя менеджерами. Предыдущее урегулирование (с Пасгазом) стало примером минимальных штрафов. Генеральный директор был приговорен к 30 дням общественных работ (как и генеральный директор Пасгаза). Руководитель по маркетингу, который был обвинен в реальном участии в картеле, был приговорен к 6 месяцам исправительных работ (вместо тюремного заключения) в связи с его возрастом (старше 76 лет) и плохого здоровья. Менеджеры по продажам были приговорены к 6 месяцам общественных работ.
Третье мировое соглашение с Супергазом было заключено сразу после достижения соглашения с Амисрагазом, и включало приговор о тюремном заключении (без возможности выбора отбывания наказания на общественных работах) сроком на 100 дней для Руководителя отдела маркетинга и дополнительного наказания в виде штрафа в размере 150 тысяч шекелей и 12 месяцев отложенного тюремного заключения.
Дело против Доргаза рассматривается до сих пор, и уже один из его членов – менеджер по продажам – подписал соглашение о признании вины. Менеджер по продажам Доргаза был приговорен к 6 месяцам общественных работ и дополнительному крупному штрафу с учетом того, что его должность в управлении была достаточно низкой. Генеральный директор Доргаза и Председатель были обвинены в фактическом участии в картеле, и против них до сих пор идет судебное разбирательство. Стоит отметить, что доказательства свидетельствуют о том, что высшие должностные лица Доргаза были в курсе сговора. Следовательно, приговоры были более суровыми, чем назначенные их контрагентам, на которых была наложена корпоративная ответственность, как указано выше.
Общие положения о мировых соглашения в Израиле
- После вынесения уголовного обвинения мировые соглашения должны включать в себя признание вины ответчиком. Признание вины должно быть полным и не может содержать заявление об отказе оспаривать предъявленное обвинение.
- Все мировые соглашения, достигнутые ИАВ, должны быть утверждены окружным прокурором.
- Все мировые соглашения заключаются в письменном виде, рассматриваются судом и опубликовываются. Суд не связан урегулированием и имеет полномочия его отклонить, если посчитает, что соглашение нецелесообразно или нарушает общественный интерес.
Взамен на сотрудничество на ранней стадии, органы по регулированию картелей могут предоставить многочисленные выгоды компаниям и физическим лицам, участвующим в урегулировании. Выгоды, отмеченные различными юрисдикциями, включают снижение штрафа или наказания или другие не денежные выгоды, такие как ограничение обвинения, обеспечение более благоприятного рассмотрения в отношении виновных должностных лиц, когда предусмотрена индивидуальная ответственность, и возможность освобождения для сотрудничающих иностранных участников.
В юрисдикциях, где существует программа «Амнистия Плюс» (также называемая программа освобождения от наказания «плюс»), сотрудничество в рамках урегулирования зачастую ведет к обнаружению других ранее не раскрытых картельных сговоров, относящихся к другим товарам или географическим рынкам. Амнистия Плюс позволяет участникам картеля, заявившим о своей вине или получившим снижение наказания в результате программы освобождения и смягчения ответственности, сообщить государству о каком-либо другом картеле и получить значительные выгоды в отношение приговора по первому правонарушению, а также получить полное освобождение по новозаявленному.
Юрисдикции, в которых одновременно действуют и программа Амнистия Плюс и система урегулирования, такие как Бразилия, Канада и США, отмечают, что программ Амнистия Плюс может быть важным средством обнаружения картелей и возбуждения в отношении них дел, которое дополняет и способствует использованию и урегулирования и программы освобождения от ответственности.
Пример из практики. США: вознаграждение второму заявителю за сотрудничество
В США вознаграждения, доступные второму заявителю, который не успел в соревновании за 100% освобождение от ответственности по Корпоративной Программе Освобождения от Ответственности Антимонопольного управления, но который быстро согласился признать ответственность в участии в картеле и сотрудничает во время следствия, проводимого Управлением, включают: (1) уменьшение круга обвинений или пострадавших субъектов, используемые для расчета размера штрафа компании; (2) ограничение круга обвинений против компании или объемов оборота компании; (3) получение значительного снижения ответственности; (4) обеспечение более благоприятного обращения с виновными должностными лицами; и (5) возможность воспользоваться программой Амнистия Плюс или положительное рассмотрение заявления об амнистии. Для индивидуальных ответчиков выгоды раннего содействия достаточно просты – возможность избежать длительного тюремного заключения.
В марте 2006 года Подразделение выпустило решение, рассматривающее возможные варианты вознаграждений для компании, которые вторыми предлагают свое сотрудничество, а также факторы, которые Подразделение будет учитывать при определении наказания. См. Scott D. Hammond, Определение ценности сотрудничества второго заявителя при мировых переговорах в корпоративном праве, к 54 Ежегодной весенней встрече Американской ассоциации адвокатов, Секция антимонопольного права (март 29, 2006), доступно на www.usdoj.gov/atr/public/speeches/215514.pdf. Этот документ был создан на основе выгод, полученных Корпорацией Кромптон за то, что они явились вторыми заявителями в расследовании, проводимом Подразделением на рынке по производству каучука, а также за предоставление инсайдерской информации.
Кромптон является образцовым примером компании, предоставившей исключительное сотрудничество и взамен получившей снижение наказания аж на 59% от минимально возможного, предусмотренного Правилами назначения уголовных штрафов, что составило уменьшение более чем на 70 млн. долл., в качестве бонуса за экстраординарное сотрудничество и за использование программы Амнистия Плюс. Также все сотрудники, вовлеченные в незаконное поведение, кроме троих высших должностных лиц Кромптона, которые были исключены из корпоративного соглашения о признании вины, получили полную защиту от наказания в обмен за их сотрудничество. Для сравнения, у их сообщника, компании Баер АГ, третьей компании в проводимом расследовании на рынке каучука, пять сотрудников высшего и среднего уровня были исключены их корпоративного соглашения о признании вины. Такой ступенчатый подход увеличения числа исключаемых из общего корпоративного соглашения, применяемый для последующих заявителей, был также успешно применен Подразделением в его расследовании по делу DRAM, когда у второго заявителя – компании Инфинеон – четырех лиц исключили из мирового соглашения, у третьего заявителя – Хиникс – исключили пятерых, и у четвертого – Самсунг – исключили семерых лиц.
В таких юрисдикциях как ЕС, где программа освобождения от наказания представляет полное освобождение первому заявителю, но также дает возможность снижения штрафа для второго и последующих заявителей, представляющих важные доказательства, правоприменители считают, что дополнительные стимуляторы для урегулирования, предусмотренные программой Амнистия Плюс, не являются необходимыми, так как заявитель может получить снижение штрафа благодаря заявлению об участии в первом картеле и полное освобождение при заявлении о втором картеле.
В соответствии с такой системой, если заявитель не использует возможность раскрыть второй картельный сговор, он теряет освобождение и может быть признан рецидивистом, что в некоторых юрисдикциях может привести к удвоению штрафа за участие во втором картеле.
C. Выгода №3: Прозрачность
Юрисдикции с опытом урегулирования картелей определили прозрачность не только как важнейший элемент эффективности системы урегулирования картелей, необходимый для поощрения урегулирований, но и как выгоду системы урегулирования. Прозрачность была признана необходимой для обеспечения уверенности, что все правонарушители получат пропорциональное и адекватное обращение.
Опубликованные договоры по урегулированию и документы о политике в сфере урегулирования обеспечивают необходимую прозрачность для компаний и физических лиц, решающих, урегулировать или оспорить то или иное дело. Изучив предыдущие урегулирования, участники картеля, желающие вступить в переговоры, могут оценить наказания, наложенные на других лиц в похожих ситуациях и предсказать, с некоторой степенью уверенности, возможные выгоды, которые они получат при урегулировании.
Прозрачность также важна для доверия следственным органам со стороны бизнес-сообществ и адвокатуры. Письменные договоры об урегулировании представляют общественно доступные примеры политики следственных органов и позиций, которые могут занять представители бизнеса и адвокатуры при обсуждении выгод урегулирования с сотрудниками или клиентами. Развитие и опубликование соглашений, модельные соглашения об урегулировании являются способами увеличения прозрачности и обращения внимания участников картелей на условия и обязанности сторон по соглашению. Некоторые органы по регулированию картелей для обеспечения прозрачности опубликовывают практику в сфере урегулирования картелей, модельные договоры об урегулировании и реальные договоры об урегулировании на своих веб-сайтах.13
D. Выгода №4: Пропорциональность
Другой выгодой, указанной несколькими юрисдикциями, является то, что урегулирование может обеспечить большую пропорциональность при вынесении обвинения и определении наказания. Урегулирования могут содержать согласованные обвинения и санкции, которые государство считает разумными и пропорциональными ко всем членам картеля, а также по отношению к членам других похожих картелей, расследованных государством. Следственные органы при назначении наказания или даче рекомендаций для назначения наказания участникам картеля могут принять во внимание такие факторы, как период сотрудничества, качество сотрудничества, виновность по отношению к другим членам картеля.
Когда конкурентное и следственное ведомство имеют возможность наложить наказание в соответствии с договором об урегулировании, наложение прозрачной и пропорциональной ответственности на участников картеля будет способствовать вступлению сторон в урегулирование.
В других юрисдикциях, таких как Австралия, Канада, Израиль и США, где приговор и наказание выносятся судом, пропорциональность также может быть достигнута при урегулировании картелей. В таких юрисдикциях органы дают рекомендации по урегулированию в рамках существующих правил, норм и политики, с учетом пропорциональности по отношению к другим участникам картеля и ответчиков в похожих делах, рассмотренных ранее.14 По опыту юрисдикций, действующих по такой схеме, суды принимают рекомендации органов в большинстве картельных дел, в которых достигнуты соглашения об урегулировании.
В США особый вид мировых соглашений делает совместные рекомендации сторон по урегулированию обязательными для суда, сразу после принятия заявления о признании вины.15 Такой вид обязательств в мировых соглашениях обеспечивает пропорциональность в целом и по отношению ко всем участникам картеля.
Даже при отсутствии возможности обязать суд при вынесении приговора, пропорциональность все же может быть достигнута, если наказание определяет суд. Так было в Израиле в деле о ЖНГ, описанном выше, когда наказание, наложенное на первого заявителя стало отправной точкой для последующих, так наказание генерального директора второго заявителя было удвоено по отношению к наказанию первого.