Geum.ru

В. Н. Татищева, 1997, 92 с

Вид материалаДокументы
8. Проблемы регламентации доказывания в уголовно- процессуальном законодательстве рф
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8
8. ПРОБЛЕМЫ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ДОКАЗЫВАНИЯ В УГОЛОВНО- ПРОЦЕССУАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ РФ

1. Новая Конституция России подняла на уровень Основного Зако­на ряд принципов судопроизводства и связанных с доказыванием поло­жений, которые до этого рассматривались как нормы отраслевого за­конодательства, либо вообще не имели нормативного выражения и вы­ступали лишь как научные постулаты. Таковы неприкосновенность ча-

стной жизни (ст. 23,24), состязательность и равноправие сторон (ст. 123), презумпция невиновности, освобождение обвиняемого от обязанности доказывания, толкование неустранимых сомнений в пользу обвиняемо­го (ст. 49), недопустимость доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50), привилегия против самообвинения, свидетельский им­мунитет (ст. 51) и другие. И это неудивительно, ибо порядок судопроиз­водства, в котором значительное место занимают правила доказыва­ния, характеризует собой положение личности в сфере осуществления государственной власти и, в конечном счете - уровень демократизма общества в целом. Но с другой стороны эти и другие нормы Конститу­ции, определяющие права и свободы человека в сфере осуществления судебной власти, должны послужить фундаментальной основой подго­товки нового, соответствующего складывающимся социальным усло­виям жизни общества, уголовно-процессуального законодательства. Попытаемся рассмотреть под углом зрения этих конституционных по­ложений правила доказывания, сформулированные в трех проектах Уголовно-процессуальных кодексов, подготовленных разными научны­ми коллективами: государственно-правового управления при Президен­те РФ (руководитель С.А. Пашин), Министерства юстиции РФ (руко­водитель С.Б. Ромазин)' и НИИ Проблем укрепления законности и пра­вопорядка при Генпрокуратуре РФ (руководитель А.Д. Бойков).

2. Центральным в теории доказательств является понятие доказатель­ства. Отечественная доктрина, сформировавшаяся как результат мно­голетних исследований, рассматривает доказательство как аргумент, подтверждающий, обосновывающий существование факта, подлежаще­го доказыванию. Однако аргумент этот имеет свою форму и свое содер­жание. Первое определяет такое необходимое свойство доказательств, как их допустимость, второе - их относимость. Поэтому определение доказательств в проекте ГПУ как любых законно полученных материа­лов, допустимых для установления искомых обстоятельств (ст. 14), пред­ставляется неполным. Здесь явно отсутствует указание на содержание доказательства, каковым являются фактические данные, т.е. сведения, указывающие на эти факты. Сделан акцент на допустимость доказа­тельств, в ущерб их относимое™, в результате чего понятие доказатель­ства существенно обедняется.

Другой недостаток наблюдается в проекте, подготовленном НИИ Прокуратуры РФ. Здесь показания, заключения экспертов, веществен-

' Имеется в виду первая редакция Проекта.

ные доказательства, протоколы и иные документы, в отличие от двух других проектов, именуются не доказательствами, а "источниками све­дений", т.е. фактических данных (ст. 55). Согласиться с этим нельзя. В процессуальной литературе неоднократно отмечалась неточность тер­мина "источник доказательств". В сущности то, что обозначается этим термином представляет собой виды доказательств', различающиеся по способу сохранения и передачи содержащейся в них информации, т.е. форму доказательств. Отрывать ее от содержания (фактических данных), объявляя лишь его доказательством, - это давняя ошибка, многократно подвергнутая справедливой критике.

Отсюда более предпочтительным является позиция Проекта Миню-ста РФ, сохранившего традиционное определение доказательств (ст. 64), хотя и здесь наблюдается известный отрыв формы от содержания. Было бы более правильным определить доказательства как сведения о фак­тах, подлежащих доказыванию, полученные законным способом и об­леченные в требуемую законом форму.

3. Все проекты (особенно проект ГПУ) закрепляют и конкретизиру­ют применительно к отдельным доказательствам конституционное по­ложение о недопустимости доказательств, полученных с нарушением закона. Подчеркивая этим неотделимость самого понятия доказатель­ства от способа его получения, это положение, полагаем, должно быть учтено и при определении структуры разделов УПК, содержащих нор­мы доказательственного права. Данная подотрасль, на наш взгляд, дол­жна охватывать правовую регламентацию способов получения доказа­тельств, в первую очередь - следственных действий, причем общие усло­вия их проведения должны входить в общую часть доказательственно­го права, а правила получения отдельных доказательств - в особенную часть. Такое, уже предлагавшееся исследователями, рациональное и логически оправданное расположение нормативного материала извес­тно законодательству многих стран (Болгария, Венгрия, Польша). Од­нако во всех трех проектах правила проведения отдельных следствен­ных действий вынесены за пределы раздела о доказательствах и вклю­чены в разделы о предварительном и о судебном следствии. Это приве­ло не только к отрыву познавательной деятельности, т.е. следственного

' Термин "виды доказательств" правильно применяют авторы Проекта ГПУ и Института Прокуратуры. Заметим, что последние этим допускают явное про­тиворечие, без нужды обозначая одно и то же явление и источником фактичес­ких данных и видом доказательств.

действия, от ее результата, т.е. доказательства определенного вида, но и к двойной регламентации познавательных действий хотя и на предва­рительном и в судебном следствии они в основе своей однотипны и по­этому в двойной регламентации не нуждаются.

4. Следует приветствовать включение в проекты МЮ (ст. 162) и Ин­ститута Прокуратуры (ст. 170) нормы, регламентирующей общие пра­вила производства следственных действий, как это ранее предлагалось многими исследователями. Однако регламентация представляется не­полной. Не сказано, что: 1) следственные действия могут производить­ся только по возбужденному уголовному делу и лишь при наличии дос­таточных оснований (проект МЮ); 2) участники следственного действия обязаны выполнять все законные распоряжения следователя и не поки­дать без его разрешения место проведения следственного действия;

3) запрещаются действия, ущемляющие честь и достоинство участни­ков следственных действий и разглашение ставших известными обстоя­тельств частной жизни (проект МЮ); 4) следователь также должен обе­регать имущественные интересы участников следственных действий.

Авторам проектов не удалось избежать и путаницы в терминологии. Так, проект ГПУ в одном месте правильно именует познавательные дей­ствия суда следственными (ст. 65), а в других упоминает о судебных дей­ствиях (ст. 161). Двойственную терминологию допускают и два других проекта. Между тем необходимо исходить не из субъекта, а из содержа­ния познавательной деятельности. Ясно, что следствие - предваритель­ное или судебное, это - исследование доказательств и действия, посред­ством которых оно осуществляется, надлежит именовать следственны­ми (как в ст. ст. 294 и 437 действующего УПК РФ).

5. Широко очерчивая круг способов собирания доказательств про­екты включают в него и приемы, которые нельзя признать следствен­ными действиями. Например, проект ГПУ считает таковыми наложе­ние ареста на имущество и эксгумацию (ст. 167). Но, как многократно отмечалось в печати, данные действия не преследуют познавательных целей (первое обеспечивает неотчуждение имущества, второе служит технической предпосылкой осмотра или экспертизы).

Все три проекта под разными названиями ("перехват телефонных и других сообщений", "контроль и запись переговоров" и др.) включают в круг следственных действий прослушивание телефонных переговоров. Не отрицая важности этой меры в раскрытии преступлений (особенно организованных) заметим, что подобное нововведение требует карди­нального пересмотра современных представлений о следственных дей­ствиях, для чего, полагаем, нет оснований.

Традиционно под следственными понимают познавательные дей­ствия следователя, состоящие в том, что он, на основе непосредственно­го восприятия следов события, отображает, запечатлевает содержащие­ся в них фактические данные. Только назначение экспертизы представ­ляет собой опосредованный (через эксперта) познавательный процесс, однако и здесь имеет место непосредственное взаимодействие следова­теля и эксперта. Также и при выемке почтово-телеграфной корреспон­денции следователь непосредственно воспринимает содержание доку­мента, после чего решает - изъять его или нет.

Ничего этого нет при "контроле переговоров". В проекте МЮ (ст. 187) и Института Прокуратуры (ст. 181) не сказано, как данное действие следователем осуществляется, хотя применительно к другим следствен­ным действиям процедура получения и закрепления информации регла­ментировала вполне конкретно. И это неудивительно, т.к. фактическое получение информации осуществляет не следователь, а "учреждение, ко­торому поручается техническое осуществление контроля", т.е. спецслуж­ба. Следователю же остается принять и прослушать фонограмму, пред­ставленную ему спецслужбой.

"Контроль и запись переговоров", будучи эффективным средством раскрытия преступления, является типичным оперативно-розыскным действием, производимым органом дознания. Кстати, такое представ­ление в точности соответствует Закону РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" (п. II ч. 2 ст. 6).

Сказанное вовсе не означает отказа от использования этого приема для раскрытия преступлений. Такое использование возможно путем представления следователю органом, осуществляющим данное опера­тивно-розыскное действие, фонограммы с записью переговоров, с пос­ледующим прослушиванием следователем фонограммы и при необхо­димости - приобщением ее к делу. Основой для такого решения является ст. 70 действующего УПК, предусматривающая представление доказа­тельств следователю.

Заметим, что Проекты фактически и закрепляют процедуру представ­ления подобного доказательства. Удачным в этой связи выглядит и п.З ст. 56 Проекта Института Прокуратуры, который предусматривает пра­во следователя и суда "требовать от органов дознания представления результатов использования в ходе оперативно-розыскных мероприятий звукозаписи, видеозаписи, и кино-фотосъемки". Этот познавательный прием предусмотрен наряду с правом следователя на проведение след­ственного действия. Но даже если прослушивание и звукозапись произ-

водились по поручению следователя - они от этого не становятся след­ственными действиями.

7. Вызывает возражение и расширение круга субъектов проведения следственных действий, предусмотренное проектом ГПУ. Авторы уста­навливают возможность проведения "частных следственных действий":

осмотра, освидетельствования, предъявления для опознания, следствен­ного эксперимента, проверки показаний на месте и даже частных обыс­ка и выемки (ст. 164(4). Из контекста видно, что "частные следственные действия"- это разновидность "частных расследовательских мер", ко­торые могут проводиться частным обвинителем, его представителем. обвиняемым и защитником с помощью особого участника - "наблюда­теля", выделяемого в помощь этим лицам органами дознания. Таким образом в руки частных лиц отдается проведение таких познаватель­ный действий, которые сопряжены с принуждением, чем неоправданно расширяется сфера его применения. Остается неясным, что должен де­лать "наблюдатель", если, например, обыскиваемый откажет в произ­водстве у него обыска?

По-видимому, "использовать... должностные полномочия" (ст. 101 (3), т.е. провести обыск принудительно. Но в таких ситуациях частное след­ственное действие становится ненужным, ибо получение доказательств берет на себя государственный орган.

Конструкция "частных следственных действий" представляется ис­кусственной, нежизненной. Она пытается соединить несоединимое: вла­стную правоприменительную деятельность управомоченных государ­ственных органов с непроцессуальным поиском фактических данных, осуществляемым защитой и другими лицами в своих интересах.

В связи со сказанным нельзя согласиться и с положением проекта ГПУ, согласно которому добровольное согласие обыскиваемого на про­ведение обыска исключает необходимость в получении разрешения суда (ст. 140 (3). Хорошо известна практика, когда под видом "доброволь­ной выдачи" производятся незаконные обыски у граждан.

8. В проектах МЮ и Института Прокуратуры недостаточно четко определены основания проведения ряда следственных действий. Из смыс­ла ряда норм действующего УПК РФ (например, ст. 168) основаниями следует считать достаточные данные о возможности достижения цели следственного действия. Отсюда точное определение цели есть необхо­димый элемент полной регламентации оснований проведения следствен­ного действия.

И в проекте Минюста и в Проекте Института Прокуратуры точно указаны цели таких следственных действий как осмотр (соответственно ст. 173 и 172), обыск (ст. 181, 179). Этого нельзя сказать о ряде других следственных действий, хотя их цели достаточно полно определены во многих научных исследованиях, авторы которых неоднократно пред­лагали закрепить их в законе.

Так, нельзя сводить цель следственного эксперимента к провер­ке и уточнению данных, имеющих значение для дела (соответственно ст. ст. 179 и 177 проектов). Эта общая цель присуща целой группе след­ственных действий: очной ставке, предъявлению для опознания, про­верке показаний на месте. Специфическая цель следственного экспери­мента - проверка возможности или невозможности совершения опреде­ленных действий и существования определенных событий в конкрет­ной обстановке и именно так она и должна быть обозначена в законе. Причем это не вторая, как указано в Проектах, а единственная цель след­ственного эксперимента.

В проектах совершенно не указана цель предъявления для опозна­ния (ст. 196 каждого проекта). Между тем общепризнанно, что целью этого следственного действия является установление тождества, сход­ства или различия предъявляемого объекта с объектом, сохранившимся в памяти опознающего. Нет никаких препятствий к закреплению ее в законе". Не указана в проектах и цель очной ставки, каковой является преодоление существенных противоречий в показаниях, путем выясне­ния их причин2. Трудно согласиться с авторами проектов в том, что цели одних следственных действий должны определяться в законе, а цели дру­гих не должны.

Не вполне точно утверждение, что проверка показаний на месте и следственный эксперимент проводится "для установления новых фак­тических данных" (ст. 198 Проектов, ст. 179 Проекта МЮ). Каждое след­ственное действие может дать в распоряжение следователя новые фак­тические данные (новые сведения или новые материальные объекты). Специфика цели здесь отсутствует. Конкретной целью проверки на ме­сте является выявление совпадений либо различий между показаниями и признаками местности (в проектах - "выявление достоверности пока­заний путем их сопоставления с обстановкой событий") и именно эта цель должна быть указана в законе.

' Во второй редакции проекта МЮ эта рекомендация учтена (ст. 204). г Во второй редакции проекта МЮ эта рекомендация учтена (ст. 203).

Вызывает сомнение и отнесение к целям освидетельствования уста­новление состояний опьянения (ст. 177 проекта МЮ) и физиологичес­ких состояний (ст. 175 Проекта Института Прокуратуры). Физиологи­ческие состояния недоступны простому наблюдению, которое и состав­ляет сущность освидетельствования (освидетельствование - это осмотр тела человека). Речь в данном случае идет об извлечении и истолкова­нии "скрытой" информации, а для этого необходима экспертиза. Под­мена ее осмотром может породить многие трудности, неоднократно отмеченные в литературе (неясно, например, как должен поступить суд, поставив под сомнение вывод о наличии состояния опьянения, сделан­ный в результате освидетельствования).

9. Вызывает замечания и регламентация в Проектах МЮ и Институ­та Прокуратуры содержания отдельных следственных действий.

В статьях Проектов, посвященных следственному эксперименту (ст. 179 и ст. 177) дважды говорится о воспроизведении действий, в то время как должны воспроизводиться: а) условия (обстановка), при ко­торых происходило подлинное событие, б) опытное действие'. Вряд ли следственный эксперимент пригоден для выявления последовательнос­ти происшедшего события и, особенно, механизма образования следов. Последнее явно требует экспертизы.

В ст. 189 (6) Проектов предусмотрена возможность не только предъяв­ления на допросе вещественных доказательств и документов, но и огла­шения показаний других лиц, а также видео-фонограмм. Это - суррогат очной ставки, проводимой без гарантий для допрашиваемого, который лишен возможности опровергнуть того, кто его уличает. Кроме того оглашение на допросе показаний других лиц - это в сущности наводя­щий вопрос, постановка которого правильно запрещена Проектами. Полагаем, что в такой ситуации средством преодоления противоречий должна оставаться очная ставка.

В ст. 195 Проектов следователю предоставлено право предъявлять участникам очной ставки предметы и документы. Это положение, нео­днократно подвергавшееся критике в процессуальной литературе, не со­ответствует целям очной ставки, которая перестает быть средством ис­следования причин противоречий и превращается в допрос "лгущего" (по мнению следователя) участника, в то время, как второй участник молча при этом присутствует и фактически перестает быть участником следственного действия. Для предъявления предметов и документов есть допрос.

' Во второй редакции проекта МЮ эта рекомендация учтена (ст. 187).

В ст. 197 Проектов, регламентирующей предъявление для опознания. предпочтительнее говорить не о лицах "по возможности сходных по внешности с опознаваемым" (подбор таких лиц практически неосуще­ствим), а о лицах, не отличающихся существенно от опознаваемого по внешности, росту, возрасту и одежде.

10. В проектах МЮ (ст. 50, 170) и Института Прокуратуры (ст. 161) специалист определен как научно-технический помощник следователя, призванный содействовать ему в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств. Это традиционное представление выдержало проверку времени и является достаточно точным. Вопреки этому проект ГПУ (ст. 104) расширяет функции специалиста, представляя ему возможность высказывать свои мнения по специальным вопросам, а также давать следователю разъяснения по вопросам, входящим в его профессиональ­ную компетенцию. И хотя подчеркивается, что мнение специалиста не заменяет собой заключения экспертов - налицо попытка стирания гра­ни между функциями указанных лиц в доказывании, ибо мнение, т.е. выводы и умозаключения - это специфический признак экспертизы. Также не соответствует процессуальной функции специалиста его обя­занность помогать следователю в постановке вопросов эксперту, ибо это - не процессуальная деятельность, а форма делового сотрудниче­ства, не подлежащая процессуальной регламентации.

11. Противоречиво решен в проектах вопрос о доказательственном значении признания обвиняемого. Проекты МЮ и Института Проку­ратуры сохраняют такую важную гарантию против переоценки призна­ния, как недопустимость обоснования обвинения одним лишь призна­нием (ст. ст. 68 и 63). В тоже время, в противоречии с этим, Проект МЮ допускает возможность отказаться от исследования имеющейся сово­купности доказательств "в случае признания подсудимым своей вины и когда сделанное признание не оспаривается какой-либо из сторон и не вызывает у суда сомнений" (ст. 299). Аналогичный смысл имеет и п. 4 ст. 152 Проекта ГПУ. Нетрудно заметить, что речь идет о восста­новлении положения, содержавшегося в ст. 394 УПК РСФСР 1923 г. и дружно подвергнутого в прошлом критике за его противоречие требо­ваниям презумпции невиновности, всесторонности, полноты и объек­тивности исследования. Таким образом предлагается воссоздать нор­му, представляющую собой пережиток теории формальных доказа­тельств, в которой признанию придается особая доказательственная ценность. Вряд ли это нововведение будет способствовать преодолению

широко распространенного в следственной и судебной практике обви­нительного уклона, причиняющего немалый вред правосудию.

Подобной же предустановленной оценкой показаний обвиняемого и подозреваемого выглядит предложение в проекте ГПУ об отклонении алиби этих лиц, если они не указали места своего нахождения в момент происшествия (ст. 152 (3). Оно противоречит устоявшемуся в теории и в законодательстве положению о том, что каждое доказательство подле­жит тщательной и всесторонней проверке.

12. Авторы проектов стремились учесть предложения, направлен­ные на повышение эффективности доказывания, обеспечение свидете­лям и потерпевшим возможности свободной дачи показаний, вопреки давлению преступных элементов. Однако не все предлагаемые ими меры соответствуют исходным положениям теории доказательств, правовым гарантиям участников процесса и задачам установления истины.

Так, отступлением от принципа проверяемости любого доказатель­ства выглядит предложение авторов проекта ГПУ о возможности доп­роса "руководящего сотрудника органа, осуществляющего оператив­но-розыскную деятельность" в качестве свидетеля со слов "сотруднича­ющих с ним лиц" (ст. 153 (1). Даже при оговорке об ограничении сферы применения такого доказательства (ст. 153 (4), открывается возможность использования не поддающихся проверке показаний негласных осведо­мителей, а это - серьезная угроза установления истины.

В проекте МЮ предусматриваются меры по обеспечению безопас­ности потерпевших и свидетелей. Среди них - сохранение в тайне их личности в протоколе следственного действия, проведенного с участи­ем свидетеля и потерпевшего: вместо их имени и фамилии приводится псевдоним (ст. 163 (8). В этих же целях предусмотрено предъявление для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опозна­ваемым опознающего (ст. 118 (10). Однако авторы проекта ничего не говорят о том, как в этих случаях, обеспечить проверку показаний сви­детелей и потерпевших и результатов опознания в условиях состязатель­ности. Как, например, защита может доказывать сомнительность опоз­нания, если ей неизвестна личность опознающего? И здесь нарушается основополагающий постулат теории доказательств: каждое доказатель­ство должно быть проверено и поддаваться проверке. Приговор, осно­ванный на тайном опознании, вряд ли укрепит авторитет правосудия и исключит сомнения в его истинности.

Неприемлемыми представляются и такие, предлагаемые авторами проекта ГПУ, меры, сопровождающие доказываниё, как удержание сви­

детелей сроком до 60 дней с водворением его в охраняемое помещение (ст. 204) и увещевание свидетеля адвокатом, представляющим свидете­ля в процессуальных действиях (ст. 108). В первом случае речь факти­чески идет об аресте свидетеля, т.е. лица, непричастного к преступле­нию, чем явно нарушается конституционный принцип неприкосновен­ности личности. Во-втором случае, по-видимому, имеется в виду скло­нение свидетеля к даче правдивых показаний, что отнюдь не соответ­ствует процессуальной функции адвоката.

Таким образом не каждое дополнение и изменение норм, образую­щих доказательственное право, может оказаться полезным и целесооб­разным. Система доказательственного права, сложившаяся именно как система, т.е. как гармоничное и организованное множество составляю­щих ее элементов (норм), препятствует произвольному присоединению новых элементов, не соответствующих принципам построения системы, системообразующим связям. По крайне мере не должны нарушаться такие постулаты теории доказательств, как 1) единство формы и содер­жания доказательств; 2) единство познавательных действий на предва­рительном следствии и в суде, в равной мере призванных преобразовы­вать следы события в доказательства в процессуальном смысле этого слова; 3) допустимость применения принуждения при собирании дока­зательств только государственным органом; 4) наличие специфической цели у каждого следственного действия, соответствующей особеннос­тям отображаемых следов; 5) недопустимость предустановленной оцен­ки какого-либо доказательства и доступность проверке каждого из них.

* * *

Предстоящее принятие уголовно-процессуального кодекса РФ ста­нет крупным шагом на пути судебной реформы. Сделать шаг в правиль­ном направлении можно лишь тогда, когда предписания нового право­вого акта будут не только вписываться в систему конституционных по­стулатов, но и учитывать наработки процессуалистов, накопленные за многие годы научных исследований. Уголовно-процессуальный кодекс нуждается не только в существенном обновлении, но и в сохранении всего, что выдержало проверку временем.