Geum.ru

Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты

Вид материалаДоклад
Подобный материал:
1   ...   8   9   10   11   12   13   14   15   ...   19

Нормы о контролируемом предъявлении новых доказательств в суд второй инстанции впервые появились в Арбитражном процессуальном кодексе 1995 г. и Федеральном законе от 30 ноября 1995 г. N 189-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР" (внесшем изменения в ч. 2 ст. 286 и ст. 294 Гражданского процессуального кодекса) в соответствии с тем, что в судебной практике была отмечена тенденция недобросовестного поведения некоторых участников. Намеренно утаивая ряд доказательств в суде первой инстанции, они впоследствии в случае невыгодного для себя решения немедленно предъявляли эти доказательства суду второй инстанции. В.М. Жуйков отмечал, что до 1995 г. вопрос о возможности предъявления новых доказательств в кассационную и надзорную инстанцию прямо не регулировался, но поскольку и запрет отсутствовал, можно было свободно представлять дополнительные материалы в любую вышестоящую судебную инстанцию <1>.

--------------------------------

<1> Жуйков В.М. Новое в гражданском процессуальном праве (Комментарий законодательства) // БВС РФ. 1996. N 3 - 4. С. 11 - 12.


Е.А. Борисова отмечает, что возможность представления в суд апелляционной инстанции новых доказательств зависит от вида апелляции (полная или неполная). При полной апелляции ограничений на представление новых доказательств нет, при неполной - ограничения связаны с установленными в законодательстве условиями, при выполнении которых новые доказательства должны быть приняты и исследованы апелляционным судом <1>.

--------------------------------

<1> Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. С. 97, 134.


Таким образом, по признаку возможности и порядка представления новых доказательств в суд второй инстанции апелляционное производство в судах общей юрисдикции относится к полной апелляции, кассационное производство в судах общей юрисдикции и апелляционное производство в арбитражных судах - к неполной.

Какой же из двух вариантов представления доказательств, существующих в настоящее время в российском процессуальном законодательстве, оптимален?

Один из них, как было отмечено, подвергается критике в связи с возможностью злоупотреблений со стороны лиц, участвующих в деле. Но и установление правила о представлении новых доказательств только под условием, на наш взгляд, тоже не является выходом из положения.

Проблема поиска приемлемого варианта не нова, как не нова и проблема злоупотребления процессуальными правами. В качестве минусов полной апелляции Е.В. Васьковский отмечал "простор для злоупотреблений со стороны тяжущихся, которые могут умышленно откладывать представление доказательств, чтобы приводить их только во второй инстанции" <1>. Но он полагал, что такие злоупотребления нетрудно предотвратить, отклоняя заявления тяжущихся (принцип судейского суверенитета, или дискреционной власти суда) либо возлагая издержки на сторону, умышленно запоздавшую с предъявлением средств защиты. Причем последний способ Е.В. Васьковский считал более целесообразным <2>. Т.М. Яблочков также не усматривал в системе полной апелляции крупного зла. Он предостерегал от взгляда на представление новых доказательств впервые в апелляционной инстанции как на безусловные "коварство, хитрость тяжущегося". Такое поведение может быть объяснимо добросовестным (и основательным) заблуждением в достаточности доказательств, неопытностью, неумением обосновать свои утверждения соответствующими доказательствами, что выясняется впервые из решения суда. Не исключено и ненадлежащее протоколирование факта представления доказательств <3>.

--------------------------------

<1> Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 37.

<2> Там же. С. 38.

<3> Яблочков Т.М. Указ. соч. С. 224.


В современной юридической литературе о злоупотреблениях дополнительными доказательствами также говорится. "Ответчик, умышленно скрывавший важнейшее доказательство, имеющее существенное значение для дела, обжалует судебное решение и представляет данное доказательство в вышестоящий суд", в то время как у судей "должна иметься уверенность в том, что вынесенные ими постановления могут быть отменены или изменены только в случае их собственных упущений или нарушений" <1>.

--------------------------------

<1> Непринцев А.В. Нормы статей 327, 329 и 335 ГПК РФ противоречат Конституции РФ // Рос. юстиция. 2005. N 7. С. 9.


Отмеченный вариант злоупотребления правами действительно наблюдается, однако, на наш взгляд, и степень распространенности, и серьезность последствий таких злоупотреблений чрезмерно преувеличены. Можно с уверенностью утверждать, что истец придерживать доказательства не станет - в его интересах рассмотреть и завершить дело в суде первой инстанции. Ответчик, возможно, и прибегнет к такому способу (кстати, в приведенной выше цитате речь идет именно об ответчике). Подобное поведение, равно как и другие злоупотребления процессуальными правами, встречается при рассмотрении конкретных дел. Ответчику предоставлены различные способы защиты против предъявленного иска, которыми он также может злоупотреблять, однако на законодательном уровне взялись противодействовать лишь намеренному утаиванию доказательств в суде первой инстанции.

Прямого запрета на представление дополнительных доказательств в суд второй инстанции в законе нет. Часть 2 ст. 268 АПК РФ и ч. 2 ст. 339 ГПК РФ устанавливают условия: 1) обоснование невозможности их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от заявителя; 2) признание судом этих причин уважительными. Неконкретность подобных условий очевидна.

Как именно заинтересованное лицо должно обосновать невозможность представления доказательств в суд первой инстанции? Достаточно ли просто указания об этом в жалобе или необходимо представить доказательства такой невозможности? Последнее означало бы, что в деле появляется локальный предмет доказывания, а значит, необходимо урегулировать, какие средства доказывания могут использоваться в данном случае. Как оценить уважительность причин? Неясно, как необходимо оформить процессуальную деятельность по проверке заявления о невозможности представления суду первой инстанции этих доказательств. Должно ли быть вынесено специальное определение об отказе в принятии доказательств или достаточно о результатах рассмотрения данного вопроса указать в итоговом постановлении суда второй инстанции?

Но не только процедурные моменты вызывают трудности. В юридической литературе отмечается, что, следуя данным правилам, суд второй инстанции будет вынужден отвергнуть доказательства, которые явно имеют значение для дела и могут существенно сказаться на результате его рассмотрения <1>. С другой стороны, суду второй инстанции, на наш взгляд, невыгодно проявлять принципиальность и отказывать заинтересованному лицу в принятии и рассмотрении новых доказательств. Ведь если реально эти доказательства относимы к делу, но не были приняты и рассмотрены, то суд второй инстанции рискует уже собственным постановлением, которое может быть отменено как необоснованное. Кроме того, осуществляя проверочную функцию, суд второй инстанции просто не может, да и не должен проходить мимо новых доказательств, имеющих отношение к делу. Трудно представить ситуацию, при которой квалифицированный юрист отвергнет относимое к делу доказательство.

--------------------------------

<1> Гойденко Е.Г. О полномочиях кассационной инстанции по отмене судебных решений // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 8. С. 23.


За правильность формирования предмета доказывания и достаточность привлеченных доказательств в итоге отвечает суд. Суд второй инстанции должен выявить и устранить судебную ошибку, что несовместимо с регулированием возможностей по представлению дополнительных доказательств. Доказательства должны быть приняты и исследованы по существу. Вопрос о причинах непредставления данных доказательств суду первой инстанции тоже должен исследоваться, но такое исследование должно производиться во время судебного разбирательства и с единственной целью - решить вопросы распределения судебных расходов. Причем при исследовании причин непредставления доказательств никаких презумпций быть не должно (в особенности презумпции недобросовестности участника, представившего в суд второй инстанции дополнительные доказательства).

Нельзя обойти вниманием и разъяснения, которые дает Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в сохраняющем силу Постановлении от 19 июня 1997 г. N 11 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции". В соответствии с п. 9 этого Постановления при решении вопроса о принятии новых доказательств принимаются во внимание объяснения заявителя О ПРИЧИНАХ (здесь и далее выделено мною. - Л.Т.) непредставления этих доказательств в суде первой инстанции, О НЕОБХОДИМОСТИ их представления в суд апелляционной инстанции, а также ОТНОСИМОСТЬ доказательств к обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора. Таким образом, значение имеют не только причины непредставления доказательств (как это следует из текста закона), но также необходимость и относимость доказательств, а это уже самостоятельные критерии, в законе не прописанные. Между тем еще в 1974 г. Л.Ф. Лесницкая указывала, что при принятии судом второй инстанции новых материалов не нужно забывать о принципе относимости, и те из них, которые имеют значение для оценки правильности решения, должны приниматься <1>.

--------------------------------

<1> Лесницкая Л.Ф. Пересмотр решения суда в кассационном порядке. С. 105.


Фактически Высший Арбитражный Суд РФ ориентирует арбитражные суды на принятие новых доказательств, а ситуации, когда такие доказательства не принимаются, сводятся к случаям, когда "заинтересованное лицо в суде первой инстанции вело себя недобросовестно и не представило эти доказательства с целью затянуть процесс" (п. 9 упомянутого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ). Е.А. Борисова полагает, что если суд не установит недобросовестного поведения стороны, представившей дополнительные доказательства, то данные дополнительные доказательства должны быть приняты и исследованы. Автор также обоснованно отмечает важную деталь: законом не установлено, на кого ложится обязанность доказать, что конкретное лицо вело себя недобросовестно <1>.

--------------------------------

<1> Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. С. 96.


Проблема усугубляется противоречивым подходом законодателя к вопросу о дополнительных доказательствах. Согласно действующему законодательству исследуемые ограничения при принятии дополнительных доказательств установлены только для лиц, подающих жалобу. Документы, представленные для обоснования возражений на апелляционную (кассационную) жалобу, принимаются и рассматриваются судом второй инстанции по существу (ч. 1 ст. 262, абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ; ст. 344 ГПК РФ). Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в упомянутом Постановлении от 19 июня 1997 г. также указал, что дополнительные доказательства, представленные в обоснование отзыва на апелляционную жалобу, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу (абз. 3 п. 9 Постановления). Это означает, что законодатель допускает наличие дополнительных доказательств, т.е. с высокой долей вероятности можно предсказать, что в суде второй инстанции они будут.

Следует с сожалением отметить, что, несмотря на критику в юридической литературе норм Арбитражного процессуального кодекса 1995 г. (ч. 1 ст. 155 Кодекса), содержащих аналогичные положения, действующие АПК РФ и ГПК РФ вновь закрепили право о безусловном, без ограничений, принятии доказательств от лица, подающего возражения на жалобу. Между тем такое правило противоречит принципу равноправия сторон <1>, так как в отношении лица, подающего жалобу, действуют условия принятия дополнительных доказательств, а в отношении лица, подающего возражения (отзыв - согласно Арбитражному процессуальному кодексу), - нет.

--------------------------------

<1> Абова Т.Е. Апелляция в арбитражном процессе // Государство и право. 1997. N 1. С. 12; Шерстюк В.М. Комментарий к Постановлениям Пленума ВАС РФ по вопросам арбитражного процессуального права. С. 95.


Противоречия проявляются в следующем. Во-первых, если у лица, подающего жалобу, доказательств не принимают, а у лица, подавшего возражения, их приняли, то налицо обоснование конкретного обстоятельства по делу доводами только одной стороны. Такая своеобразная процессуальная санкция существует в судах первой инстанции за непредставление доказательств (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ). АПК РФ несколько иначе, но данный вопрос тоже регулирует (ч. ч. 3, 4 ст. 65): каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства до начала судебного заседания без права ссылаться на те доказательства, с которыми иные лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно. Однако не все правила для суда первой инстанции (которые, кстати, означают законодательно закрепленное исключение из принципов состязательности и равноправия сторон, позволяющее говорить об установлении лишь формальной истины по делу) применимы для суда второй инстанции. Вышестоящая инстанция должна прежде всего проконтролировать законность и обоснованность постановления суда первой инстанции. Поэтому любые дополнительные доказательства судом второй инстанции должны приниматься без ограничений, иначе создавшееся положение, как правильно отмечает В.М. Шерстюк, "может быть истолковано так, что хороши любые способы, позволяющие оставить без изменения даже слабое по содержанию решение" <1>. Следовательно, введение в суде второй инстанции правила об обосновании обстоятельств дела доказательствами только одной стороны неприемлемо.

--------------------------------

<1> Абова Т.Е. Апелляция в арбитражном процессе. С. 12; Шерстюк В.М. Комментарий к Постановлениям Пленума ВАС РФ по вопросам арбитражного процессуального права. С. 95.


О втором противоречии. Как и ранее, допустим, что у лица, подающего жалобу, дополнительные доказательства не приняли, а у лица, подавшего возражения, наоборот, принимают. Поданные на жалобу возражения - это тоже объект критики, и, следовательно, лицо, подавшее жалобу, тоже может, в свою очередь, возражать. Закон не оговаривает возможность представления дополнительных доказательств для обоснования возражений на возражения. Запрет представлять дополнительные доказательства и в этом случае означал бы санкцию, оснований для которой не усматривается. Вторая инстанция - это продолжение состязания сторон, и конституционные принципы правосудия в ее деятельности никто не отменял.

Отмеченные проблемы действительно ограничивают, причем неоправданно, действие принципов состязательности и равноправия сторон, напрямую препятствуют правильному рассмотрению дела в суде второй инстанции. Поэтому единственным выходом, на наш взгляд, является установление норм о принятии дополнительных доказательств без ограничений (учитывая, что вторая инстанция - это апелляционное производство).

Лицам, намеренно укрывающим доказательства во время разбирательства дела в суде первой инстанции с целью предъявления их впоследствии вышестоящему суду, необходимо противопоставить следующее. Допустим, недобросовестная сторона именно так и поступает, но чтобы в сложившейся ситуации эта сторона не считала себя победителем, а свою тактику - правильной и даже законной, необходимо установить санкции. Они должны состоять в следующем. Итогом оценки доказательств в суде апелляционной инстанции должно стать в том числе и выявление причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции. Если суд делает вывод, что сторона, утаившая доказательства, сделала это умышленно, с целью отмены решения в суде второй инстанции и затягивания процесса, именно на эту сторону возлагаются судебные расходы по делу, причем возлагаются полностью и независимо от результата по делу - выиграла сторона процесс или проиграла его. Возложение на сторону, выигравшую процесс, обязанности нести все судебные расходы в данном случае не будет противоречить общеправовому принципу ответственности при наличии вины. Вина данного субъекта будет как раз установлена - она состоит в умышленном затягивании процесса, что в широком смысле может рассматриваться и как злоупотребление правами, и как неуважение к суду.

В отношении апелляционной инстанции отсутствие каких-либо препятствий для представления новых доказательств является оправданным, так как суд апелляционной инстанции лишен права направлять дело на новое рассмотрение, а обязан сам устранить судебную ошибку, рассмотрев дело по существу. Иной подход требовал бы концентрирования всех доказательств в суде первой инстанции - привлекательно, но трудновыполнимо. Кроме того, если установить невозможность представления дополнительных доказательств в суд второй инстанции, это станет прямым нарушением права на судебную защиту. Устранение судебной ошибки - составная часть такой защиты. Наличие судебной ошибки нужно доказать. Доказывание, в свою очередь, может потребовать дополнительных средств, не представленных в материалах дела. Доказывание процессуальных юридических фактов в любом случае требует исследования обстоятельств, которые в суде первой инстанции предметом исследования не были. Представление дополнительных доказательств в такой ситуации запретить или ограничить невозможно.

Будучи сторонницей неполной апелляции, Е.А. Борисова становится и сторонницей концентрации процесса, что вполне логично. Принцип концентрации процесса автор формулирует следующим образом: развитие процесса, при котором основная нагрузка по рассмотрению дела, выяснению всех обстоятельств, имеющих значение для дела, собиранию, представлению и исследованию доказательств лежит на суде первой инстанции <1>. Невыполнение сторонами обязанностей по обеспечению доказательственного материала в суде первой инстанции влечет негативные последствия - запрет представления этого материала на стадии апелляционной проверки <2>.

--------------------------------


КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Борисовой "Проверка судебных актов по гражданским делам" включена в информационный банк согласно публикации - Городец, 2005.


<1> Борисова Е.А. Концентрация процесса как принцип гражданского (арбитражного) процессуального права // Теоретические и практические проблемы гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства. Краснодар; СПб., 2005. С. 166; Она же. Проверка судебных актов по гражданским делам. С. 147 - 148.


КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Борисовой "Проверка судебных актов по гражданским делам" включена в информационный банк согласно публикации - Городец, 2005.


<2> Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. С. 157.


В действующем процессуальном законодательстве достаточных проявлений принципа концентрации процесса нет. Стороны не лишены права ходатайствовать об истребовании доказательств во время судебного разбирательства (причем разбирательство дела в связи с этим может быть отложено согласно ч. 1 ст. 169 ГПК РФ; ч. 5 ст. 158 АПК РФ), после исследования по делу, когда суд традиционно выясняет, не желают ли стороны выступить с дополнительными объяснениями (ст. 189 ГПК РФ; ч. 1 ст. 164 АПК РФ). Наконец, если во время или после судебных прений и даже при принятии судебного решения суд признает необходимым выяснение новых обстоятельств, имеющих значение для дела, или исследование новых доказательств, он выносит определение о возобновлении рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 191, ч. 2 ст. 196 ГПК РФ; ч. 1 ст. 165, ч. 3 ст. 168 АПК РФ). Такой подход не является случайным. Предсказать развитие дела полностью при проведении подготовки к судебному разбирательству невозможно.

Следует также отметить, что Е.А. Борисова, ратуя за концентрацию доказательств в суде первой инстанции, тем не менее отмечает, что "идея концентрации реализуется НА ВСЕХ СТАДИЯХ ПРОЦЕССА (выделено мною. - Л.Т.), во всех видах судопроизводства" <1>. Получается, что концентрировать доказательственный материал могут и суды проверочных инстанций при подготовке дела к судебному разбирательству. Это, в свою очередь, означает, что концентрация процесса не может рассматриваться лишь как сосредоточение доказательственного материала в период подготовки дела к судебному разбирательству в суде первой инстанции. По мнению Е.А. Борисовой, суд второй инстанции лишь проверяет правильность решения дела, не начиная нового исследования обстоятельств дела. Автор отмечает, что только в исключительных случаях, прямо предусмотренных законом, возможно исследование доказательств в суде апелляционной инстанции <2>. В этом же направлении рассуждает М.А. Фокина, указывающая, что установление фактических обстоятельств на проверочных стадиях процесса должно носить исключительный характер или отсутствовать вообще (в зависимости от вида пересмотра) <3>. Автор предлагает также усовершенствовать получивший распространение перечень условий, при наличии которых допускается представление доказательств непосредственно в суд кассационной инстанции, предложенный В.М. Шерстюком <4>.

--------------------------------


КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Борисовой "Проверка судебных актов по гражданским делам" включена в информационный банк согласно публикации - Городец, 2005.


<1> Там же.


КонсультантПлюс: примечание.

Монография Е.А. Борисовой "Проверка судебных актов по гражданским делам" включена в информационный банк согласно публикации - Городец, 2005.


<2> Там же. С. 166.


КонсультантПлюс: примечание.

Статья М. Фокиной "Система целей доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Цели доказывания в суде первой инстанции" включена в информационный банк согласно публикации - "Арбитражный и гражданский процесс", 2006, NN 8, 9.


<3> Фокина М.А. Система целей доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Цели доказывания в суде первой инстанции // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 5. С. 33.

<4> Фокина М.А. Система целей доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Цели доказывания на проверочных стадиях гражданского и арбитражного процесса // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 6. С. 24, 26 - 27.


Учитывая цели доказывания в суде второй инстанции, полагаем, что нет смысла конструировать какие бы то ни было перечни. По верному замечанию М.К. Треушникова, в апелляционной инстанции осуществляется рассмотрение дела вновь на основе полного, необходимого объема судебных доказательств <1>.

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Судебные доказательства. С. 157.


Кроме того, сторонники ограничения в представлении дополнительных доказательств почему-то не задаются вопросом о том, сколько усилий и времени потребуется для выяснения вопроса о наличии или отсутствии условий для представления дополнительных доказательств, уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции. Руководствуясь принципом процессуальной экономии и здравым смыслом, эти усилия и это время лучше потратить на тщательное изучение самого дела, выявление возможной ошибки.

Для определения предмета доказывания в суде второй инстанции необходимо также установить, проверяется ли решение в полном объеме или проверка ограничена пределами жалобы и проводится только в отношении лиц, ее подавших.

Практически у всех авторов, занимавшихся проблемами апелляционного производства, мы находим утверждение о том, что в суде апелляционной инстанции происходит новое рассмотрение дела по существу. Так, Е.А. Степанова отмечает, что апелляция - это форма "ВТОРИЧНОГО РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА ПО СУЩЕСТВУ (здесь и далее выделено мною. - Л.Т.), когда анализируется фактическая и правовая стороны дела и которое в основном направлено на вынесение нового решения" <1>. Е.А. Борисова пишет: "Институт апелляции позволит более полно гарантировать реализацию права на судебную защиту, поскольку апелляция предполагает ВТОРИЧНОЕ РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛА ПО СУЩЕСТВУ" <2>. Аналогичный подход отмечается и в других работах этого автора <3>. Обращение заинтересованного лица в апелляционную инстанцию обязывает эту инстанцию проверить законность и обоснованность постановления мирового судьи по правилам производства в суде первой инстанции, т.е. апелляционная инстанция вправе ВТОРИЧНО РАССМОТРЕТЬ ДЕЛО ПО СУЩЕСТВУ, как отмечает М.С. Шакарян <4>. Рассматривая вопрос о действиях, которые совершаются судом апелляционной инстанции, Р.В. Шакирьянов также отмечает, что апелляционная инстанция должна РАССМОТРЕТЬ ДЕЛО ПО СУЩЕСТВУ <5>. М.Н. Разинкова ПЕРЕСМОТР ДЕЛА ПО СУЩЕСТВУ видит задачей апелляции <6>.

--------------------------------

<1> Степанова Е.А. К вопросу об апелляционном элементе в современном российском гражданском процессе. С. 242.

<2> Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. С. 50.


КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).


<3> Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2003. С. 483 (автор главы - Е.А. Борисова).

<4> Гражданское процессуальное право. С. 391 (автор главы - М.С. Шакарян).

<5> Шакирьянов Р. Апелляционное производство по гражданским делам в районном суде // Рос. юстиция. 2002. N 10. С. 40.

<6> Разинкова М.Н. Функции арбитражного апелляционного суда // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 4. С. 34.


Из приведенных выше высказываний усматривается, что все авторы выделяют общее свойство в апелляционном производстве, оно является рассмотрением дела по существу.

Теперь зададимся вопросом о содержательном понятии данной конструкции. Рассмотрение дела по существу означает рассмотрение по полным правилам суда первой инстанции, с исследованием всех доказательств, заслушиванием всех лиц.

В ч. ч. 2, 3 ст. 327 ГПК РФ установлено, что рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции, а суд вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства. В связи с этим сомнительно утверждение Е.А. Борисовой о том, что целью апелляции является повторное рассмотрение дела по существу в целом или в части в зависимости от содержания апелляционной жалобы <1>. Конструкция норм ГПК РФ не дает оснований для такого вывода. "Правило об ограничении апелляционного пересмотра теми вопросами факта и права, которые ставятся в апелляционной жалобе, берет свое начало из положений римского права" <2>. Е.А. Борисова утверждает также, что, поскольку в ГПК РФ отсутствует норма о пределах рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, это означает, что суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представлении, возражениях. "Данный вывод основывается на анализе соответствующих норм ГПК РФ, изучении доктринальных подходов к исследуемому вопросу, опыта зарубежного гражданского процессуального законодательства и практики его применения" <3>.

--------------------------------


КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).


<1> Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. С. 481, 488 - 489 (автор главы - Е.А. Борисова).


КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).


<2> Там же. С. 489.

<3> Борисова Е.А. Обжалование не вступивших в законную силу решений в гражданском процессе. С. 17.


Однако суды Российской Федерации обязаны опираться при рассмотрении дел (и ссылаться в решениях) не на нормы римского права - учесть традиции должен законодатель - и не на процессуальные нормы Германии или Франции - полезный зарубежный опыт также должен учитываться законодателем при разработке и принятии законов. Судья руководствуется действующим в Российской Федерации процессуальным законодательством. Норм относительно рассмотрения дела в пределах доводов жалобы ГПК РФ не содержит. Утверждение Е.А. Борисовой о том, что "правило о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в пределах, установленных в апелляционной жалобе, применяется всегда, если в законе не содержится прямого указания на отказ от применения данного правила или его ограничение" <1>, не основано на действующем законодательстве. Вряд ли можно согласиться с таким подходом, поскольку возникает простой вопрос: на какую норму права будет ссылаться судья, если пожелает действовать таким образом? Применение принципа дозволения для гражданского процесса с его строгой процессуальной формой несвойственно.

--------------------------------


КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданский процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (издание второе, переработанное и дополненное).


<1> Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. С. 489 (автор главы - Е.А. Борисова).


Другой безосновательный вывод находим у Р.В. Шакирьянова, который со ссылкой на ч. 2 ст. 322 ГПК РФ утверждает, что "ныне действующее законодательство содержит нормы, позволяющие апелляционной инстанции пересмотреть только ту часть решения, которая обжалуется" <1>. В данном случае производится подмена понятия "заявленное требование" (т.е. представленное суду в заявлении, исковом заявлении) понятием "обжалуемая часть решения". В действительности же ч. 2 ст. 322 ГПК РФ гласит о невозможности предъявить в суд апелляционной инстанции требования, не заявленные в суде первой инстанции. В соответствии с этой нормой судья апелляционного суда будет рассматривать те же требования, что и суд первой инстанции, и это справедливо, так как перед ним дело должно предстать в том же виде, что и перед судом первой инстанции. Но это правило никак не может служить подтверждением идеи о том, что законодатель предписывает пересмотреть только ту часть решения, которая обжалуется. Такое правило закреплено лишь для суда кассационной инстанции (ч. 1 ст. 347 ГПК РФ), но с оговоркой, что в интересах законности суд вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме.

--------------------------------

<1> Шакирьянов Р.В. Пределы рассмотрения дела судами апелляционной инстанции // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 1. С. 25.


Арбитражное процессуальное законодательство закрепило несколько иную модель апелляции: в соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ есть общее правило о повторном рассмотрении дела по имеющимся и вновь представленным доказательствам; норма ч. 5 содержит специальное правило для случаев, когда обжалована только часть решения. Специальное правило предписывает, что суд апелляционной инстанции в этом случае проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Однако против такого подхода лица, участвующие в деле, могут возразить (ч. 5 ст. 268 АПК РФ). Суммируя сказанное, следует сделать вывод, что АПК РФ установил в отличие от ГПК РФ правило рассмотрения в пределах жалобы.

Итак, подход законодателя определен. Оптимальная модель, на наш взгляд, - нормы ГПК РФ об апелляционном производстве. Две другие модели (апелляционное производство в АПК РФ, кассационное - в ГПК РФ) вызывают возражения. О необходимости отказа от кассационного производства выше уже говорилось. Но действуют нормы АПК РФ, закрепляющие пределы; есть и необходимость возразить авторам, полагающим, что дела в судах второй инстанции должны рассматриваться в пределах доводов жалобы. Если следовать исключительно за доводами жалобы, то при рассмотрении дела нужно свидетеля оборвать на полуслове, прочитать только часть документа (документов) и т.п. Возможно ли таким образом не то что выявить и устранить судебную ошибку, а хотя бы уяснить суть дела? Ведь все доказательства по делу взаимосвязаны и взаимозависимы, они представляют собой определенную качественную совокупность, позволяющую сделать окончательный вывод по делу. Оценка доказательств предполагает, помимо всего прочего, и оценку достаточности доказательств, как в совокупности, так и каждого в отдельности (т.е. все ли необходимые сведения из данного средства доказывания были получены). Как можно осуществлять контроль за правильностью рассмотрения дела нижестоящим судом, если не оценить заново все имеющиеся и дополнительно представленные доказательства? И главное, как соединить понятия "рассмотрение дела по существу" и "рассмотрение в пределах жалобы"? Одно явно противоречит другому, они не могут быть соединены в одном явлении. Если сосредоточиться исключительно на той части решения, которая обжалована, и доказательствах, обосновывающих именно эту часть, то невозможно говорить, что дело "рассмотрено по существу". Еще один аспект: если все-таки "за пределами" жалобы судья видит явную судебную ошибку, должен ли он ее устранять? АПК РФ предписывает проверять (вне зависимости от доводов) только наличие безусловных оснований для отмены решения (ч. 6 ст. 268 Кодекса). Но судебная ошибка не обязательно связана с нарушением норм процессуального права. Часть 2 ст. 347 ГПК РФ позволяет суду кассационной инстанции в интересах законности проверить решение в полном объеме. Здесь вызывает возражение неопределенность понятия "в интересах законности". В юридической литературе также нет единого взгляда на содержание понятия "в интересах законности" <1>.

--------------------------------

<1> Гойденко Е.Г. О полномочиях кассационной инстанции по отмене судебных решений. С. 23.


В. Жуйков определяет понятие "в интересах законности" следующим образом: это необходимость обеспечить по рассматриваемому делу правильное применение норм материального права, и в первую очередь, - положений Конституции РФ, регулирующих возникновение по данному делу правоотношения. Обеспечение правильного применения норм материального права является публично-правовой обязанностью суда, выполнение которой не может быть поставлено в зависимость от частной позиции лица, участвующего в деле, изложенной в его кассационной жалобе <1>. В. Жуйковым фактически обосновывается проверка дела и решения по нему в полном объеме, и сделано это с упором на публичную функцию суда. Такой подход представляется абсолютно правильным с учетом того, что целью гражданского судопроизводства является защита нарушенных прав. Определить, нарушены ли права и кому необходима защита, должен суд, и в этом вопросе он не может быть ограничен мнением частных лиц.

--------------------------------

<1> Жуйков В.М. Принцип диспозитивности в гражданском судопроизводстве // Рос. юстиция. 2003. N 7. С. 17.


Для выявления и устранения судебной ошибки суд второй инстанции включает в предмет доказывания не только факты, указанные в жалобе и возражениях на нее, но и иные факты, установление которых объективно необходимо. В этом проявляется активность суда. Суд при этом возлагает на себя и бремя доказывания, поскольку, проверяя дело за пределами жалобы и обнаружив за пределами судебную ошибку, он обязан исследовать и оценить степень доказанности такой ошибки, а при необходимости - предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Инициатива и активность суда в данном случае предопределены назначением суда второй инстанции: проверить дело, выявить судебную ошибку (ее отсутствие), в случае выявления ошибки ее устранить, поскольку возможности возвратить дело на повторное рассмотрение у него нет. Именно в этом смысл апелляционного производства как компонента судебной защиты.

Распространено мнение, что пересмотр только той части решения, которая обжалуется, соответствует принципу диспозитивности <1>. Однако не так давно проверку дела судом второй инстанции в полном объеме также считали соответствующей принципу диспозитивности <2>. Кроме того, нельзя смешивать такие понятия, как "выход за пределы исковых требований" и "выход за пределы жалобы". В суде первой инстанции суд не может выйти за пределы заявленных исковых требований, за исключением случаев, установленных законом. Что касается суда второй инстанции, то здесь полный пересмотр дела нельзя считать нарушением принципа диспозитивности. Ведь круг правоотношений, ставших предметом судебной деятельности, уже определен в первой инстанции в соответствии с исковым заявлением. Это и есть дозволенные суду пределы вмешательства. Заинтересованное лицо само их обозначило в исковом заявлении. Переход дела в другую инстанцию, цель которой - новое рассмотрение дела по существу, не означает, что эти дозволенные пределы необходимо ограничить.

--------------------------------

<1> См., напр.: Шакирьянов Р.В. Пределы рассмотрения дела судами апелляционной инстанции // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 1. С. 25; Гойденко Е.Г. О полномочиях кассационной инстанции по отмене судебных решений. С. 22.

<2> Лесницкая Л.Ф. Пересмотр решения суда в кассационном порядке. С. 9 - 10.


В суде апелляционной (второй) инстанции дело должно пересматриваться в полном объеме, именно таким образом и производится проверка законности и обоснованности принятого решения. Зависимости от доводов жалобы быть не должно.

Е.А. Борисова и Р.В. Шакирьянов полагают, что в непосредственной связи с пределами рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции находится правило запрета поворота к худшему <1>. Позволим себе усомниться как в наличии такой связи, так и в том, что правило запрета поворота к худшему применимо в гражданском судопроизводстве.

--------------------------------

<1> Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. С. 103; Шакирьянов Р.В. Пределы рассмотрения дела судами апелляционной инстанции. С. 26.


Е.А. Борисова предлагает следующую формулировку запрета поворота к худшему в гражданском процессе: "Положение стороны, обжалующей решение суда первой инстанции, не должно ухудшиться по сравнению с тем, чего она добилась в суде первой инстанции" <1>. Свою позицию она обосновывает тем, что у стороны, недовольной решением суда первой инстанции, не должно быть опасений, "что при обжаловании данного решения в суд второй инстанции ее положение ухудшится" <2>. В этом автор видит психологический барьер в осуществлении права на обжалование. По мнению Е.А. Борисовой, сторона, "оценивая возможности ухудшения своего положения в связи с предполагаемой подачей жалобы на решение суда первой инстанции, при отсутствии принципа запрета поворота к худшему могла бы иногда не идти на такой риск и на этом основании отказаться от обжалования решения, которое могло быть незаконным. Последствия этого заключались бы в том, что был бы нанесен ущерб, во-первых, субъективному праву стороны и, во-вторых, интересам правосудия" <3>. В союзники автор берет Н.И. Авдеенко, А.Т. Боннера, Э.М. Мурадьян, ученых дореволюционного периода, ссылается на законодательство Кубы и Франции. При этом отвергаются противоположные мнения И.М. Зайцева, В.К. Пучинского, В.Г. Тихини, полагавших, что вышестоящий суд может изменить решение или вынести новое независимо от того, улучшается или ухудшается положение стороны по делу <4>. Этим авторам, и в частности И.М. Зайцеву, полагавшему, что принцип запрета поворота к худшему ограничит возможности суда второй инстанции в борьбе с судебными ошибками, Е.А. Борисова отвечает, что в определенных случаях суд апелляционной инстанции может выходить за пределы требований апелляционной жалобы и самостоятельно устранять ошибки, допущенные судом первой инстанции <5>.

--------------------------------

<1> Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. С. 103.

<2> Там же. С. 104 - 105.

<3> Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. С. 109.

<4> Там же. С. 104, 107, 109.

<5> Там же. С. 104, 108.


Той же точки зрения придерживается Р.В. Шакирьянов <1>. При этом он уточняет, что правило о запрете поворота к худшему не всегда применимо в суде кассационной инстанции, поскольку она разрешает споры, связанные с защитой публично-правовых интересов <2>.

--------------------------------

<1> Шакирьянов Р.В. Пределы рассмотрения дела судами апелляционной инстанции. С. 27.

<2> Там же. С. 28.


Позиция Е.А. Борисовой и Р.В. Шакирьянова вызывает возражения прежде всего потому, что, увлекшись идеей реализации принципа диспозитивности, они полностью игнорируют другие основополагающие принципы процесса - состязательности и равноправия сторон. Кроме того, их позиция свидетельствует о неверном понимании целей гражданского судопроизводства. Целью его является правильное рассмотрение дела и защита нарушенных или оспоренных прав. При этом, как нами неоднократно отмечено, защита - это не обязательно удовлетворение требований лица, подавшего иск (заявление, жалобу). Понятие "защита" означает, что суд разобрался с существом дела и принял по нему правильное решение. Защиту должен получить именно тот, кто в ней нуждается, а не автоматически тот, кто подает жалобу. Компонентом судебной защиты является и право на устранение судебной ошибки вышестоящим судом. Исходя из верно понимаемых целей гражданского судопроизводства, определенных в полном соответствии с правовыми позициями Европейского суда по правам человека и Конституционного Суда РФ, следует понять, что в деятельности суда второй инстанции приоритетным должно быть именно устранение судебных ошибок, вне зависимости от того, улучшит или ухудшит новое (или измененное) решение положение кого-либо из лиц, участвующих в деле (в том числе и лица, подавшего жалобу). Поэтому абсолютно прав И.М. Зайцев <1>, обращавший внимание именно на эту сторону деятельности суда второй инстанции, пусть и применительно к существовавшему тогда кассационному производству.

--------------------------------

<1> Зайцев И.М. Устранение судебных ошибок в гражданском процессе. С. 112.


Судебная защита - это прежде всего правильное установление обстоятельств дела. Суд второй инстанции стремится к установлению действительных обстоятельств по делу. Стороны согласно принципу диспозитивности сами выбирают линию своего поведения. Но такой выбор - лишь один из компонентов принципа диспозитивности. Другим компонентом данного принципа является ответственность за избранную линию поведения. Сущность принципа диспозитивности - в единстве и взаимосвязи указанных компонентов. Например, в суде первой инстанции ответчик может избрать такую линию поведения, как неявка в судебное заседание, непредставление доказательств. Но при этом суд имеет возможность рассмотреть дело по имеющимся доказательствам. Если обратиться к производству во второй инстанции, то здесь ответственность за избранную линию поведения выражается в том, что, избрав путь обжалования решения, сторона должна быть готова к тому, что результат может быть прямо противоположен ожидаемому. Такой результат допустим и правомерен, поскольку цель гражданского судопроизводства - правильное рассмотрение дела, устранение ошибки суда первой инстанции, если дело рассмотрено неправильно. Ведь если суд первой инстанции допустил ошибку, то это значит, что одна из сторон по решению суда что-то неправомерно получила и знает об этом. Если при этом она еще и подает жалобу на решение суда, то это иначе, как злоупотребление правом, названо быть не может. Представляется, что законодатель не должен проявлять заботу о недобросовестной стороне, устанавливая в законе норму о недопустимости поворота к худшему: ни у одного участника не должно быть преимуществ перед другими.

Применение понятия недопустимости поворота к худшему несовместимо с принципиальными началами гражданского судопроизводства. Действующий принцип диспозитивности не может отрицать соблюдения принципов состязательности и равноправия сторон. К.И. Комиссаров отмечал, что отличие принципа от рядовой нормы заключается не в способе правового закрепления, а в том, что обычная норма служит результатом поведения людей, а принцип нормирует само право <1>. Значение принципов в том, что вновь вводимые нормы права не должны им противоречить. Внедрение в гражданское и арбитражное процессуальное законодательство правила о недопустимости поворота к худшему будет противоречить и принципу диспозитивности (нет ответственности за избранную линию поведения, т.е. второго компонента данного принципа), и принципам состязательности и равноправия сторон (податель жалобы получает преимущества перед иными лицами, участвующими в деле).

--------------------------------

<1> Комиссаров К.И. Диспозитивность как принцип и черта метода гражданского процессуального права // Гражданское право и способы его защиты. Свердловск, 1974. С. 107.


Сторонники закрепления в законе принципа недопустимости поворота к худшему рассматривают деятельность суда второй инстанции с позиций интересов только одного лица - подавшего жалобу. Р.В. Шакирьянов приводит пример с частично удовлетворенным (при отсутствии ответчика) исковым требованием, на решение по которому подал жалобу истец. Здесь, по его мнению, поворот к худшему недопустим <1>. На наш взгляд, это неверный подход с точки зрения принципов судопроизводства, и, кроме того, подход не основан на нормах закона. Закон позволяет подать жалобу; выбирая путь обжалования, лицо реализует принцип диспозитивности. Но тот же закон дает право иным лицам, участвующим в деле, подать на жалобу свои отзывы и возражения (не говоря уже об их праве подать и свою жалобу на решение). Если следовать доводам Е.А. Борисовой и Р.В. Шакирьянова, то доводами отзывов и возражений следует пренебречь, чтобы не допустить поворота к худшему для лица, подавшего жалобу. Кроме того, если по делу подано несколько жалоб от лиц, участвовавших в деле, то между разными участниками возникает конкуренция в соблюдении принципа недопустимости поворота к худшему. Это потребует уже разветвленного нормативного регулирования с целью установления предпочтительных интересов, определения, кому и в связи с чем нельзя "делать хуже".

--------------------------------

<1> Шакирьянов Р.В. Пределы рассмотрения дела судами апелляционной инстанции. С. 27.


В ситуации, приводимой Р.В. Шакирьяновым, может быть поставлен вопрос: как быть суду второй инстанции, если ответчик убедительно докажет, что истец полностью неправ? Недопустимость поворота к худшему означала бы, что доводами ответчика (еще неизвестно, по какой причине он не присутствовал на заседании суда первой инстанции) следует безусловно пренебречь. Таким образом, автор, ратуя за соблюдение принципа диспозитивности и свободу обжалования, допускает нарушение принципов состязательности и равноправия сторон. Между тем действующее законодательство предусматривает учет судом второй инстанции доводов, изложенных в отзывах и возражениях, и даже не содержит ограничений на представление доказательств, подтверждающих эти доводы (ч. 1 ст. 262 АПК РФ; ч. 2 ст. 325, ч. 1 ст. 344 ГПК РФ).

И даже наличие в законе норм относительно обстоятельств, при выявлении которых решение суда подлежит безусловной отмене, по мнению Р.В. Шакирьянова, не противоречит законодательному закреплению принципа запрета поворота к худшему. Свою позицию автор мотивирует тем, что действие данного принципа связано в основном с применением и толкованием норм материального права <1>.

--------------------------------

<1> Шакирьянов Р.В. Пределы рассмотрения дела судами апелляционной инстанции. С. 27.


В связи с такой трактовкой возникают как минимум два возражения.

Первое. В ч. 4 ст. 270 АПК РФ и ч. 2 ст. 366 ГПК РФ содержится достаточно обширный перечень оснований к безусловной отмене решения. Во всех этих случаях суд не должен был бы (в случае законодательного закрепления) применять принцип недопустимости поворота к худшему. На наш взгляд, если из общего правила необходимо такое количество исключений, то правило не может считаться общим, тогда тем более нет смысла устанавливать его законодательно.

Второе. Среди безусловных оснований к отмене решения есть такие, как рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных о времени и месте судебного заседания, разрешение вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Это процессуальные нарушения, устранение которых требует не просто отмены решения, но и привлечения в дело новых лиц. Последние, будучи привлеченными, представят в суд свои возражения и требования, а также обосновывающие их доказательства. Это их безусловное право, и оно несовместимо с принципом запрета поворота к худшему.

Учитывая изложенные выше доводы, полагаем, что вопрос о пределах рассмотрения не должен увязываться с принципом запрета поворота к худшему. Гражданское и арбитражное процессуальное законодательство не содержит такого принципа, и нет необходимости его закреплять. Подобное правило противоречило бы основным началам гражданского судопроизводства - принципам диспозитивности, состязательности и равноправия сторон. Не соответствует оно и главной цели судебной деятельности - защите нарушенных или оспоренных прав, поскольку под защитой имеется в виду правильное рассмотрение дела, получение защиты именно тем лицом, которое в защите нуждается. Устранение судебной ошибки вышестоящим судом второй инстанции - обязательный компонент судебной защиты. И если дело разрешено неправильно, то ошибка подлежит устранению, невзирая на то, что такое устранение повлечет ухудшение положения лица, подавшего жалобу. Поскольку после устранения ошибки дело можно будет считать разрешенным правильно, то в этом случае вообще нельзя говорить об ухудшении положения лица, подавшего жалобу, у него просто отбирается то, что суд первой инстанции присудил ему безосновательно.