Geum.ru

Пояснительная записка к проекту Федерального закона о внесении изменений в статью 967

Вид материалаПояснительная записка
Подобный материал:
Пояснительная записка

к проекту Федерального закона

"О внесении изменений в статью 967

Гражданского кодекса Российской Федерации"


Действующая в настоящее время редакция статьи 967 ГК РФ, посвященной перестрахованию, имеет ряд принципиальных недостатков.

В п.1 данной статьи закреплено доктринальное, отнюдь не являющееся общепризнанным понятие перестрахования. Оно резко расходится с сутью перестраховочной деятельности, как ее понимают во всем мире, а также с теми определениями перестрахования, которые считаются классическими.

Чаще всего участники перестраховочных операций и специалисты понимают перестрахование как особый вид страховой деятельности, в рамках которой после заключения договора перестрахования перестраховщик принимает на себя часть ответственности страховщика по оригинальному риску. Если отталкиваться от этого, то перестраховщик страхует тот же самый объект страхования, что и страховщик, и страхует его, как правило, от тех же самых рисков либо от некоторой их части. Принципиальное отличие договора страхования от основного договора страхования заключается лишь в том, что в перестраховании страхователем выступает страховщик. Поэтому и вся технология перестраховочной деятельности построена таким образом, что перестраховщик как бы входит в своей доле в первичное страхование. Повсеместно в мире применяются такие термины, как "доля перестраховщика в ответственности", "доля перестраховщика в оригинальной премии", "доля перестраховщика в убытке". Страховым случаем по договору перестрахования может быть только страховой случай по основному страховому договору, и здесь, безусловно, всегда совпадают такие элементы страхового случая, как время его наступления, размер убытков.

Определение перестрахования, данное в п. 1 ст. 967 ГК РФ, приводит к следующим негативным последствиям:

1) Перестрахование у российских перестраховщиков сопровождается появлением целого ряда дополнительных рисков, прежде всего, для иностранных перестрахователей, приобретающих перестраховочную услугу в России. Эти риски связаны с тем, что в договорах с российскими участниками должны появляться искусственные формулировки, отражающие особенности российского законодательства применительно к перестрахованию, которые нигде в мире не применяются, не понятны иностранцам и, естественно, их настораживают либо, что чаще всего, вызывают их категорические возражения. Поэтому российские страховые организации все время вынуждены выбирать между тем, что, либо договор перестрахования будет составлен с учетом особенностей отечественного законодательства, но от его подписания может отказаться иностранный партнер, либо все-таки заключать договор в стандартном для международного рынка формате, но тогда этот договор не очень соответствует формальным требованиям российского законодательства.

При этом следует учитывать, что перестрахование по своей экономической природе, как механизм вторичного разделения застрахованного риска между страховыми организациями, изначально носит международный характер, потому что, во-первых, многие крупные риски, в принципе, либо невозможно, либо очень сложно разместить в рамках одной страны из-за ограниченной перестраховочной емкости, а, во-вторых, это экономически нецелесообразно, так как на экономику такого государства ложится очень серьезная нагрузка в случае крупных (катастрофических) страховых случаев. Российский рынок перестрахования из-за недокапитализации страховых и перестраховочных компаний сегодня и в обозримом будущем не сможет самостоятельно защищать все риски, застрахованные российскими страховыми компаниями.

Кроме того, по мере интеграции национального перестраховочного рынка в международный рынок перестраховочных услуг эта проблема будет приобретать все большую остроту и может сделать наш национальный перестраховочный рынок неконкурентоспособным.

2) Происходит сущностный разрыв объектов страхования и перестрахования. Например, в имущественном страховании объектом страхования является имущество либо имущественные интересы (подпункт 1 п. 1 ст. 942 ГК РФ). В перестраховании таким объектом в силу формального толкования п. 1 ст. 967 ГК РФ является "риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы". Между тем, на международном перестраховочном рынке одним из общепризнанных правил пропорционального перестрахования является оговорка о перестраховании на оригинальных условиях. В России она, в принципе, не может действовать в тех же объемах, что за рубежом, потому что такое условие как объект страхования и объект перестрахования никогда не совпадают. К этому следует добавить, что андеррайтеры перестраховщиков оценивают не какой-то абстрактный риск выплаты, а самую обычную вероятность наступления страхового случая и возможный размер убытков при его наступлении.

3) Происходит разрыв между страховыми рисками, от которых осуществляется страхование, и риском, от которого осуществляется перестрахование. В первом случаи это либо все опасности, либо поименованные опасности (пожар, наводнение, противоправные действия третьих лиц), во втором это всегда только страховой случай по основному договору страхования, так как страховая выплата может быть осуществлена лишь при реализации именно этой опасности.

В то же время в мировой практике широко применяются такие андеррайтерские приемы, как исключения из рисков по характеру опасностей, причинам их возникновения и территории возникновения. В российском перестраховании они также применяются, но образуется явный смысловой разрыв, потому что, нельзя сделать исключения по причинам возникновения пожара применительно к такому риску, как страховой случай.

4) Сущностно различаются страховые случаи по договорам страхования и по договорам перестрахования. В первом случае это реализовавшаяся опасность, от которой производилось страхование, убытки, наступившие у страхователя, и причинно-следственная связь между действием опасности и убытками. Во втором – это страховая выплата, произведенная страховщиком по основному договору страхования.

Кроме того, что особенно опасно, различаются даты наступления страхового случая по договору страхования и по договору перестрахования. Поскольку расследование страховых случаев всегда занимает определенное время, требуется также время и на принятие страховщиком решения о признании события страховым, то довольно часто складывается такая ситуация – страховщик не успевает произвести страховую выплату до истечения срока действия договора перестрахования и делает это позже. Но по договору перестрахования, который заключается на период действия договора страхования, страхового случая нет, так как выплата страховщиком производится уже после того, как договор прекратил свое действие.

В таком контексте при формальном прочтении текстов договоров перестрахования становятся бессмысленными исключения по территориям перестраховочного покрытия, потому что страховые события по договорам перестрахования всегда происходят по месту либо центрального офиса страховщика, либо его филиала, имеющего право самостоятельно принимать решения по страховым выплатам.

Следует иметь в виду, что складывается ненормальная с позиций классического страхования ситуация, когда договоры перестрахования формально могут заключаться даже в отношении объектов, по которым уже произошли страховые случаи. Например, застрахован дом, в нем произошел пожар, после чего заключается договор перестрахования. Договор страхования в такой ситуации являлся бы ничтожным, так как страховой риск по нему уже реализовался, а он должен отвечать признакам вероятности и случайности. А договор перестрахования не является ничтожным, так как здесь еще страховая выплата страховщиком не произведена, хотя ее вероятность, практически, стопроцентная.

6) В практике возникают проблемы с тем, что по российскому законодательству по договору перестрахования могут страховаться только риски страховых выплат по уже заключенному (вступившему в действие) договору страхования. Между тем существует основной класс договоров перестрахования – договоры облигаторного (обязательного) перестрахования, которые заключаются как раз заранее, чтобы страховщик мог страховать все соответствующие риски, уже имея перестраховочную защиту. В мире при помощи таких договоров перестраховывается более 80% рисков. В России такие договоры становятся как бы вне закона из-за того, что те договоры страхования, которые ими должны покрываться, предполагается заключать в будущем – в течение периода действия облигаторного перестрахования.

7) Определение перестрахования, закрепленное в законе, фактически, выводит из семьи перестраховочных договоров договоры эксцедента убыточности, по которым перестраховщик принимает на себя ответственность в части превышения над согласованным прогнозом уровня убыточности фактического уровня убыточности портфеля основных договоров страхования страховщика на определенном отрезке времени. По этому виду договоров, как это совершенно очевидно, нет механизма страхования риска страховой выплаты. Однако во всем мире эти договоры рассматриваются как классические перестраховочные договоры.

8) В соответствии с международными обычаями делового оборота перестраховщики компенсируют перестрахователям пропорциональную своей доле в страховой выплате часть их затрат на урегулирование страхового случая. Повсюду эти суммы включаются в состав страховой выплаты по договору перестрахования. В России это невозможно сделать, так как по договору перестрахования страхуется только собственно страховая выплата по основному договору страхования.

Столь же серьезные проблемы создает первая фраза п. 2 ст. 967 ГК РФ:

1) Прежде всего арбитражные суды однозначно воспринимают договоры перестрахования как договоры страхования предпринимательского риска, хотя это принципиально разные сделки. Уже имеют место судебные решения о признании договоров перестрахования ничтожными по той причине, что их условия не соответствовали норме ст. 933 ГК РФ "Страхование предпринимательского риска". Такого явления нет и, в принципе, не может быть больше нигде в мире.

Кроме того, учитывая, что договоры страхования предпринимательского риска могут заключаться только в пользу самого страхователя, возникают проблемы, в том числе с налоговыми органами, по применению широко распространенной в мире практики, когда по просьбе перестрахователя перестраховщики выплачивают свою долю страхового возмещения напрямую страхователю по основному договору страхования.

2) Применение к договорам перестрахования норм закона, регулирующих договор страхования, также противоречит общемировой практике. В законодательстве развитых государств (например, Германии) специально оговаривается, что страховое законодательство не применяется к договорам перестрахования.

Попытка регулирования договоров перестрахования нормами страхового законодательства также разрушает договорные отношения. Например, в страховании при наступлении страхового события страхователь обязан доказать страховщику сам факт реализации предусмотренной договором опасности, размер убытков и причинно-следственную связь между проявлением опасности и причинением вреда. В перестраховании действует обычай международного делового оборота, согласно которому перестраховщик считается обязанным выплатить страховщику страховое возмещение, если не докажет необоснованность его требования. Именно благодаря наличию этого обычая могут существовать договоры облигаторного перестрахования, где все расчеты производятся на основании счетов или счетов-бордеро, оформляемых перестрахователем. В России перестраховщикам приходится в судах отстаивать свое право осуществлять страховые выплаты по договорам перестрахования на основании одних счетов, а не полных комплектов документов о страховых случаях. Если требовать от перестрахователей предоставления таких комплектов документов, то с российскими перестраховщиками ни один перестрахователь заключать договоры облигаторного перестрахования не будет, так как за рубежом подобая практика исключена в принципе.

В силу п. 1 ст. 957 ГК РФ договоры страхования, в основном, вступают в силу после уплаты страхователем страховой премии или ее первой части, в то время как перестраховочные сделки начинают действовать с момента заключения. Применение нормы п. 1 ст. 957 ГК РФ приводит к тому, что абсолютное большинство договоров перестрахования в течение относительно длительного периода (от одной-двух недель до двух-трех месяцев) могут быть признаны недействующими, так как по ним оплата перестраховочной премии производится позже момента вступления их в силу, хотя в этот период уже могут произойти страховые события по основным договорам страхования. Существует опасность применения к перестраховщикам налоговых санкций за преждевременное формирование страховых резервов (то есть до поступления премии) и вывод их из-под текущего налогообложения.

Дело подчас доходит просто до абсурда. Так, в силу п. 1 ст. 965 ГК РФ к страховщику, осуществившему страховую выплату, переходит от страхователя право требования к виновному в причинении вреда лицу о возмещении убытков. Так как закон (второе предложение п. 2 ст. 967 ГК РФ) рассматривает договор перестрахования, как договор страхования, где перестрахователь является страхователем, а перестраховщик, соответственно, страховщиком, то получается, что к нему также должно переходить право требования от страховщика. Но такого не может быть, в принципе. У перестраховщика не может возникать суброгации, так как это, при наличии перестрахования, отменяло бы суброгацию для страховщика.

Нередко не соответствует требованиям п. 2 ст. 940 ГК РФ и форма договоров перестрахования, особенно заключаемых при посредничестве международных брокеров. Так, синдикаты Ллойдс, в принципе, не подписывают никаких договоров, а факт принятия ими риска в перестрахование подтверждается ковер-нотой брокера.

Перечень этих несоответствий можно еще долго продолжать.

В проекте ФЗ "О внесении изменений в статью 967 Гражданского кодекса Российской Федерации" предусматривается введение новой редакции статьи 967 ГК РФ, которая позволяет исключить все эти проблемы и создать необходимые условия для дальнейшего развития перестрахования. Статья, хотя в ней не говорится напрямую о страховании, должна остаться в главе 48 ГК РФ, учитывая, что перестрахование является обязательным, неотъемлемым элементом современного страхования и представляет собой особую разновидность страховой деятельности.

В первую очередь требуется изменение определения перестрахования:

"По договору перестрахования одна сторона (перестраховщик) за обусловленную договором плату (перестраховочную премию) обязуется возместить другой стороне (перестрахователю) в соответствии с условиями договора расходы, связанные с исполнением перестрахователем своих страховых обязательств по заключенному им в качестве страховщика основному договору страхования либо совокупности таких договоров, либо по совокупности основных договоров страхования (перестрахования), которые будут или могут быть заключены в период действия договора перестрахования (произвести страховую выплату)".

Вообще необходимость законодательного определения перестраховочного договора обусловливается тем, что государство создает для операций по таким договорам специальный правовой режим – право формирования страховых резервов с выведением их из-под текущего налогообложения, освобождение этих операций от НДС, возможность отнесения страховых выплат, тантьем на экономически оправданные затраты.

В приведенном определении не отражается какая-либо конкретная доктрина перестрахования (любая из существующих сегодня доктрин ограничена современным пониманием этого института, то есть объективно может ограничивать появление новых форм перестрахования), а применен новый и, на наш взгляд, более перспективный подход – выражено существо договора через обязательства сторон. Следует оговориться, что именно в таком ключе определен и договор имущественного страхования (п. 1 ст. 929 ГК РФ).

Во-вторых, здесь четко определены все квалифицирующие признаки договора, позволяющие без труда отличать его от других гражданско-правовых сделок:

а) стороны договора – это только страховые организации, причем одна действует как страховщик (перестрахователь), а другая как перестраховщик;

б) перестраховщик возмещает перестрахователю любые расходы, связанные с исполнением тем своих страховых обязательств по договору страхования либо перестрахования. Таким образом, это определение охватывает все платежи, какие в соответствии с договором перестрахования перестраховщик может произвести перестрахователю, в том числе и расходы на урегулирование убытков.

Такое определение, в принципе, исключает возникновение большинства проблем, указанных выше. Оно позволяет применять традиционные для международного рынка перестраховочных услуг формы договоров перестрахования, использовать в них стандартные перестраховочные оговорки и, таким образом, не выбиваться из общего направления развития перестраховочной деятельности.

Второе важное обстоятельство, которое обязательно должно быть закреплено в законе, – это неприменение к договорам перестрахования норм закона, регулирующих договор страхования, если стороны сами об этом не договорились. Данный подход исключил бы и остальные риски для участников перестраховочных операций, связанные с несовпадением правового режима регулирования договоров страхования и договоров перестрахования.

При исключении применения к договорам перестрахования других норм главы 48 ГК РФ о договоре страхования не требуется вторая фраза п. 2 ст. 967 ГК РФ, так как единственное ее предназначение перекинуть "мостик" от договора перестрахования к договору "страхования" для применения положений главы 48 кодекса.

Предлагается также закрепить в законе правило о презумпции ответственности перестраховщика, если он не доказал необоснованность или незаконность требования перестрахователя о страховой выплате. Введение этого правила в закон снимет проблемы со страховыми выплатами на основании одних счетов по договорам облигаторного перестрахования и позволит переходить к такому же механизму расчетов также в факультативном перестраховании, если стороны договора факультативного перестрахования сочтут это для себя целесообразным.