Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого на правах рукопису Ніколаєв Ігор Станіславович

Вид материала

Документы

Содержание Недоліки теорії функціонального імунітету Вирішення Україною проблеми імунітету Правосуб’єктність держави Україна в МПрП – Держава Україна як суб’єкт МПрП Стаття 14. Повідомлення про укладення концесійного договору Порядок ведення обліку концесійних договорів у разі, якщо об’єктом концесії є об’єкт права державної власності, визначається Каб Стаття 11-1. Додаткові права концесієдавця Умови спільного фінансування концесійного проекту та участі в його реалізації визначаються сторонами у концесійному договорі. Стаття 15. Державний облік угод про розподіл продукції 2. Пропозиції щодо вирішення проблеми держаного імунітету України з метою підвищення якості захисту інтересів держави Україна в

Подобный материал:

• Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого На правах рукопису Дашковська, 2016.06kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого на правах рукопису сорокун, 1112.4kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого на правах рукопису Шевчук, 6751.28kb.
• Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого На правах рукопису Масляєва, 1066.64kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 596.11kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудроґо на правах рукопису, 1582.35kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 1183.74kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 890.02kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 1056.67kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 1057.45kb.

Історія та світова практика розвитку доктрини абсолютного та функціонального імунітету. Із самого початку у міжнародному праві застосовувалася доктрина абсолютного (повного) імунітету держави, що поширювався на усі сфери діяльності держави.

З плином часу в практиці багатьох держав набула розвитку тенденція сприйняття доктрини функціонального імунітету, коли вони почали надавати імунітет іншим державам лише стосовно державних дій (дії jure imperii), відмовляючи в цьому їхнім комерційним діям (дії jure gestionis). Ця відмінність є відображенням факту все більшої участі держав в економічних (господарських) справах, як внутрішніх, так і зовнішніх. Особливо це стало проявлятися від XIX століття.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Якщо йдеться про здійснення “класичних” функцій держави, приміром, використання армії у збройному конфлікті, майже ніякого питання не постає¹. Але питання набуває більшої складності, якщо іноземні держави для досягнення державних цілей обирають форми приватної комерційної діяльності.

Стосовно критеріїв визначення відмінності між діями держави jure imperii та діями jure gestionis в світовій практиці єдності немає. З цього питання держави можна поділити на дві групи:

1) першу складають держави, які за основу беруть об’єктивний критерій, що ґрунтується на визначенні характеру дій держави (приватноправовий чи публічно правовий);

2) другу складають держави, які за основу беруть суб’єктивний характер, що ґрунтується на визначенні мети дії держави.

Але такий поділ не дає однозначної відповіді на поставлене запитання: діяла держава jure imperii чи jure gestionis. Наприклад, за першим критерієм купівлю чобіт для армії можна розглядати як комерційну дію, за другим – як державну.

Крім того, держава завжди залишається державою, навіть коли вона бере участь у міжнародних комерційних операціях. У таких випадках завжди існують політичні мотиви або ж політичні цілі².

Недоліки теорії функціонального імунітету, полягають в тому, що реалізація її положень, спрямованих на захист прав приватних осіб, доволі часто призводить до порушення суверенітету іноземної держави і, як свідчить міжнародна практика, може використовуватися в політичних цілях (в межах здійснення дій з забезпечення позовів чи виконання рішень проти іноземних держав провадяться накладення арешту на військові судна та урядові літаки, вилучення дипломатичної пошти та ін.). Здійснення процесуальних дій примусового характеру проти іноземної держави часто призводить до міжнародних конфліктів, ускладнення чи навіть розірвання дипломатичних відносин [83, С. 83].


Вирішення Україною проблеми імунітету та визначення шляхів подальшого реформування системи захисту інтересів України в іноземних юрисдикційних органах має велике практичне значення. На сьогодні стали не поодинокими випадки участі держави Україна в якості відповідача в іноземних юрисдикційних органах. Так, за інформацією Міністерства юстиції, Україна виступає стороною у більше ніж 10 справах за позовами, які надійшли до різних закордонних юрисдикційних органів.

Загальна сума позовів до держави Україна, наприклад, на початок 2004 р. становила близько 1 млрд. доларів США. Це інвестиційні справи, що розглядаються у Міжнародному центрі з вирішення інвестиційних спорів при Світовому банку, справи пов’язані з арештом суден, справи, розпочаті за позовами до Фонду державного майна України, та справи, пов’язані із захистом майнових інтересів держави Україна за кордоном¹.

З метою забезпечення належного й ефективного захисту прав та інтересів України під час розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ, учасником яких є держава Україна 25 червня 2002 року указом Президента України № 581/2002 було затверджено Порядок здійснення захисту прав та інтересів України під час розгляду справ у закордонних юрисдикційних органах.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Таким чином, якщо при ухваленні рішення іноземним судом застосовано принципи теорії функціонального імунітету, які суперечать нормам цивільно-процесуального законодавства України (стаття 413 „Позови до іноземних держав та міжнародних організацій. Дипломатичний імунітет” ЦПК України від 18 березня 2004 року № 1618-IV, ст.79 «Судовий імунітет» ЗУ «Про МПрП»), яке ґрунтується на принципах теорії абсолютного імунітету, і яким регламентовано порядок пред’явлення позову до держави, таке рішення іноземного суду не буде визнано і виконано в Україні.


Висновки.

Вирішення Україною проблеми імунітету має велике практичне значення. В світі відмічається тенденція відходу від теорії абсолютного імунітету в бік функціонального.

З метою законодавчого вирішення Україною проблеми імунітету треба:

1) ратифікувати Європейську конвенцію про імунітет держав від 16 травня 1972 року (Базель), яка досить чітко вирішує зазначену проблему;

2) внести зміни в статтю 413 „Позови до іноземних держав та міжнародних організацій. Дипломатичний імунітет” ЦПК України від 18 березня 2004 року №1618-IV та ст.79 «Судовий імунітет» ЗУ «Про МПрП», доповнивши ці статті новою частиною другою, такого змісту:

«Пред'явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні, у випадках участі держави в якості суб’єкта міжнародного приватного права в міжнародних не міждержавних приватно-правового характеру відносинах, можуть бути допущені без згоди компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законом України».

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl


Висновки


Сучасний стан дослідження в правовій літературі особливостей правосуб’єктності держави Україна як учасниці цивільних правовідносин з іноземним елементом, специфіки таких відносин та особливостей відповідальності держави Україна за своїми зобов’язаннями є незадовільним.

Пов’язано це з тим, що традиційно в міжнародному спілкуванні держава Україна розглядається в якості суб’єкта міжнародного публічного права, хоча таке розуміння сутності сучасної держави не можна вважати цілісним.

Становлення України як самостійної держави сприяло розвитку її міжнародного приватно-правового спілкування та розширенню участі в міжнародному цивільному обігу. Тому практичного значення набуло визначення на доктринальному та законодавчому рівні статусу держави Україна як учасниці цивільних правовідносин з іноземним елементом та вирішення проблеми держаного імунітету України з метою підвищення якості захисту інтересів держави Україна в іноземних юрисдикційних органах.

На підставі результатів, отриманих в ході дисертаційного дослідження, розроблено пропозиції щодо вдосконалення вітчизняного законодавства, які спрямовано до Міністерства юстиції України для використання в законотворчій роботі.

1. Пропозиції щодо вдосконалення вітчизняного законодавства, яким регулюються відносини держави Україна як суб’єкта міжнародного приватного права і визначається її статус як учасниці приватних правовідносин з іноземним елементом.

1) В діючому законодавстві України та Законі України “Про міжнародне приватне право” не визначено поняття «правосуб’єктність держави Україна в МПрП» та «держава Україна як суб’єкт МПрП». Дисертантом запропоновано власні визначення цих понять:

« Правосуб’єктність держави Україна в МПрП – це цільова (спрямована на задоволення загальнодержавних та суспільно значущих потреб) соціально-правова передумова можливості (здатності) її участі в цивільно-правових відносинах з іноземним елементом, основу якої складає державний суверенітет, а зміст –правоздатність та дієздатність».

Під правоздатністю держави Україна в МПрП розуміють – здатність держави Україна мати права та обов’язки суб’єкта МПрП.

Під дієздатністю держави Україна в МПрП розуміють – здатність держави Україна своїми діями створювати права та набувати обов’язки суб’єкта МПрП, в структурі якої можна виділити наступні елементи: правочиноздатність – здатність держави Україна здійснювати правочинні дії, спрямовані на встановлення цивільних прав та обов’язків у відносинах з іноземним елементом; трансдієздатність – здатність держави Україна мати представників; некомерційна господарська дієздатність – здатність держави здійснювати некомерційну господарську діяльність; деліктоздатність – здатність держави Україна нести цивільно-правову відповідальність; тестаментоздатність – здатність держави Україна бути спадкоємцем).

« Держава Україна як суб’єкт МПрП – це наділена цільовою правосуб’єктністю політична організація суспільства, яка за допомогою органів виконавчої влади, а також інших її представників, з метою задоволення суспільних потреб та реалізації загальнодержавних задач, вступає від свого імені в міжнародні приватно-правові відносини».

Наведені визначення «правосуб’єктність держави Україна в МПрП» та «держава Україна як суб’єкт МПрП» запропоновано включити до Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року №2709-IV.

2) В ході дослідження особливостей порядку укладення концесійних договорів виявлено протиріччя між Цивільним кодексом України та ЗУ «Про концесії», стосовно значення реєстрації таких договорів. Задля усунення цієї колізії вважаємо необхідним:

а) привести положення статті 14 Закону України «Про концесії» у відповідність до вимог ч. 3 ст. 640 Цивільного кодексу України. Для чого внести зміни до ст. 14 Закону, виклавши її в такій редакції:

« Стаття 14. Повідомлення про укладення концесійного договору

1. Якщо об’єктом концесії є об’єкт права державної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України.
   
2. Якщо об’єктом концесії є об’єкт права комунальної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому відповідною місцевою радою порядку, повідомляє про укладення такого договору її виконавчий орган.
   
3. Порядок ведення обліку концесійних договорів у разі, якщо об’єктом концесії є об’єкт права державної власності, визначається Кабінетом Міністрів України.
   
4. Порядок ведення обліку концесійних договорів у разі, якщо об’єктом концесії є об’єкт права комунальної власності, визначається відповідною місцевою радою»;
   

б) привести у відповідність до змін, внесених в ст. 14 Закону «Про концесії», Постанову Кабінету Міністрів України від 18 січня 2000 року № 72 “Про реєстр концесійних договорів”, замінивши у назві та тексті слова «реєстр», «реєстрація» на «облік».

3) З метою активізації концесійного процесу в Україні та підвищення ефективності використання державного майна необхідно:

- виключити з а. 1 ч. 2 ст. 3 «Об’єкти, які можуть надаватися у концесію» Закону України «Про концесію» слова «(крім видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і об’єднаннями)», дозволивши передавати у концесію об’єкти у сфері державної монополії;

- доповнити встановлений Законом України «Про концесії» перелік об’єктів, які можуть надаватися у концесію, включивши до нього природні ресурси. Дозволивши, таким чином, передавати природні ресурси в користування інвесторам як за угодами про розподіл продукції, так і за договорами концесії. Таке рішення відповідатиме світовій концесійній практиці та інтересам України.

4) В дисертації визначено недоліки автодорожньої концесії, задля усунення яких, серед іншого, треба внести відповідні зміни до Закону України “Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг”, які б відповідали вимогам практики. Для цього необхідно доповнити Закон статтею 11-1 такого змісту:

« Стаття 11-1. Додаткові права концесієдавця

Концесієдавець має право частково фінансувати будівництво автомобільної дороги, що надається у концесію. Розмір та порядок фінансування визначаються Кабінетом Міністрів України.

У випадку часткового фінансування будівництва автомобільної дороги, що надається у концесію, концесієдавець набуває право на спільну участь з концесіонером в безпосередній реалізації проекту.

Умови спільного фінансування концесійного проекту та участі в його реалізації визначаються сторонами у концесійному договорі.»

Крім того, відповідні зміни необхідно внести до Типового концесійного договору на будівництво та експлуатацію автомобільної дороги, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 2000 р. № 1519 (Збірник урядових нормативних актів України. – 2001. - № 4).

Такі зміни дозволять державі Україна спільно з концесіонером приймати участь як у фінансуванні, так і в безпосередній реалізації проекту, що в свою чергу забезпечить підвищення ефективності використання державного майна та прискорить реалізацію концесійних проектів.

5) Виходячи з результатів аналізу закордонного досвіту можна зробити висновок, що успіх інвестиційної діяльності держави Україна по реалізації угод про розподіл продукції залежить від того, які об’єкти для розподілу продукції та на яких умовах вона запропонує інвесторам, в тому числі іноземним. Відповідно до цього вважаємо за необхідне запропонувати Кабінету Міністрів України розробити та затвердити Типову угоду про розподіл продукції.

6) В ході дослідження особливостей порядку укладення угод про розподіл продукції виявлено протиріччя між Цивільним кодексом України та ЗУ «Про угоди про розподіл продукції», стосовно значення реєстрації таких договорів, аналогічні реєстрації концесійних договорів. Задля усунення цієї колізії вважаємо за необхідне:

а) привести положення статті 15 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» у відповідність до вимог ч. 3 ст. 640 Цивільного кодексу України. Для чого внести зміни до ст. 15 Закону, виклавши її в такій редакції:

« Стаття 15. Державний облік угод про розподіл продукції

Державний облік укладених угод про розподіл продукції здійснюється Міжвідомчою комісією в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Плата за державний облік угод не справляється.»

б) в тексті Закону «Про угоди про розподіл продукції» слова «реєстр», «реєстрація» замінити на «облік».

7) З метою вдосконалення регулювання відносин з обігу облігацій зовнішньої державної позики України, необхідно прийняти ЗУ «Про обіг облігацій зовнішньої державної позики України», який би в розділі «Загальні положення» визначив статус держави Україна як емітента облігацій зовнішньої державної позики. Це відповідатиме інтересам розвитку міжнародного цивільного обігу та українській правотворчій традиції. Так, наприклад, в Україні діє спеціальний закон, яким врегульовано особливості відносин з обігу векселів  Закон «Про обіг векселів в Україні» від 5 квітня 2001 року № 2374-III (Відомості Верховної Ради, 2001, № 24, Ст.128).

Пропонуємо власну структуру ЗУ «Про обіг облігацій зовнішньої державної позики України»: Закон України «Про обіг облігацій зовнішньої державної позики України».

Розділ I. «Загальні положення», Розділ II. «Порядок випуску і форма облігацій зовнішньої державної позики України», Розділ III. «Примірники і копії», Розділ IV. «Зміни», Розділ V. «Строк платежу», Розділ VI. «Платіж»,
Розділ VII. «Посередництво при обігу облігацій зовнішньої державної позики України», Розділ VIII. «Позовна давність», Розділ IX. «Прикінцеві та заключні положення».

8) В світовій доктрині МПрП сформовано декілька принципів переходу у власність держави майна, яке залишилося від померлої особи: принцип окупації, спадкування та змішаний.

Цивільний кодекс УРСР 1963 року в статті 555 та частині 3 статті 524 містив положення про те, що, у випадку, коли в померлого немає спадкоємців ні за законом, ні за заповітом, або жоден з спадкоємців не прийняв спадщини, або усі спадкоємці позбавлені спадкодавцем спадщини в заповіті, або майно чи його частина прямо заповідано державі, майно померлого переходить державі за правом спадкування.

В зв’язку зі вступом 1.01.2004р. в дію ЦК в редакції від 16.01.2003 р. в Україні концептуально змінено принцип переходу права власності на майно, яке залишилося від померлої особи і не має спадкоємців за заповітом чи законом. ЦК більше не містить норм про спадкування державою виморочного майна. Відповідно до вимог ст. 1277 «Відумерлість спадщини» ЦК у разі відсутності спадкоємців за заповітом і за законом, усунення їх від права на спадкування, неприйняття ними спадщини, а також відмови від її прийняття, суд визнає спадщину відумерлою за заявою відповідного органу місцевого самоврядування за місцем відкриття спадщини. Спадщина, визнана судом відумерлою, переходить у власність територіальної громади за місцем відкриття спадщини.

Позиція відмови держави від спадкування виморочного майна, що знаходиться за кордоном, не відповідає суверенним інтересам держави Україна як суб’єкта МПрП, тому вважаємо необхідним внести зміни в ЦК, дозволивши державі Україна спадкувати виморочне майно, що знаходиться за кордоном.

Доповнити розділ X Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року №2709-IV статтею «Спадкування відумерлого майна» наступного змісту:

«Стаття 72-1 Спадкування відумерлого майна

1.Спадкування відумерлого майна регулюється законодавством держави, громадянином якої був померлий.

2.Якщо міжнародним договором, згоду на обовязковість якого дала Верховна Рада України, передбачено інше правило, застосовується правило, передбачене міжнародним договором».

9) Трудоправовий статус суб’єктів МПрП в Україні визначається великою кількістю імперативних норм, що розміщенні у великій кількості нормативно-правових актів, як законодавчого, так і підзаконного рівня. Такі акти досить часто дублюють положення один одного, що не сприяє підвищенню ефективності правового регулювання відповідних відносин. При цьому передбачено досить складні та часозатратні процедури оформлення відповідних дозволів та віз.

З огляду на це треба законодавчо закріпити можливість залучення іноземних фахівців (яких не вистачає в нашій країні, але залучення яких є необхідним) для роботи в Україні за максимально спрощеними та зрозумілими усім процедурами. А в ті галузі, розвиток яких є пріоритетним, за прикладом Закону України „Про угоди про розподіл продукції”, зовсім без отримання будь-яких дозволів.


2. Пропозиції щодо вирішення проблеми держаного імунітету України з метою підвищення якості захисту інтересів держави Україна в іноземних юрисдикційних органах.

1) На підставі результатів, отриманих в ході дослідження природи імунітету, пропонуємо наступне визначення поняття імунітету держави Україна:

«Імунітет держави Україна – це міжнародний приватно-правовий інститут, який ґрунтується на її суверенітеті, полягає в тому, що жодна держава світу не підпорядковується юрисдикції іноземної держави, і визначає специфіку притягнення держави Україна як суб’єкта міжнародного приватного права до міжнародної цивільно-правової відповідальності».

2) Пропонуємо наступну класифікацію державного імунітету, в залежності від того, пред’явлено позов (вчинено забезпечувальні, виконавчі та ін. примусові дії) стосовно самої держави Україна чи її майна:

• імунітет від прямих зазіхань (in personam) – стосовно самої держави Україна;
  
• імунітет від речових зазіхань (in rem) – стосовно майна держави Україна.
  

Саме цей критерій є головним при застосуванні на практиці імунітету держави Україна.

3) Вирішення Україною проблеми імунітету має велике практичне значення. В світі відмічається тенденція відходу від теорії абсолютного імунітету в бік функціонального. Єдиним шляхом вирішення проблеми імунітету України можна вважати відхід від застосування теорії абсолютного, та сприйняття теорії функціонального імунітету. З метою законодавчого вирішення Україною проблеми імунітету треба:

а) ратифікувати Європейську конвенцію про імунітет держав від 16 травня 1972 року (Базель), яка досить чітко вирішує зазначену проблему;

б) доповнити статтю 413 „Позови до іноземних держав та міжнародних організацій. Дипломатичний імунітет” ЦПК України від 18 березня 2004 року № 1618-IV та статтю 79 «Судовий імунітет» ЗУ «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року №2709-IV частиною другою такого змісту:

«Пред'явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні, у випадках участі держави в якості суб’єкта міжнародного приватного права в міжнародних не міждержавних приватно-правового характеру відносинах, можуть бути допущені без згоди компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законом України.»

Таким чином, дисертація є одночасно комплексним аналізом правового становища держави Україна як суб’єкта МПрП й питання вирішення проблеми застосування державного імунітету України, містить положення як доктринального, так і модельно-законодавчого характеру, які можуть поліпшити ситуацію в регулюванні відносин держави Україна як суб’єкта міжнародного приватного права і законодавчого визначення її статусу як учасниці приватних правовідносин з іноземним елементом, а також сприяти вирішенню проблеми держаного імунітету України, з метою підвищення якості захисту інтересів держави Україна в іноземних юрисдикційних органах.