Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого на правах рукопису Ніколаєв Ігор Станіславович

Вид материала

Документы

Содержание Концесійні відносини з участю держави Україна. Міжнародне та національне концесійне законодавство. Автодорожня концесія – різновид договору концесії. Українське законодавство про угоди про розподіл продукції. Угода про розподіл продукції Сторони угоди про розподіл продукції. Права та обов’язки суб’єктів відносин з обігу облігацій зовнішніх державних позик. Відповідальність держави-емітента. Стаття 14. Повідомлення про укладення концесійного договору Стаття 15. Державний облік угод про розподіл продукції Спадкування майна державою Україна за заповітом 1.Спадкування відумерлого майна регулюється законодавством держави, громадянином якої був померлий. Держава Україна впливає на трудові відносини з іноземним елементом шляхом формування правового механізму їх регулювання. Імунітет держави україна Природа державного імунітету України як суб’єкта МПрП та історія його розвитку. 4) Імунітет власності. Lex rei sitae

Подобный материал:

• Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого На правах рукопису Дашковська, 2016.06kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого на правах рукопису сорокун, 1112.4kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого на правах рукопису Шевчук, 6751.28kb.
• Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого На правах рукопису Масляєва, 1066.64kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 596.11kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудроґо на правах рукопису, 1582.35kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 1183.74kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 890.02kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 1056.67kb.
• Національна юридична академія україни імені ярослава мудрого, 1057.45kb.

Концесійні відносини з участю держави Україна.

Держава Україна може вступати в інвестиційні правовідносини шляхом укладання з іноземними інвесторами концесійних договорів та угод про розподіл продукції.

Дослідженню різних аспектів концесійних відносин приділяли увагу Богуславський М., Варнавський В., Григоров О., Євенок О., Єременко О.,
Задихайло Д., Лунц Л., Маришева Н., Медведєва О., Михеєва К., Ніколаєва Л., Первомайський О., Садиков О., Сахаєв В., Сімсон О., Слюсаревський М.,
Старцев А., Усенко Я. та інші. Але цілісного уявлення про особливості участі держави Україна як суб’єкта МПрП в концесійних відносинах досі немає.

Концесія (від лат. concessio – дозвіл, поступлення) – це традиційна та широко відома у світі форма залучення іноземних приватних інвестицій з метою освоєння та господарської експлуатації ресурсів держави, що їх приймає.

Економічне розуміння концесії полягає в довгостроковому здійсненні іноземних інвестицій, заснованому на дозволі, який надається виключно державою, експлуатувати природні ресурси, а також здійснювати інші види господарської діяльності на умовах довгострокової оренди. Сьогодні концесії та близькі до них договірні форми використовуються в більш ніж 120 країнах світу [121, С. 6].

Для економіки України концесія – це інноваційна форма державно-приватного регулювання виробничо-господарської діяльності. За умов постійного пошуку джерел фінансування економіки країни, розробка на доктринальному рівні питання участі держави Україна в концесійних відносинах та вдосконалення їх законодавчого регулювання, сприятиме відновленню нормального інвестиційного процесу.

Слід погодитись з Ніколаєвою Л. і Старцевим А., які вважають, що це матиме позитивний вплив на економіку України в цілому, бо дозволить залучити додаткові кошти (у вигляді приватного капіталу для вирішення проблем державного значення) [128, С. 12] та передову технологію, зарубіжні інвестиції, менеджерів і спеціалістів з маркетингу.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Сьогодні національні уряди вже не вважають сферою своєї повної відповідальності багато з тих видів господарської діяльності, які традиційно належали до їх відання. Однак замість приватизації вони віддають перевагу передачі приватному капіталу на концесійній основі об’єктів нафтового та газового господарства, водопостачання та каналізації, транспортних та комунікаційних мереж в довгострокове та середньострокове управління, залишаючи за собою право регулювання та контролю за такого роду діяльністю приватних компаній у відповідності з розвинутою законодавчою базою.

В більшості країн світу концесії, контракти на будівництво та інші форми управління державним та муніципальним майном стали повноцінною альтернативою приватизації. В результаті практичної реалізації концесійних угод виникають елементи ринкової системи відносин в сферах державної монополії, з’являються господарі та ефективні керуючі державним майном, яке не виводиться зі сфери володіння держави, а залишається в її власності¹. Вагомим підтвердженням цього є досвід, накопичений у багатьох країнах світу, зокрема у Франції, Англії, Німеччині, США, Бельгії, Канаді, Італії, Іспанії, Греції, Голландії, Швейцарії, Данії, Фінляндії, країнах Латинської Америки і Південно-Східної Азії [195, С. 37].


Міжнародне та національне концесійне законодавство.

На міжнародному (наднаціональному) рівні концесійне законодавство не містить міжнародних актів, які б здійснювали цілісне регулювання концесійних відносин, а передбачає лише регулювання окремих аспектів концесійної діяльності¹.

В Україні, як і в Росії, Киргизії, Угорщині, Великобританії, Норвегії та в деяких інших державах світу порядок укладення та умови таких угод закріплені на національному рівні [132, С. 30].

Концесійне законодавство країн СНД почало створюватись практично одразу після розвалу Радянського Союзу. Більшість колишніх республік СРСР включили концесійні положення в нормативно-правові акти, в яких закріплюється механізм іноземного інвестування. В Україні в цей період приймається Закон “Про іноземні інвестиції” від 13 березня 1991 року, потім Декрет Кабінету Міністрів України “Про режим іноземного інвестування” від 20 травня 1993 року, Закон України «Про режим іноземного інвестування». Ці нормативні акти передбачали в окремих статтях можливість користування майном на основі концесійних договорів².

З плином часу українське концесійне законодавство отримало свій подальший розвиток і в інших актах [121, С. 6].

В Україні поступово формується концесійне правове поле, що свідчить про послідовні кроки на шляху розвитку українського інвестиційного законодавства³.


Правовий зв'язок суб’єктів концесійних відносин забезпечує договір концесії (концесійний договір), згідно з умовами якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб’єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об’єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) з метою задоволення громадських потреб (ст. 1 Закону).

Концесійний договір укладається на строк від 10 до 50 років шляхом проведення конкурсу (розділ ІІІ Закону «Про концесії»).

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Так, наприклад, неоднозначно можна трактувати положення статті 14 Закону, відповідно до якої на концесієдавця покладено обов’язок повідомити про укладення концесійної угоди Фонд державного майна, який веде реєстр концесійних угод, в триденний термін після підписання сторонами тексту договору. Закон вказує на те, що концесійна угода набирає чинності з моменту її підписання. Постає питання про те, яку саме роль відіграє реєстрація цієї угоди? Можна припустити, що вона має значення виключно для статистики.

Положення “Про реєстр концесійних договорів” встановлює перелік документів, які необхідно подати до Фонду державного майна для реєстрації договору. При цьому слід звернути увагу на те, що Фонду державного майна надано право відмовити в реєстрації концесійного договору. Однак наслідки такої відмови положення не регулює [154].

Цілком слушно, що на практиці викає питання, що ж мав на увазі законодавець, та чи керуватися нормами про набрання чинності договору з моменту підписання (а не після його реєстрації) [71, С. 41].

З огляду на потреби практики здійснення концесійної діяльності ця позиція є більш привабливою. Проте, згідно вимог ч. 3 ст. 640 ЦК договір, який підлягає державній реєстрації, є укладеним з моменту державної реєстрації. Таким чином, договір концесії набирає чинності не з моменту його підписання, а саме з моменту його реєстрації Фондом державного майна. Тоді постає питання про долю підписаних, але не зареєстрованих Фондом концесійних договорів.

Згідно правил вирішення колізій нормативно-правових актів однакових за юридичною силою, норма ч. 3 ст. 640 ЦК має перевагу перед Законом «Про концесій», тому що ЦК прийнято пізніше. Виходячи з цього вважаємо що підписані після 1.01.04р., але не зареєстровані Фондом державного майна України концесійні договори є неукладеними.

Крім цього Цивільний та Господарський кодекси від 16 січня 2003 року оперують поняттям «комерційна концесія», під якою розуміється договірне використання об’єктів права інтелектуальної власності (торгівельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.

В інших країнах світу ці відносини регулюються договором франчайзингу. Франчайзинг набув в Україні значного поширення. За цією системою на сьогодні в нашій державі працюють, наприклад, мережі ресторанів “MacDonalds”, мотелів “777”, магазинів “Бен Франклин”, “Кока-Кола”, “Адідас”, “Дока-Піца”, “Фуджі-Фільм”, “Деу-Моторс” та інші.

Однак, комерційна концесія не має нічого спільного з концесією, про яку йшлося вище. Така термінологічна плутанина не може сприяти стабілізації правового регулювання відповідних відносин. Тому вважаємо за необхідне внести зміни в названі нормативно-правові акти та замість терміну “комерційна концесія” використовувати його аналог – «франчайзинг». Як слушно зазначає Килимник І. І., це відповідатиме світовій правотворчій практиці та традиціям ділового обороту [84, С. 23].


Автодорожня концесія – різновид договору концесії.

Сучасний світовий ринок концесій охоплює такі об’єкти як автостради, міський транспорт, залізничні магістралі, автостоянки, водопостачання, каналізаційні мережі, електропостачання, кабельні мережі та телебачення, суднохідні шляхи, мости, тунелі, метро, греблі, шлюзи, дамби, канали, порти та ін.

На європейському ринку концесій найбільшим попитом користуються об’єкти міської та міжміської інфраструктури, залізниці, кабельні мережі тощо. Відповідно до цих потреб в Європі розроблено:

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

При цьому, з точки зору інтересів держави можна говорити про ситуацію кризи, яка склалася з реалізацією угод про розподіл продукції в Росії. Залучення інвестицій по укладеним угодам про розподіл продукції іде дуже повільними темпами порівняно з прогнозованими строками та об’ємами. Доходи федерального бюджету практично відсутні. Існуючий механізм угод про розподіл продукції стимулює інвесторів до завищення витрат при виконанні робіт та фактично не передбачає відповідальності інвестора за об’єм ресурсів, які залучаються до проекту. Фінансові та правові умови укладених угод не забезпечують належного захисту прав та інтересів Російської Федерації¹.

Причиною цього можна вважати недосконале правове регулювання угод про розподіл продукції та надто складний механізм їх укладання.

В цілому в світовій науці та практиці немає єдиного ставлення до інституту розподілу продукції. Наприклад, російські спеціалісти Мельников О., Муртазін Е., Хорев Б. та інші наголошують на тому, що робота в режимі розподілу продукції має як переваги, так і недоліки. Серед переваг головною вважається можливість залучення іноземних інвестицій. Серед недоліків – велика кількість імперативних норм, якими регулюється розподіл продукції¹.


Українське законодавство про угоди про розподіл продукції.

В Україні відносини, що виникають у процесі виконання пошукових робіт, розвідки та видобування корисних копалин, розподілу виробленої продукції, а також її транспортування, обробки, зберігання, переробки, використання, реалізації чи розпорядження нею іншим чином, регулюються низкою нормативно-правових актів².

Як правильно відмічають Данилькевич І. та Федоров О., особливістю українського національного законодавства в цій області є те, що воно, як правило, не застосовує колізійного способу регулювання, і його норми прямо регулюють відносини між іноземним інвестором та приймаючою державою. Держава, як суверен, самостійно визначає умови та порядок допуску іноземних капіталовкладень на свою територію, тобто встановлює правовий режим інвестицій. Вона на власний вибір встановлює: національний режим інвестицій, режим найбільш сприятливої нації, або привілейований режим [36, С. 60].


Угода про розподіл продукції – це договір, відповідно до якого одна сторона – держава Україна, доручає іншій стороні – інвестору на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції (ч. 1 ст. 4 Закону України «Про угоди про розподіл продукції»).


Сторони угоди про розподіл продукції.

1. Інвестор. Стороною угоди про розподіл продукції виступають інвестори, якими можуть бути як громадяни України та українські юридичні особи, так і іноземці, особи без громадянства та юридичні особи з національною приналежністю іншою ніж українська, крім того об’єднання юридичних осіб, створені в Україні та за її межами [190].

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Невід’ємною частиною угоди про розподіл продукції є її додатки, на які сторони посилаються в тексті угоди, зокрема вичерпний перелік встановлених правил, норм, стандартів ведення робіт, пов’язаних із користуванням надрами, охороною довкілля, використанням і переробкою мінеральної сировини, розрахунки, плани, переліки, таблиці тощо, а у разі потреби – висновки експертів (акти експертиз), науковців і фахівців, залучених до розроблення проекту угоди.


Перевагами угод про розподіл продукції в Україні є:

1. пошук, розвідка та видобування корисних копалин потребують значних капіталовкладень, яких немає на сьогодні в Україні. Іноземні інвестори можуть поповнити їх нестачу через реалізацію проектів по розподілу продукції;
   
2. використання іноземних інвестицій в рамках угод про розподіл продукції призведе до збільшення надходжень до Державного бюджету України;
   
3. держава Україна приймає умови угоди про розподіл продукції після докладних переговорів з потенційним інвестором. Неприйняття умов, що не задовольняють Україну – це суверенне право держави. Після укладення угоди про розподіл продукції її умови неможливо змінити без згоди на те держави;
   
4. реалізація угод про розподіл продукції забезпечить додаткову зайнятість українських громадян, додаткові замовлення українським підприємствам (наприклад, на виготовлення устаткування, машин та ін.);
   
5. великі іноземні компанії можуть доповнити досвід і знання працівників українських компаній за рахунок доступу до світових технологій та досвіду управління.
   

Таким чином, угоди про розподіл продукції сьогодні є чи не єдиним способом відродити вітчизняну видобувну галузь, враховуючи, що держава Україна майже не має власних джерел фінансування розробки нових родовищ та видобутку корисних копалин. Натомість світовий досвід показує – тільки на розробку одного нафтогазового родовища потрібно понад сто мільйонів доларів.

Зараз в Україні на державному рівні розробляються плани щодо видобутку газу та нафти в Україні в тих обсягах, які б дозволили бути незалежними від російської чи середньоазіатської сировини. За оцінками західних експертів, для цього потрібно збільшити видобуток українського газу до 35-40 млрд. куб. м. на рік. Одночасно називаються необхідні для здійснення таких планів суми, які складають мільярди доларів. Тому саме на розподіл продукції має розраховувати держава Україна. Це дозволить наситити ринок власними енергоресурсами [78, С. 16].

Задля подолання загрози розпродажу надр України законодавець визначив підрядний механізм користування надрами. Інвестор видобуває корисні копалини, після чого відбувається їх розподіл. Певною часткою продукції підприємство розраховується з державою за користування родовищем, ще частину віддає в рахунок податків. Розміри часток залежать від попередньої домовленості учасників угоди. Але, як визначено в Законі «Про угоди про розподіл продукції», частка інвестора не повинна перевищувати 70% виробленої продукції. При цьому держава Україна залишається єдиним власником надр.

На відміну від аналогічних законів деяких інших держав Співдружності незалежних держав, український варіант передбачає застосування угод про розподіл продукції у всіх сферах надрокористування. Треба відзначити, що це положення є прогресивним і дозволяє більш ефективно використовувати вітчизняні надра¹.

Однак, національне законодавство України про угоди про розподіл продукції не позбавлено певних вад.

1. Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
   
2. Вступаючи у цивільно-правові відносини з іноземним елементом шляхом емісії зовнішніх державних позик, держава Україна видає нормативно-правовий акт – Постанову Кабінету Міністрів України, який за змістом близький до рішень про випуск цінних паперів, які приймають приватні особи, тому що саме через його видання держава-емітент здійснює односторонній правочин з випуску в обіг цінних паперів.
   

2. Інвестором в цих відносинах може виступати будь-який іноземний громадянин чи іноземна юридична особа.

Права та обов’язки суб’єктів відносин з обігу облігацій зовнішніх державних позик. Інвестори в цих відносинах наділені правом пред’явити до оплати придбані облігації, а Україна має відшкодувати пред’явникам цих облігацій їх номінальну вартість з виплатою доходу відповідно до умов випуску облігацій.

Відповідальність держави-емітента. У випадку невиконання державою-емітентом покладених на неї зобов’язань відшкодувати інвесторам вартість облігацій, вона несе цивільно-правову відповідальність у загальному порядку, з особливостями, які викладено в підрозділі 1.1 цього розділу.

Головним недоліком правового регулювання участі держави Україна у відносинах з обігу облігацій зовнішньої державної позики є відсутність спеціального нормативно-правового акту, який би визначав статус держави-емітента.

З огляду на те, що відповідно до ст. 92 Конституції України, порядок утворення і погашення внутрішнього та зовнішнього державного боргу, а також порядок випуску та обігу державних цінних паперів, їх види і типи встановлюються виключно законами України, вдосконалення правового поля подальших випусків державних цінних паперів зовнішньої позики України можливе лише шляхом прийняття нових або внесення змін та доповнень до чинних законодавчих актів.

Хоча в цьому напрямку велась і ведеться певна робота. Першою спробою нормативного врегулювання випуску облігацій зовнішньої позики став Указ Президента України від 7 квітня 1994 р. «Про державні товарні облігації матеріальних ресурсів України¹», яким було затверджене відповідне Положення. Цей Указ врегулював порядок випуску державних товарних облігацій, які передбачалось розміщувати на іноземних фінансових ринках, однак випуску зазначених в Указі облігацій здійснено не було.


Висновки.

В підрозділі через призму елементів праводієздатності України як суб’єкта МПрП розглянуті такі цивільні відносини з участю держави Україна як концесія, розподіл продукції та випуск цінних паперів (облігацій зовнішньої державної позики).

Концесії. В умовах переходу до ринкової економіки концесія є ефективним засобом управління державним майном. Завдяки концесіям, пасивні адміністративні публічно-правові методи регулювання економікою змінюються на більш ефективні диспозитивні, основу яких складають не примусові, а партнерські (рівноправні, договірні) стосунки між державою та суб’єктами господарювання.

Концесійна угода, в якій тільки один з учасників держава, а інший – приватна особа, є звичайним цивільно-правовим договором. До концесійних договорів з іноземним елементом треба застосовувати норми міжнародного приватного, а не міжнародного публічного права. В зв’язку з необхідністю розвитку інвестиційного процесу в країні та залучення іноземних інвестицій, в Україні в основу формування національного концесійного законодавства покладено приватноправову модель концесійного договору.

Виявлено протиріччя між Цивільним кодексом та ЗУ «Про концесії», стосовно ролі їх реєстрації. З метою усунення колізії між Цивільним кодексом та ЗУ «Про концесії» вважаємо необхідним:

а) привести положення статті 14 Закону України «Про концесії» у відповідність до вимог ч. 3 ст. 640 Цивільного кодексу України. Для чого внести зміни до ст. 14 Закону, виклавши її в такій редакції:

« Стаття 14. Повідомлення про укладення концесійного договору

1. Якщо об’єктом концесії є об’єкт права державної власності, орган, уповноважений укласти концесійний договір в установленому Кабінетом Міністрів України порядку, повідомляє про укладення такого договору Фонд державного майна України.
   
2. Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
   

В ході дослідження особливостей порядку укладання угод про розподіл продукції виявлено протиріччя між Цивільним кодексом та ЗУ «Про угоди про розподіл продукції», стосовно ролі їх реєстрації, аналогічні визначення ролі реєстрації концесійних договорів. Задля усунення цієї колізії вважаємо необхідним:

1. Привести положення статті 15 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» у відповідність до вимог ч. 3 ст. 640 Цивільного кодексу України. Для чого внести зміни до ст. 15 Закону, виклавши її в такій редакції:

« Стаття 15. Державний облік угод про розподіл продукції

Державний облік укладених угод про розподіл продукції здійснюється Міжвідомчою комісією в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Плата за державний облік угод не справляється.»

2. В тексті Закону «Про угоди про розподіл продукції» слова «реєстр», «реєстрація» замінити на «облік».


Випуск цінних паперів (облігацій зовнішньої державної позики). З метою вдосконалення регулювання відносин з обігу облігацій зовнішньої державної позики України, необхідно прийняти ЗУ «Про обіг облігацій зовнішньої державної позики України», який би в розділі «Загальні положення» визначив статус держави Україна як емітента облігацій зовнішньої державної позики. Це відповідатиме інтересам розвитку міжнародного цивільного обігу та українській правотворчій традиції. Так, наприклад, в Україні діє спеціальний закон, яким врегульовано особливості відносин з обігу векселів  Закон «Про обіг векселів в Україні» від 5 квітня 2001 року № 2374-III (Відомості Верховної Ради, 2001, № 24, Ст.128).

Пропонуємо власну структуру ЗУ «Про обіг облігацій зовнішньої державної позики України»:

Закон України «Про обіг облігацій зовнішньої державної позики України».

Розділ I. «Загальні положення», Розділ II. «Порядок випуску і форма облігацій зовнішньої державної позики України», Розділ III. «Примірники і копії», Розділ IV. «Зміни», Розділ V. «Строк платежу», Розділ VI. «Платіж»,
Розділ VII. «Посередництво при обігу облігацій зовнішньої державної позики України», Розділ VIII. «Позовна давність», Розділ IX. «Прикінцеві та заключні положення».


1. 3. Специфіка спадкових відносин в МПрП з участю України


Виступаючи учасником міжнародного приватноправового спілкування, в якості суб’єкта міжнародного приватного права, держава Україна може вступати у спадкові відносини стосовно майна, яке залишилося після смерті українських громадян та іноземців. В цьому проявляється такий елемент правосуб’єктності держави Україна як тестаментоздатність.

Дослідженню окремих аспектів спадкових відносин приділяли увагу такі вчені як Ануфрієва Л., Гольська Д., Демідович Т., Дмитрієва Г., Кисіль І., Кичігін Л., Лунц Л., Нешатаєва Т., Орлова Н., Рубанов А., Сівоконь А., Скачков Н.,
Степанюк А., Фединяк Г., Юлдашев О. та інші. Але цілісного уявлення про специфіку спадкових відносин з участю держави Україна в МПрП досі немає.

Спадкові відносини підпадають під дію МПрП у випадку наявності іноземного елементу. У правовідносинах міжнародного спадкування іноземний елемент може бути присутнім у вигляді: а) суб’єкта – спадкодавця або спадкоємця (спадкоємців) – іноземних фізичних, юридичних осіб, держави; б) об’єкта – майна, що знаходиться за кордоном, яке може бути передано у спадок та успадковано; в) юридичного факту – наприклад, смерті, складання заповіту, що мали місце за кордоном [213, С. 27].

Як слушно зазначає Степанюк А., іноземний елемент у міжнародних відносинах спадкування може з’явитися лише через рух суб’єктів різних правових систем через державні кордони та поширення майнових відносин на міжнародному просторі [213, С. 27]. Слід відмітити, що у випадку участі держави Україна в міжнародних спадкових відносинах вона не може бути спадкодавцем, але може успадковувати майно, яке залишилося після смерті фізичної особи-громадянина України чи іноземця. Тому в цих відносинах іноземний елемент не можна пов’язувати з особою спадкоємця, який завжди буде мати національну приналежність.

Спадкування майна державою Україна за заповітом в МПрП не містить особливостей, а здійснюється у загальному порядку, визначеному в ЦК.

При дослідженні питань спадкування державою майна в МПрП велике зацікавлення викликає спадкування державою за законом, а саме виморочного майна. Традиційно під виморочним майном в науці МПрП розуміють майно, яке залишилося після смерті фізичної особи і переходить у власність держави в зв’язку з відсутністю спадкоємців (за заповітом чи законом) [2, С. 538].


Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

1.Спадкування відумерлого майна регулюється законодавством держави, громадянином якої був померлий.

2.Якщо міжнародним договором, згоду на обовязковість якого дала Верховна Рада України, передбачено інше правило, застосовується правило, передбачене міжнародним договором».


1.4. Участь держави Україна в трудових відносинах


Необхідність розгляду в цьому дисертаційному дослідженні особливостей участі держави Україна в міжнародних трудових відносинах викликана тим, що: 1) по-перше, сфера міжнародних трудових відносин з іноземним елементом відноситься до сфери міжнародного приватного права. Пояснюється це тим, що цивільне та трудове право є галузями приватного права і в міжнародних трудових відносинах використовуються основні підходи, принципи та категорії МПрП. В зв’язку з цим, Довгерт А. цілком слушно наголошує на необхідності виділення самостійної підгалузі МПрП  міжнародного приватного трудового права [43,
С. 50]; 2) по-друге, міждержавна міграція працівників, тимчасові відрядження за кордон, виконання робіт на фіксованих морських устаткуваннях із видобування корисних копалин, переміщення працівників транспорту територіями різних держав, виконання представницьких функцій, зайняття підприємницькою діяльністю в інших державах призвели до необхідності врегулювати трудові відносини з “іноземним елементом” та визначити особливість трудоправового статусу суб’єктів МПрП, в тому числі держави Україна.

Дослідженню окремих питань міжнародного приватного трудового права приділяли увагу вітчизняні та закордонні вчені, серед яких Ануфрієва Л., Бякєшев К., Богуславський М., Дмитрієва Г., Довгерт А., Іссад М., Кисильов І., Нешатаєва Т., Пархоменко Л. , Фединяк Г., Юлдашев О. та інші. Але цілісного уявлення про особливості участі України як суб’єкта МПрП в трудових відносинах з іноземним елементом досі немає.

Для того, щоб визначити специфіку правового становища держави Україна в зазначених відносинах, необхідно встановити, яким чином вона бере в них участь та особливості їх правового регулювання.

Як зазначалося раніше, держава Україна виступає учасником міжнародних відносин як суверен і як приватна особа. Тому, держава Україна бере участь в трудових відносинах з іноземним елементом в трьох формах: 1) шляхом розробки механізму правового регулювання; 2) шляхом здійснення організаційних заходів; та 3) в якості роботодавця.

Причому, в перших двох випадках держава Україна виступає в якості суверена, в третьому як приватна особа, тобто як суб’єкт МПрП.

1. Держава Україна впливає на трудові відносини з іноземним елементом шляхом формування правового механізму їх регулювання.

Джерелами регулювання трудових відносин з іноземним елементом в різних державах світу є: національне законодавство; міжнародні акти; звичаєве право; судова практика; правова наука; трудові договори (контракти); колективні договори та інші угоди [230, С. 228].

Міжнародно-правові акти як джерела права, що регулюють трудові відносини, можна поділити на акти всесвітнього співтовариства (ООН і МОП), акти регіонального співтовариства (наприклад, об’єднань держав Європи), а також дво- і багатосторонні договори.

У національному контексті міжнародні норми мають великий вплив на законодавчу сферу. Він може бути відчутним як до, так і після затвердження норм, або навіть якщо відповідні норми не було ухвалено зовсім. Останнє можливе, коли сам процес розробки міжнародних норм (формування проектів конвенцій; проведення конференцій з їх обговорення; формування рекомендацій по результатах роботи таких конференцій) стає поштовхом до ухвалення нових національних законів.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Ануфрієва Л. вважає, що важливим питанням, яке постає за умови виникнення таких відносин, є вибір права, що має застосовуватися до їх врегулювання. Вона зазначає, що основними колізійними принципами в міжнародних трудових відносинах зазвичай виступають закон місця виконання роботи – lex loci laboris (який використовується, наприклад, в Австрії, Албанії, Іспанії, Угорщині, Швейцарії) та закон наймача. В деяких країнах світу допускається автономія волі сторін (lex voluntatis) при визначенні закону, який має врегулювати трудові відносини, але коло таких країн не є великим. До останніх належать, наприклад, Великобританія, Канада та ФРН [2, С. 614; 230, С. 230-232].

В той же час, світовій практиці відоме використання й інших типів колізійних прив’язок до трудових відносин, наприклад, закону основного місця бізнесу підприємця; закону місцезнаходження підприємства, яке відрядило працівника за кордон для виконання робіт; закону спільного громадянства, доміцилію чи місцезнаходження сторін; закону місця укладання трудового контракту тощо.

З огляду на специфіку правового положення держави Україна як учасниці міжнародних приватноправових відносин, в тому числі трудових, виникає потреба у визначенні особливості правового регулювання останніх, яка виявляється у їх підкоренні трудовому законодавству України. Таке положення, наприклад, містить ЗУ „Про дипломатичну службу” від 20 вересня 2001 року № 2728-III, відповідно до якого відносини, що виникають у зв'язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, ЗУ "Про державну службу", Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України та іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Тобто при виїзді за кордон дипломатичного працівника трудові відносини, що складаються між ним та державою Україна, залишаються у сфері дії українського трудового законодавства.

Слід зазначити, що главою дипломатичного представництва України та членами дипломатичного персоналу дипломатичного представництва України в іноземній державі можуть бути виключно українські громадяни. А ось членами адміністративно-технічного (економісти, бухгалтери, завідуючі канцеляріями, діловоди, машиністки, перекладачі й інші співробітники, які виконують адміністративну чи технічну роботу) і обслуговуючого персоналу (шофери, ліфтери, двірники, садівники, кур’єри та інші особи, які виконують обов’язки по обслуговуванню) дипломатичного представництва України можуть бути як громадяни України, так і, громадяни держави перебування (ст. 7 Положення про дипломатичне представництво України за кордоном: затверджено Розпорядженням Президента України від 22 жовтня 1992 р. № 166/92-рп). При цьому правовий статус обслуговуючого персоналу дипломатичної служби України визначається законодавством України (ст. 15 ЗУ „Про дипломатичну службу”) – закон наймача.


Висновки.

1. Держава Україна виступає учасником міжнародних відносин як суверен і як приватна особа. Тому, держава Україна бере участь в трудових відносинах з іноземним елементом в трьох формах: 1) шляхом розробки механізму правового регулювання; 2) шляхом здійснення організаційних заходів; та 3) в якості роботодавця.

Причому, в перших двох випадках держава Україна виступає в якості суверена, в третьому як приватна особа, тобто як суб’єкт МПрП.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

З огляду на це треба законодавчо закріпити можливість залучення іноземних фахівців (яких не вистачає в нашій країні, але залучення яких є необхідним) для роботи в Україні за максимально спрощеними та зрозумілими усім процедурами. А в ті галузі, розвиток яких є пріоритетним, за прикладом Закону „Про угоди про розподіл продукції”, зовсім без отримання будь-яких дозволів.

РОЗДІЛ 2

ІМУНІТЕТ ДЕРЖАВИ УКРАЇНА


Підрозділ 2. 1. Імунітет держави Україна та його види (судовий, від попереднього забезпечення позову, від примусового виконання рішення, власності)


В першому розділі визначено, що в сфері приватноправових відносин держава виступає в якості особливого суб’єкта. Це проявляється, зокрема, в тому, що у випадку притягнення до міжнародної цивільно-правової відповідальності держава, єдина із всіх суб’єктів МПрП, користується імунітетом.

Окремі аспекти відповідальності держави як учасниці міжнародних цивільно-правових відносин висвітили вітчизняні та іноземні науковці – Ануфрієва Л., Богуславський М., Блищенко И. П., Брун М., Данількевич І., Дмитрієва Г., Довгерт А., Доріа Ж., Звеков В., Іссад М., Кібенко О., Кисіль В., Кожухов О., Лунц Л., Маланчук П., Нешатаєва Т., Спасибо-Фатєєва І., Фединяк Г., Федоров О. та інші, але цілісного уявлення про особливості природи інституту імунітету держави Україна як учасниці цивільних правовідносин з іноземним елементом та його різновидів в правовій літературі досі немає.

1. Природа державного імунітету України як суб’єкта МПрП та історія його розвитку.
   

Держава Україна як суб’єкт МПрП, вступаючи в міжнародні приватноправові відносини, має імунітет, що випливає з принципу par in parem non habet imperium – рівний над рівним не має влади, який ґрунтується на суверенітеті та означає, що жодна держава не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами чи майном [13, С. 11].

Поняття імунітету держави стосується правових норм і принципів, що визначають умови, за яких одна держава здатна уникнути зазіхань на свободу від юрисдикції (законодавчих, судових та адміністративних повноважень) іншої держави (яка англійською мовою має назву forum state, тобто держава, у якій знаходиться суд)¹. Звеков В. вказує, що міжнародно-правові основи імунітету держави знаходять свій прояв не лише в її праві не бути підкореною владним прерогативам іноземного суверена, але й в обов’язку останньої не поширювати ці прерогативи на іншу державу без її згоди [75, С. 227].

Суверенітет, на якому ґрунтується імунітет, є однією з головних ознак будь-якої держави. Хропанюк В. під суверенітетом держави, розуміє таку властивість державної влади, яка виражається в верховенстві та незалежності однієї держави по відношенню до будь-яких інших влад всередині країни, а також у сфері міжнародних відносин при суворому дотриманні загальновизнаних норм міжнародного права [234, С. 61]. Основоположником концепції суверенітету вважають Жана Бодена².

1. Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl
   
   • судовий імунітет, який полягає в непідсудності однієї держави судам іншої держави, неможливості притягнення держави в якості відповідача по справі, порушеній судом іншої держави;
     
   • імунітет від попереднього забезпечення позову, який означає, що не можна в порядку попереднього забезпечення позову застосовувати без згоди держави будь-які примусові заходи стосовно її майна;
     
   • імунітет від примусового виконання рішення, який полягає в тому, що без згоди держави не можна здійснювати примусове виконання рішення, ухваленого проти цієї держави;
     
2. другий вид, - імунітет власності держави, який означає, що власність держави користується недоторканністю. Її не може бути піддано примусовому відчуженню, арешту та іншим примусовим заходам, її не можна насильницькі удержувати на іноземній території. Стосовно власності держави не можна застосовувати не лише судові заходи, але й адміністративні заходи. Вона не може бути об’єктом стягнення за всякого роду позасудовими вимогами. Органи іншої держави не можуть торкатися розгляду питання про те, чи належить власність іноземній державі, коли вона знаходиться в її володінні, якщо іноземна держава заявляє про те, що майно належить їй (доктрина “державного акта”). Державна власність користується імунітетом навіть тоді, коли вона знаходиться у володінні особи, яка не має імунітету;
   
3. третій вид, - імунітет від дії іноземного права – означає неможливість застосування до правовідносин з участю держави іноземного права (без згоди держави), а також неприпустимість екстериторіальної дії іноземного права без згоди тієї держави, на території якої застосовується це іноземне право. Так, наприклад, розпорядження уряду США, адресоване банкам на території США та їх філіям за кордоном, про заборону провадити будь-які виплати Лівійській республіці було визнано британським судом незаконним та таким, що порушує територіальний суверенітет;
   
4. четвертий вид, - імунітет угод – означає, що угода держави з іноземними фізичними чи юридичними особами має регулюватися правом цієї держави, якщо інше не встановлено угодою сторін (цей вид імунітету розглядається як різновид прояву імунітету від дії іноземного права) [83, С. 50].
   

Дмитрієва Г. судовий імунітет, імунітет від застосування іноземного права, від попереднього забезпечення позову, від примусового виконання рішення та імунітет власності держави не виділяє як окремі види імунітету держави, а відносить їх до елементів імунітету держави від юрисдикції іноземної держави, називаючи серед видів імунітету три: абсолютний, функціональний та обмежений [117, С. 269].

Деякі автори (наприклад, С. Іванов) виокремлюють ще й податковий імунітет. Однак, Л. Ануфрієва вважає, що податковий імунітет є окремим проявом реалізації імунітету від підкорення держави дії іноземних законів (в цьому випадку податкового законодавства) [2, С. 91], тому не складає самостійний вид імунітету.

Таким чином, існує декілька класифікацій видів державного імунітету, але у будь якому разі, незалежно від обраної класифікації, всі види імунітету держави тісно пов’язані між собою однією загальною основою – суверенітетом держави Україна.

Вважаємо правильним класифікувати види імунітету держави Україна на такі, як: судовий, від попереднього забезпечення позову, від примусового виконання судового рішення та власності. Ця класифікація дозволяє: а) в теорії, - всебічно розкрити сутність такого правового явища як імунітет держави; б) на практиці, - якісно захистити інтереси держави в іноземних юрисдикційних органах, де вчинення позову, застосування забезпечувальних та інших примусових заходів може призвести до порушення її суверенітету. Виокремлення додаткових видів імунітету (наприклад, імунітету від дії законодавства іноземної держави, імунітету угод) не є доцільним, через те що призводить до наділення держави необґрунтованими перевагами стосовно інших учасників міжнародного цивільного обігу.


Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Задля усунення суперечок, які виникали в міжнародній практиці визнання та виконання рішень іноземних судів, стосовно застосування імунітету від примусового виконання, державами укладено низку міжнародних договорів.

Так, наприклад, 18 травня 1965 року в Вашингтоні укладено Конвенцію про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Розділ 6 Конвенції регламентує порядок визнання та виконання рішень ухвалених відповідно до її положень в порядку арбітражу.

Питання про імунітет держави від примусового виконання рішення, ухваленого відповідно до Конвенції, вирішено в статті 55, де зазначається, що жодне з положень її не повинне тлумачитись як відступ від діючого на території договірної держави законодавства, що стосується імунітету такої держави або іншої іноземної держави [91]. З урахуванням того, що Україною Конвенцію було ратифіковано Законом № 1547-ІІІ від 16.03.2000 року, для неї це будуть усі ті традиційні застереження про імунітет про які вже йшлося.

Порядок приведення до виконання рішень встановлює також Європейська конвенція про імунітети держав (Базель, 16 травня 1972 року)¹. Відповідно до її глави третьої, договірна держава має привести до виконання, ухвалене стосовно неї судом іншої договірної держави рішення, у випадках коли: а) відповідно до положень Конвенції вона не може посилатися на імунітет від юрисдикції; та якщо б) судове рішення не може або більш не може бути опротестовано у випадку його заочного ухвалення, пред’явлення апеляційної чи касаційної скарги або використання будь-яких звичайних шляхів оскарження.

Крім того Конвенція передбачає і виключення, тобто такі обставини, за наявності яких договірна держава не зобов’язана приводити до виконання таке судове рішення. Так держава може відмовити у виконанні, якщо, наприклад, виконання такого рішення явно суперечило б публічному порядку такої держави [70, С. 41-45].

Комітет міністрів Ради Європи на 206-му засіданні представників міністрів 18 січня 1972 року, беручи до уваги текст Європейської конвенції про імунітет держав та те, що однією з цілей цієї Конвенції є забезпечення виконання судових рішень, ухвалених проти якої-небудь держави, прийняв Резолюцію (72) 2, якою рекомендував урядам держав-членів, які приєднаються до Конвенції, передбачити в цілях застосування її статті 21 якомога простішу та оперативнішу процедуру².

4) Імунітет власності. Юридичний зміст імунітету власності іноземної держави становить заборона на звернення стягнення та примусове вилучення майна, що належить державі, та знаходиться як безпосередньо в її органів та представників, так і в третіх осіб.

Питання статусу власності держави Україна, яка розташована за кордоном, та відповідно, питання імунітету державної власності та правового положення держави у речових відносинах в цілому набули сьогодні великого значення. Ці питання є актуальними для України, яка має досить великі зовнішні зобов’язання, одномоментні виплати по яких можуть призвести до вкрай негативних економічних та політичних наслідків. Вони турбують не лише юристів України, але й Росії, та інших країн СНД. Бо багато в чому ці зобов’язання залишилися в спадок від колишнього СРСР¹.

Вырезано. Для заказа доставки полной версии работы воспользуйтесь поиском на сайте ser.com/search.phpl

Звідси на власність іноземної держави не поширюється принцип Lex rei sitae, тобто по відношенню до неї робиться вилучення з загального поширення на власність іноземних осіб закону країни місця знаходження майна [36, С. 60-61].

Відносно державної власності не можуть застосовуватися не лише примусові заходи судового характеру, але й адміністративні заходи. Вона не може бути об’єктом стягнення за усякого роду позасудовими вимогами [83, С. 85]. Так, наприклад, п. 6 Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні від 10.06.1993 р. передбачає, що приміщення, майно яке в них знаходиться, а також засоби пересування дипломатичних представництв користуються імунітетом від обшуку, виїмки, реквізиції, арешту та виконавчих дій.


Висновки.

1. На підставі отриманих в ході дослідження природи імунітету результатів, пропонуємо власне визначення поняття імунітету держави Україна:

«Імунітет держави Україна – це міжнародний приватно-правовий інститут, який ґрунтується на її суверенітеті, полягає в тому, що жодна держава світу не підпорядковується юрисдикції іноземної держави, і визначає специфіку притягнення держави Україна як суб’єкта міжнародного приватного права до міжнародної цивільно-правової відповідальності».

2. Головним критерієм при застосуванні імунітету держави є те, стосовно самої держави Україна пред’явлено позов (вчинено забезпечувальні, виконавчі та ін. примусові дії) чи її майна, відповідно на:

імунітет від прямих зазіхань (in personam) – стосовно самої держави Україна;

імунітет від речових зазіхань (in rem) – стосовно майна держави Україна.

Підрозділ 2. 2. Вирішення Україною проблеми імунітету (теорія абсолютного та функціонального імунітету)


«Навколо питання про імунітет іноземної держави, її органів та її власності точиться напружена та гостра боротьба як в теорії міжнародного права, так і на практиці» [13, С. 3], - ще майже пів століття тому зазначав Богуславський М.
З плином часу це питання не втратило гостроти і актуальності.

Не дивлячись на те, що застосування імунітету держави в судовій та іншій правозастосовчій практиці в наш час є загальновизнаним, єдності законодавчої практики в світовому співтоваристві стосовно об’єму державного імунітету досі немає. Всі держави в цій сфері можна поділити на дві групи, норми внутрішнього законодавства яких базуються на одній з двох теорій державного імунітету: теорії абсолютного та функціонального імунітету [36, С. 51].