Geum.ru

Осведомленность – Ваше конкурентное преимущество

Вид материалаДокументы
Подобный материал:

Осведомленность – Ваше конкурентное преимущество



Пресс-досье за 10.06.2011

на тему «Медиация»

Эксперт подверг критике недавно принятый закон о медиации…………………….1




Эксперт подверг критике недавно принятый закон о медиации


Панорама: 10.06.2011

Автор: АМИНА ДЖАЛИЛОВА

Проблемы арбитража, третейских судов и медиации обсудили в Алматы в рамках семинара для юристов. Организовали мероприятие Агентство США по международному развитию (USAID), Казахстанский международный арбитраж, а также Алматинская городская коллегия адвокатов и НИИ частного права КазГЮУ.
Председатель Казахстанского международного арбитража Майдан Суйлейменов рассказал об истории создания института третейского суда, к формированию которого с начала 90-х годов он имеет непосредственное отношение. Прежде всего эксперт пояснил, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же. Однако в Казахстане внутренние споры резидентов регулируются Законом о третейских судах, а процессы с участием нерезидентов рассматриваются в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже.
К компетенции арбитражей относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров. Кроме того, третейские суды не могут рассматривать дела, связанные с интересами государства, несовершеннолетних или недееспособных лиц, а также касающиеся деятельности субъектов монополий или структур, занимающих доминирующее положение на рынке. Для того чтобы спор мог быть рассмотрен в арбитраже, в договоре изначально должен быть соответствующий пункт. “Споры, по которым затрагиваются интересы государства, не следует понимать слишком расширительно. По аналогии с другими законодательными актами (законы “Об иностранных инвестициях”, “Об инвестициях”) интересы государства можно считать затронутыми, например, в случае необходимости обеспечения обороноспособности, национальной и экологической безопасности”, - поясняет эксперт. По его словам, формулировка “интересы государства” недостаточно конкретна, что иногда вызывает сложности.
Как рассказал спикер, первые арбитражные суды появились в Казахстане в начале 90-х, сам г-н СУЛЕЙМЕНОВ в те годы основал арбитражную комиссию при Торгово-промышленной палате. Однако в 1999 году из Гражданского кодекса при внесении изменений случайно или по чьей-то инициативе выпала статья о принудительном исполнении решений третейских судов. “Без принудительного исполнения третейский суд - это не суд, а медиация”, - прокомментировал известный юрист. Он поделился с участниками семинара соображениями о том, кто был инициатором этих поправок. Генеральная прокуратура, по его мнению, “имела зуб на арбитраж”. В 2003 году арбитраж пережил второе рождение - были приняты законы о третейских судах и о международном коммерческом арбитраже. Однако по-прежнему в юридическом сообществе не все понимают смысл арбитража. По словам эксперта, семинары для судей и адвокатов в регионах показали низкую осведомленность. Особенно среди судей.
Одним из основных принципов арбитража и, по мнению экспертов, одним из его преимуществ является то, что решения третейских судов нельзя обжаловать, кроме редких случаев, оговоренных законодательством. Однако на практике есть некоторые лазейки, благодаря которым неудовлетворенные вынесенными решениями стороны пытаются их опротестовать. По закону обжаловать решения можно только по процессуальным моментам или по решению обеих сторон, а также по инициативе государственного суда в том случае, если “нарушен публичный порядок” или “принцип законности”. Вот эти формулировки и являются порой основанием для злоупотреблений, так как смысл их не всем понятен. Г-н Сулейменов, изучив этот вопрос, поясняет, что оговорка о публичном порядке может быть применена, когда оставление в силе или принудительное исполнение арбитражного решения противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания. Поэтому случаи применения оговорки о публичном порядке крайне редки. Ни в Советском Союзе, ни в Казахстане случаев применения оговорки о публичном порядке не было. Стабильно отказывают в применении оговорки о публичном порядке государственные суды России, уточняет эксперт.
Старший юрист адвокатской конторы Sayat Zholshy & Partners Асель САНДЫБАЕВА также подняла в своем докладе данную проблему. По ее словам, противоречие принципу законности может быть применено весьма широко, фактически по такому основанию можно обжаловать любое решение, нужно только найти норму, которая не была соблюдена при разрешении спора. Такое основание необходимо исключить или хотя бы ограничить на законодательном уровне, для того чтобы третейский суд был действительно альтернативной формой разрешения споров, а не досудебной их стадией. Здесь также немаловажно, как складывается судебная практика применения такого основания, подчеркнула адвокат.
Еще один интересный момент - это вопрос государственного иммунитета. Как пояснил профессор Сулейменов, государства, по идее, имеют абсолютный иммунитет от решений, принимаемых судами других государств. Но это было раньше. Сейчас же в условиях развития экономических связей, глобализации бизнеса многие страны отказываются от абсолютного иммунитета в пользу ограниченного. И согласие на участие в арбитраже является как раз тем случаем, когда государство частично отказывается от своего иммунитета и признает, что решение арбитражного суда будет обязательно исполнено. В Гражданском же кодексе почему-то, по словам эксперта, есть пункт о том, что Казахстан пользуется иммунитетом в любом случае, иммунитет же других государств, чьи резиденты работают на территории РК, ограничен. Самое любопытное, что записано все это в Гражданском кодексе, который действует только на территории Казахстана. Такие “подводные течения” отечественного законодательства, полагает юрист, негативно отражаются на международном имидже страны.
Что касается принятого в январе этого года Закона “О медиации”, то г-н Сулейменов полагает, что именно этот нормативный акт и погубит саму медиацию, которая совсем недавно стала развиваться в Казахстане. С точки зрения профессора, участвовавшего в обсуждении этого законопроекта, документ в итоге получился “очень плохой”, и с его принятием “медиация в Казахстане исчезнет полностью”. Он перечислил множество моментов, с которыми не согласен, в частности, медиация в уголовных процессах, по его мнению, должна регулироваться отдельно от медиации в гражданских делах, потому что разница между ними весьма существенна. Но основное, что подчеркнул спикер - это внесудебная медиация. Он полагает, что эту сферу вообще не нужно никак регулировать.
Как сообщил г-н Сулейменов, практика тех стран, где были приняты законы о медиации (Румыния, Болгария) показала, что после принятия законов количество медиаций уменьшилось в десятки раз. Более успешен опыт развития медиации в тех странах, где при принятии законов частная практика медиации осталась вне сферы законодательного регулирования (Испания, Мальта, Финляндия, Бельгия, Великобритания). По сведениям г-на Сулейменова, до принятия Закона о медиации в Казахстане получила определенное распространение внесудебная независимая медиация. На территории Казахстана создан ряд центров медиации. По данным Конфедерации неправительственных организации Казахстан (КНОК) в республике действует “Центр развития переговорного процесса и мирных стратегий в разрешении конфликтов”. В Астане, Алматы, Караганде, Шымкенте имеются медиаторы, получившие свидетельства о присвоении квалификации медиатора. Их обучали, в частности, специалисты по медиации из Санкт-Петербурга. Открыты центры медиации в Алматы, Астане, Атырау, Актобе.
Казахстанский закон во многом схож с российским аналогичным документом. Однако, как отметил эксперт, у нас предъявляются излишне жесткие требования к непрофессиональным медиаторам. Ими могут быть лица, достигшие 40-летнего (для сравнения в РФ - 18-летнего) возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов (в России такого реестра вовсе не предусмотрено). “Такая излишняя законодательная урегулированность, наличие административных барьеров вызывают большие сомнения в жизнеспособности института непрофессиональных медиаторов, - полагает эксперт, - которые к тому же в отличие от профессиональных медиаторов должны осуществлять медиацию на бесплатной основе”.
Из зала прозвучал вопрос, могут ли в арбитражных судах рассматриваться споры, касающиеся таможенных, налоговых вопросов или экологии. Г-н Сулейменов считает, что они “не арбитабельны”. Однако на практике очень многие споры с участием недропользователей решаются именно в международном арбитраже. Эксперт предположил, что с юридической точки зрения это может быть обосновано тем, что в подобных договорах государство выступает как сторона контракта. Но и в этом случае вопрос “дискуссионный”, подчеркнул он.
По информации спикера, сейчас в Казахстане действует около 15-20 третейских (арбитражных) судов. Наиболее известными являются: Казахстанский Международный арбитраж (образованный в 2005 году), Третейский суд и Международный арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РК (существует с 1993 года), Международный третейский суд IUS РК (основан в 1992), Международный арбитражный суд и Третейский суд Республики Казахстан IAC РК (функционирует с 2001 года).
Судья Верховного суда в отставке Виолетта Ким подняла в своем докладе проблему принудительного исполнения решений третейских судов и международных коммерческих арбитражей. Она подчеркнула, что без реального исполнения никакое самое справедливое и правильное судебное решение не имеет ценности. Поэтому проблема весьма актуальна. А заключается она прежде всего в том, что не определена надлежащим образом юрисдикция суда, осуществляющего процедуру признания и исполнения вынесенных ими решений. Иными словами, неясно, в какой суд обращаться за принудительным исполнением. Кроме того, по словам эксперта, в законах по-разному именуется документ, представляемый стороной по вопросу принудительного исполнения. “Установление в Гражданско-процессуальном кодексе правила об обращении за принудительным исполнением решения в суд по месту рассмотрения спора третейским судом или арбитражем без определения какого-либо конкретного государственного суда, в чьи полномочия входит вопрос о приведении в исполнение арбитражных решений, представляется неудачным”, - говорит г-жа КИМ. “Например, какой-либо третейский суд или арбитраж рассмотрел спор и вынес решение в Алматы, - поясняет она. - Если следовать норме Гражданско-процессуального кодекса, то исполнительный лист должен быть выдан судом по месту рассмотрения спора в Алматы, где на сегодняшний день, кроме Алматинского городского суда, приравненного к областному, имеется около 12 районных и приравненных к ним судов. Аналогичная ситуация имеется и в других крупных регионах страны. При таких обстоятельствах участники третейского процесса теряются, не зная, в какой из судов обращаться за выдачей исполнительного листа и признания решения третейского суда или арбитража”.