правовое регулирование инвестирования в строительство жилья в российской федерации

Вид материала

Диплом

Содержание Стороны, содержание и ответственность в договоре долевого участия граждан в жилищном строительстве. Срок передачи Цена договора, сроки и порядок её уплаты. Гарантийный срок на объект долевого строительства. Порядок заключения и форма договора долевого участия в строительстве жилья. Основания и порядок изменения и расторжения договора долевого участия в строительстве жилья. Последствия принятия закона об участии в долевом строительстве

Подобный материал:

• Перечень примерных вопросов для экзамена по дисциплине «Правовое регулирование миграционных, 22.86kb.
• Перечень примерных вопросов для экзамена по дисциплине «Правовое регулирование миграционных, 38.07kb.
• Примерный перечень тем курсовых работ по курсу «Правовое регулирование ценных бумаг», 16.53kb.
• Федеральный закон, 1074.63kb.
• Государственное правовое регулирование малого предпринимательства в целях обеспечения, 325.4kb.
• Правовое регулирование стадии составления проекта федерального бюджета в российской, 283.9kb.
• Правовое регулирование оказания аудиторских услуг по законодательству российской федерации, 371.89kb.
• Правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ в российской, 1516.46kb.
• Правовое регулирование в Российской Федерации договора на проведение маркетинговых, 69.94kb.
• Конституции Российской Федерации и исполнением закон, 180.07kb.

³¹

Стороны, содержание и ответственность в договоре долевого участия граждан в жилищном строительстве. Как следует из определения договора участия в долевом строительстве (ст. 4 Закона) сторонами договора являются Застройщик и участник долевого строительства. При этом, Застройщик лицо обязанное (должник), участник долевого строительства - лицо управомоченное (кредитор).

Структура договорных отношений по долевому строительству состоит из двух и более сторон, участвующих в долевом строительстве жилого дома (как физических, так и юридических лиц на стороне участника долевого строительства).

В то же время количество участников, их состав и правовой статус для квалификации данного вида отношений имеют принципиальное правовое значение, поскольку речь идет о сложной структуре обязательственного правоотношения, которое имеет взаимный, двусторонне-обязывающий характер. Особенностью этого договора является множественность лиц по типу смешанной множественности, когда на стороне кредитора и должника выступает несколько лиц. Такая ситуация допустима в силу ч. 1 ст. 308 ГК РФ.

В качестве Застройщика может выступать юридическое лицо (или индивидуальный предприниматель), осуществляющее предпринимательскую деятельность и имеющее лицензию на соответствующие виды работ. На практике часто при строительстве одного объекта имеется несколько подрядчиков, каждый из которых выполняет отдельные виды работ. Такая система называется генеральным подрядом, при которой функции генерального подрядчика возлагаются на организацию общестроительного профиля, а для выполнения специальных работ привлекаются субподрядчики. Генеральный подрядчик, подрядчики и субподрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с положениями Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» ³² (в редакции от 21.03.2005 г.). СЗ РФ. 2001. №33. Ст. 3430.

Согласно общему правилу, установленному ст. 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

Застройщиком выступает гражданин, заказывающий определенные работы для удовлетворения бытовых (жилищных) или других личных потребностей. Участие юридического лица или индивидуального предпринимателя в качестве субъектов публичного договора участия в долевом строительстве законодательством не предусмотрено.

Договор долевого участия граждан в строительстве может иметь как активную, так и смешанную множественность лиц.

При активной множественности лиц на стороне участника долевого строительства выступают граждане, юридические лица, индивидуальные предприниматели и др. Их число зависит от количества квартир в многоквартирном доме, а также количества квартир, приходящихся на долю участника договора. Участниками долевого строительства могут выступать супруги или родители и дети. В этом случае такие лица становятся сособственниками.

Участниками договора долевого строительства могут быть недееспособные лица и несовершеннолетние.

Так если участник долевого строительства - физическое лицо не обладает полной дееспособностью, предусмотренной ст. 21 ГК РФ, его права и обязанности по договору исполняют опекун (ст. 32 ГК РФ) или попечитель (ст. 33 ГК РФ). Участником долевого строительства может быть и эмансипированное лицо, т.е. гражданин, достигший 16 летнего возраста, если он работает по трудовому договору, либо занимается предпринимательской деятельностью (с согласия родителей), либо ему был снижен брачный возраст. Так на практике многие родители заключают в соответствии со ст.430 ГК РФ, договоры в пользу своих детей.

Договор участия в долевом строительстве - двухсторонний. В силу этого договора Участник долевого строительства и Застройщик по отношению друг к другу обладают в одно и то же время определенными правами и обязанностями. Учитывая неизбежную необходимость Застройщика вступать с третьими лицами в отношения, регулируемые законодательством о строительном подряде, применим общий принцип ответственности должника (Застройщика) за действия третьего лица. Это значит, что Застройщик будет отвечать за действия своих подрядчиков и субподрядчиков в случае нарушения обязательств с их стороны. Имеет место как бы «двойная» ответственность, Застройщика которую он вправе переложить затем на подрядчика или субподрядчика, если нарушение договорных обязательств имело место не по его вине (абз. 1 п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Существенными условиями следует понимать все условия, которые требуют согласования, ибо при отсутствии соглашения сторон хотя бы по одному из них договор признается незаключенным (п.1 ст.432 ГК РФ), т.е. не существующим.

Статья 4 Закона об участии в долевом строительстве (п.4) называет существенные условия данного договора. К ним относятся:

1) определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома;

2) срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

3. цену договора, сроки и порядок её уплаты;
   
4. гарантийный срок на объект долевого строительства.
   

1. Условия о предмете договора индивидуализируют предмет исполнения, а нередко определяют и характер самого договора. При отсутствии четких указаний в договоре на его предмет, исполнение по нему становится не возможным, а договор, по сути, теряет смысл и потому должен считаться незаключенным. Это значит, что условие о предмете любого договора является существенным.

Договором, в котором его предметом выступает объект недвижимости, согласование условия о нем имеет свои особенности, обусловленные тем, что любой объект недвижимости, так или иначе, уникален (даже в случаях типового проектирования жилых домов).

Под объектом долевого строительства понимается жилое или не жилое помещение, подлежащее передаче участнику после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного дома и (или) иного объекта строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства. При этом к иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и другие, за исключением объектов производственного назначения.

Порядок передачи объекта долевого строительства предусмотрен в ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве. Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче.

После получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома Застройщик обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока. Закон регламентирует обязанность участника долевого строительства принять объект в установленный договором срок, а если такой срок не установлен - не позднее семи дней после получения извещения о готовности объекта к передаче (п.4 ст. 8 Закона об участии в долевом строительстве).

Участник долевого строительства, до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства вправе потребовать от Застройщика составления акта, в котором указывается несоответствие объекта долевого строительства требованиям, указанным в договоре; требованиям технических регламентов, проектной документации, градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства в новом Федеральном законе об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости отнесен к числу существенных условий договора со всеми вытекающими из положений гражданского законодательства последствиями (ст. 6).

Как указано в п. 1 ст.6 Закона об участии в долевом строительстве, срок определяется в соответствии с условиями заключенного договора. И прямо определяется обязанность Застройщика передать объект долевого строительства участнику долевого строительства не позднее предусмотренного в нем срока. Причем особо подчеркивается, что этот срок должен быть единым для всех участников долевого строительства, что очень важно в плане организации строительства и соблюдения интересов каждого участника.

Если строительство (создание) многоквартирного жилого дома не может быть завершено в предусмотренный договором срок, Застройщик обязан за два месяца до истечения указанного срока направить участнику долевого строительства предложение об изменении срока исполнения обязательства. Изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленном ГК РФ.

Цена договора, сроки и порядок её уплаты. Принято считать, что в числе основных финансовых рисков следует отметить необоснованное завышение заявленной сметной стоимости объектов жилья, использование небезопасных схем размещения денежных средств граждан, создание так называемых «финансовых пирамид», принятие экономически необоснованных и неэффективных решений³³. В связи с этим, вопрос о цене договора участия в долевом строительстве жилья особенно актуален.

Цена договора отнесена к числу существенных условий.

Пункт 1 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве содержит обязательное правило, относимое к числу существенных - в договоре указывается цена, т.е. размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. При этом цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Существенным условием договора участия в долевом строительстве является также и оплата работ в порядке, предусмотренном п.п. 3-6 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве.

Данная статья содержит условия, при которых оплата за выполненные работы должна производиться путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями.

В случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке (п.4 ст. 5 Закона).

В случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем в три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца, является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке (п. 5 ст. 5 Закона). Иной порядок оплаты работ может быть указан непосредственно в договоре.

Обязательным условием оплаты работ по договору обычно является приемка объекта заказчиком. Так, Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику³⁴.

Гарантийный срок на объект долевого строительства. Существенными и необходимыми условиями договора участия в долевом строительстве является гарантия качества работ, и, прежде всего определение гарантийного срока, на протяжении которого, если иное не предусмотрено договором Застройщик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором на протяжении всего гарантийного срока. Так, качество выполненной Застройщиком работы должно соответствовать условиям договора, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работе соответствующего рода.

Из смысла п. 1 ст. 7 Закона явствует, что, прежде всего качество работ должно быть отражено в самом договоре. Если условие договора о качестве работ имеет неполноту или неясность, то оно должно отвечать требованиям технических, градостроительных регламентов, проектной документации.. Само качество работ на практике оговаривается либо в договоре, либо в приложениях к нему (схемы, чертежи, рисунки и т.п.), либо в договоре должна делаться отсылка к СНИПам, ГОСТам или ТУ.

Ст. 7 Закона об участии в долевом строительстве определяет, что гарантии качества предусматриваются договором. В частности, Застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, либо при отсутствии или неполноте условий такого договора требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям.

В случае если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодными для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору праве потребовать от Застройщика:

1. безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
   
2. соразмерного уменьшения цены договора;
   
3. возмещения своих расходов на устранение недостатков.
   

В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов в соответствии с ч. 2 ст. 9 Федерального закона.

Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными (п.4 ст. 7 Закона).

Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Указанный гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства, если иное не предусмотрено договором (п. 5 ст. 7 Закона).

Участник долевого строительства вправе предъявить застройщику требования в связи с ненадлежащим качеством объекта долевого строительства при условии, если такое качество выявлено в течение гарантийного срока (п.6).

При отсутствии в договоре долевого участия в строительстве жилья рассмотренных выше существенных условий, такой договор считается не заключенным (п.5 ст. 4).

Одной из особенностей общих положений о договоре участия в долевом строительстве является то, что Застройщик обязан опубликовать проектную декларацию в средствах массовой информации и (или) разместить в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее, чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства. Одновременно он обязан сообщить эту информацию в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и в уполномоченный государственный орган, осуществляющий контроль в области долевого строительства.

Проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства (с. 19 Закона об участии в долевом строительстве).

Закон об участии в долевом строительстве предусматривает два вида ответственности за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и других объектов недвижимости:

• гражданско-правовую ответственность;
  
• административно-правовую ответственность.
  

Общие основания гражданско-правовой ответственности за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и других объектов недвижимости предусмотрены ст. 10 Федерального закона об участии в долевом строительстве.

В силу этой статьи сторона, не исполнившая своих обязательств, или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные Федеральным законом и указанным договором неустойки, (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Гражданско-правовая ответственность предусмотрена за следующие нарушения договора:

• неуплата или несвоевременная уплата цены договора;
  
• нарушение качества выполненных работ;
  

- нарушение сроков передачи объекта долевого строительства
участнику долевого строительства;

Федеральный закон об участии в долевом строительстве многоквартирных домов в качестве способа обеспечения обязательств использует залог (ипотеку) недвижимости.

В обеспечение исполнения обязательства застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге:

а) предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности;

б) право аренды на указанный земельный участок;

в) строящиеся (создаваемые) на этом участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (п. 1 ст. 13 Закона).

Объект незавершенного строительства считается находящимся в залоге у участника долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на этот объект (п.2 ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве).

Застройщик обязан зарегистрировать объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. При уклонении от такой регистрации, она осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.

Порядок заключения и форма договора долевого участия в строительстве жилья. Порядок заключения договора долевого строительства имеет некоторые особенности, поскольку является публичным договором и относится к типу договоров присоединения. Это означает, что общепринятая свобода заключения договора (ст. 421 ГК РФ) знает ограничения, применительно к этому договорному виду³⁵.

Для заключения договора участия в долевом строительстве необходимы как минимум две стадии:

1) оферта;

2) акцепт.

Применительно к договору участия в долевом строительстве Застройщики обращаются с предложением принять участие в долевом строительстве к неопределенному кругу лиц. В распространяемых буклетах, объявлениях Застройщик приглашает принять участие в долевом строительстве жилья и заключить соответствующий договор. Как правило, Застройщик указывает, какие квартиры запроектированы к строительству, цену одного квадратного метра, сроки сдачи объекта в эксплуатацию, гарантии качества. Следовательно, такое предложение может квалифицироваться как публичная оферта, поскольку содержит существенные условия будущего договора участия в долевом строительстве, в случае её принятия.

Особенность рассматриваемого договора состоит в том, что оферент (Застройщик) должен принять акцепт от любого, кто пожелает заключить договор участия в долевом строительстве. Он не вправе уклониться от заключения договора.

Договор долевого участия в строительстве может быть заключен по конструкции договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ)³⁶. По такому договору Застройщик обязан передать квартиру в построенном объекте не участнику долевого строительства, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу. Третье лицо вправе отказаться от прав по договору долевого участия в строительстве. Тогда этими правами может воспользоваться участник долевого строительства.

Участник долевого строительства и Застройщик не вправе расторгать или изменять заключенный ими договор долевого участия без согласия третьего лица с того момента, как третье лицо выразит Застройщику намерение воспользоваться своим правом по договору.

Договор в пользу третьего лица предоставляет третьему лицу право на получение доли в объекте. Обязанность по финансированию строительства остается на участнике долевого строительства. При ненадлежащем финансировании участником долевого строительства Застройщик вправе не передавать долю третьему лицу³⁷.

Договор долевого участия может быть заключен как договор об исполнении третьему лицу. По договору об исполнении третьему лицу, последнее не вправе требовать от Застройщика передачи ему помещений в построенном объекте. Передавая долю в построенном объекте непосредственно третьему лицу, Застройщик лишь исполняет таким способом свою обязанность перед участником долевого строительства. Именно участник долевого строительства в течение всего срока действия договора является управомоченным лицом, способным требовать надлежащего исполнения договора от Застройщика. По такой схеме организации могут участвовать в строительстве жилья для своих работников.

Участник долевого строительства может передать свои права по договору долевого участия в строительстве третьему лицу на основании договора об уступке права требования (договора цессии). В этом случае происходит перемена лиц в обязательстве долевого участия: третье лицо приобретает права участника долевого строительства и его статус. Договор цессии может быть заключен без согласия Застройщика, если предыдущий участник долевого строительства исполнил все свои обязанности перед Застройщиком. В договоре цессии должны быть указаны стороны, характеристики договора долевого участия (дата, номер, стороны, предмет), объем передаваемых прав, их цена, сроки.

Договор участия в долевом строительстве считается заключенным с момента его государственной регистрации. На сегодняшний день на основании ст. 17, 24 Федерального закона об участии в долевом строительстве данные договоры регистрируются в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

При этом регистрации подлежат не только собственно договоры участия в долевом строительстве, но и уступка права требования по таким договорам. Регистрация осуществляется органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, на территории регистрационного округа по месту нахождения строящихся (создаваемых) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, для строительства которых привлекались денежные средства.

Основания и порядок изменения и расторжения договора долевого участия в строительстве жилья. Применительно к договору участия в долевом строительстве речь идет о статье 9 Федерального Закона. Пункт 2 ст. 9 Закона об участии в долевом строительстве содержит условие, согласно которому Заказчик в случае одностороннего расторжения договора обязан возвратить денежные средства, уплаченные участником долевого строительства в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной сто пятидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства. Указанные проценты исчисляются со дня внесения участником долевого строительства денежных средств или части денежных средств в счет цены договора до дня их возврата застройщиком участнику долевого строительства.

Взыскание убытков с Застройщика ст. 9 Федерального закона об участии в долевом строительстве не предусматривает.

Право одностороннего расторжения договора участником долевого строительства ограничено и допускается в случае:

1. неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в предусмотренный договором срок;
   
2. прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства;
   
3. существенного изменения проектной документации строящихся (создаваемых) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, в том числе существенного изменения размера объекта долевого строительства;
   
4. изменения назначения общего имущества и (или) нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
   
5. неисполнения Застройщиком обязанностей по безвозмездному устранению недостатков в разумный срок, отказа от возмещения участнику долевого строительства расходов по устранению допущенных Застройщиком недостатков, отказа соразмерно уменьшить цену в случае отступления от условий договора.
   

В отличие от Подрядчика в договоре подряда, Заказчик в договоре долевого участия в строительстве требовать расторжения договора в судебном порядке может только при неисполнении условий оплаты цены договора участником долевого строительства³⁸.

Изменение либо расторжение договора возможно при внесении поправок в его существенные условия

И, наконец, следует обратить внимание на то, что стороны должны выбирать не только способ заключения, но и способ расторжения договора, что законодательно допустимо.

3. Последствия принятия закона об участии в долевом строительстве
   

Федеральный Закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ регулирует гражданские и административные отношения, возникающие в связи с привлечением к строительству объектов недвижимости денежных средств граждан и юридических лиц (дольщиков) хозяйствующими субъектами. Его действие распространяется на отношения, связанные с теми объектами недвижимости, разрешение на строительство которых получено после вступления Закона в силу.

Позитивная роль нового Федерального закона «Об участии в долевом строительстве» состоит в том, что законодатель дал сфокусированную точку зрения на сущность отношений по долевому строительству с участием граждан; наиболее гарантированно защитил их права, распространив действие законодательства о защите прав потребителей на отношения с участием граждан в долевом строительстве; определил процедуры и последовательность такого участия; ввел порядок государственной регистрации договоров участия в долевом строительстве и др.

Тем не менее, четкой правовой квалификации договора о долевом строительстве Закон не дал.

Рассматривая Закон о долевом участии, необходимо сказать о проблеме применения Закона «О защите прав потребителей» в данных отношениях.

Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 №2300-1³⁹ регулирует отношения между гражданином, имеющим намерение заказать или приобрести либо заказывающим, приобретающим или использующим товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, с одной стороны, и организацией, либо индивидуальным предпринимателем, производящими товары для реализации потребителям, реализующими товары потребителям по договору купли-продажи, выполняющими работы и оказывающими услуги потребителям по возмездному договору, с другой стороны. Аналогичная трактовка дана в п.1.

Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» от 21.11.2000 № 32. В последующем, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации» в него было внесено дополнение относительно того, что суды не вправе руководствоваться законодательством о защите прав потребителей при разрешении споров, вытекающих из отношений между гражданами, вступающими в договорные отношения между собой с целью удовлетворения личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также из отношений, возникающих в связи с приобретением гражданином - предпринимателем товаров, выполнением для него работ или предоставлением услуг не для личных, семейных, домашних и иных нужд, а для осуществления предпринимательской деятельности либо в связи с приобретением товаров, выполнением работ и оказанием услуг в целях удовлетворения потребностей предприятий, учреждений, организаций.⁴⁰

Анализ судебной практики, проведенный Верховными судами республик, краев, областей и соответствующими им судами позволяет сделать вывод о том, что Закон «О защите прав потребителей» представляет гражданину больше гарантий защиты его прав от недобросовестных контрагентов по заключенному им договору, тогда как ГК РФ ограничивает права граждан рамками договора⁴¹.

Однако искусственно подводить отношения с участием граждан, улучшающих свои бытовые жилищные условия путем участия в долевом строительстве, под инвестиционное законодательство и выводить их таким образом из под защиты Закона РФ «О защите прав потребителей» нельзя. Представляется правильной позиция тех судов, которые при рассмотрении указанной категории дел применяли Закон РФ «О защите прав потребителей» и учитывали точку зрения Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, высказанную в Разъяснении по отдельным вопросам применения Закона РФ «О защите прав потребителей», в котором приведены отличительные признаки договора о совместной деятельности. На наш взгляд эта проблема должна получить законодательное разрешение, т.к. вновь принятый Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» не поставил точку в этом споре⁴². С одной стороны, в этом законе не упоминается об инвестиционной природе договора, хотя до сего времени, как подчеркивалось выше, в юридической литературе было высказано достаточно безапелляционных точек зрения на этот счет. Инвестиционный характер исследуемого договора не исключает его гражданско-правовую сущность, которая должна быть подвергнута правовой оценке. Весь смысл проведенного анализа сводится лишь к отнесению участия в долевом строительстве жилья и иных объектов граждан к особой категории лиц, которые нуждаются в дополнительной гарантированной государством защите. Такая защита возможна только при условии, что на граждан (физических лиц) не будет распространено законодательство об инвестициях в строительство. Указанный закон не разрешил многих существующих на настоящий момент разногласий, в том числе и о классификации данного договора.)

Причина, по которой суды отказывали в применении Закона «О защите прав потребителей» при установлении в отношениях между сторонами признаков договора о совместной деятельности, заключалась в том, что осуществление совместной деятельности изначально рассматривалось как осуществление деятельности, направленной не на удовлетворение личных бытовых нужд, а на приращение имущества гражданина.

Теперь, с принятием нового Закона, споры и дискуссии на этот счет завершены. Если гражданин заключил договор о долевом участии в строительстве жилья, не преследуя коммерческих целей, а, желая приобрести квартиру для своих бытовых нужд, то этот договор нельзя рассматривать как договор о совместной деятельности, поскольку предпринимательскую деятельность здесь осуществляет лишь одна сторона – застройщик⁴³.

В соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» установлена обязательная государственная регистрация прав на недвижимое имущество, поэтому договор купли-продажи такого имущества, не прошедшего указанную регистрацию, не может считаться заключенным. Новый Закон об участии в долевом строительстве предусмотрел обязательную государственную регистрацию договоров об участии в долевом строительстве, а также уступки права требования по нему (ст. 17 Закона).

Данная регистрация защитит права дольщиков и представляющих их интересы банков от распространенной практики заключения застройщиками нескольких договоров с различными лицами о предоставлении в собственность одного и того же объекта долевого строительства.

Нельзя не отметить следующий признак - существование цели:
создать (построить) жилой дом и получить этот результат себе в собственность. Цель долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома представлена в новом Законе достаточно ясно (см. статьи 1, 4 и др.).

Говоря о цели долевого участия в строительстве жилого дома, следует, прежде всего, отметить, что в данном случае цель предметна и имеет определенную общественно-потребительскую ценность. Она имеет смысл и может быть охарактеризована не с точки зрения процесса долевого участия в строительстве, а, прежде всего с точки зрения конечного результата. Более того, право на долю в создаваемом имуществе и сама доля в жилом доме связаны с результатом участия в долевом строительстве и только в исключительных случаях могут определяться в процессе строительства.

Факт отсутствия жилого дома на момент заключения договора имеет весьма существенное значение, ибо с точки зрения целевой направленности этот факт переносит центр тяжести с процесса долевого участия на его результат, то есть реальной целью является построенный жилой дом, а не процесс его возведения⁴⁴.

Необходимо сказать о правилах, предусмотренных пунктом 2 статьи 7 Федерального закона об участии в долевом строительстве, в которых говориться что, если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодными для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства вправе потребовать от застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на устранение недостатков.)

Срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства в новом Федеральном законе об участии в долевом строительстве, отнесен к числу существенных условий договора со всеми вытекающими из положений гражданского законодательства последствиями (ст. 6).

Принятый Закон об участии в долевом строительстве (п. 1 ст.6) прямо определил обязанность Застройщика в соответствии с условиями заключенного договора передать объект долевого строительства участнику долевого строительства не позднее предусмотренного в нем срока. Причем особо подчеркивается, что этот срок должен быть единым для всех участников долевого строительства, что очень важно в плане организации строительства и соблюдения интересов каждого участника.

Следует отметить, что в этом случае участник долевого строительства имеет право расторгнуть договор (п. 1 ст. 9 Закона о долевом участии). Кроме внесенной за квартиру суммы, инвестор получит еще такие проценты и пени, что это даст ему до 30-40% «чистой прибыли». «Одностороннее расторжение договоров под надуманными предлогами может стать настоящим бизнесом».⁴⁵

Пункт 1 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве содержит обязательное правило, относимое к числу существенных - в договоре указывается цена, т.е. размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. При этом цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. Если застройщик – коммерческая организация, цена договора должна обязательно состоять из слагаемых затрат на финансирование капитального строительства и вознаграждения (прибыль) застройщика. Действующие же нормы легализуют бесприбыльную деятельность предпринимателей-застройщиков, между тем предпринимателей, действующих без цели извлечь прибыль, просто быть не может. Таким образом, соблюдать указанное в ст. 18 правило, вряд ли возможно.

Закон, учитывая особую ответственность застройщика перед участником долевого строительства, наделяет его рядом обязанностей, тем самым, усиливая ещё более его ответственность.

Закон предусмотрел обязанность Застройщика предоставлять участникам долевого строительства необходимую и достоверную информацию о себе, своей учредительной документации, проекте строительства и другой документации.

В частности, застройщик обязан опубликовать проектную декларацию в средствах массовой информации и (или) разместить в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее, чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства. Одновременно он обязан сообщить эту информацию в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним и в уполномоченный государственный орган, осуществляющий контроль в области долевого строительства.

Законодатель стремился обеспечить прозрачность строительного бизнеса, обязав застройщика предоставлять для ознакомления любому обратившемуся лицу информацию о себе.

Ряд положений Закона о долевом участии направлен на защиту прав и интересов застройщика. В случае если в соответствии с договором участник долевого строительства должен единовременно внести платеж, просрочка внесения в течение более трех месяцев будет основанием для расторжения договора в судебном порядке. Если платежи вносятся в предусмотренный договором период, то нарушение срока более трех раз в течение 12 месяцев или просрочка в течение более чем трех месяцев служит также основанием для расторжения договора в судебном порядке.⁴⁶

В Законе об участии в долевом строительстве не предусмотрена ответственность участника долевого строительства в случае несвоевременного принятия объекта долевого строительства. Не исключено, что по соображениям различного рода, не оправдывающим участника долевого строительства, он будет уклоняться от своевременной приемки объекта, например, необоснованно завышая требования к заказчику. Весь этот период остается неясным вопрос судьбы квартирной платы и других необходимых расходов, связанных с содержанием жилой площади. Этот вопрос остался открытым и требует своего законодательного решения.

Закон об участии в долевом строительстве предусматривает два вида ответственности за нарушение обязательств по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и других объектов недвижимости:

• гражданско-правовую ответственность;
  
• административно-правовую ответственность.
  

Длительный период времени различные составы правонарушений в области строительства были включены в различные по юридической силе и предмету регулирования нормативные акты. Объединение их в одном Законе об участии в долевом строительстве имеет ряд преимуществ: в законе предусмотрены отдельные составы правонарушений, а также пределы юридической ответственности, что позволяет правильно сформировать условия договора долевого участия в строительстве и иных договоров, обеспечивающих строительство; детальная проработка отдельных оснований юридической ответственности с учетом технических предписаний в строительстве позволит увеличить требования к качеству выполняемых работ.

Закон внес изменения в Кодекс РФ об административных правонарушениях. Появилась ст. 14.28 «Нарушение требований законодательства об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или иных объектов недвижимости», согласно которой предусмотрен штраф за привлечение денежных средств граждан для целей строительства многоквартирных домов лицом, не имеющим на это права, за опубликование проектной декларации, содержащей неполную или недостоверную информацию, и за непредставление в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, также влечет за собой наложение административного штрафа (ст. 19.5).

Федеральный закон об участии в строительстве многоквартирных домов в качестве способа обеспечения обязательств использует залог (ипотеку) недвижимости.

К этим отношениям также применяются общие нормы ГК РФ о залоге и Федеральный закон от 16.07.1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке).

При рассмотрении вопроса о залоге были выявлены противоречия норм Закона об участии в долевом строительстве положениям ГК РФ, и Закона об ипотеке. В пункте 9.ст. 13 Закона о долевом участии указано, что «к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании настоящего Федерального закона, применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «Об ипотеке» (залоге недвижимости) с учетом особенностей установленных настоящим федеральным законом. Известно, что залог может возникнуть по закону и из договора. В данном случае залог предусмотрен Законом об участии в долевом строительстве. Так, с момента государственной регистрации договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости. ⁴⁷

Из вышеназванных положений Закона можно бесспорно согласиться только с тем, что застройщик в обеспечение своих требований может заложить земельный участок, который находится у него в собственности.

Согласно ст. 335 ГК РФ, залогодателем вещи (имеется в виду возводимое строение) может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. Если закладывается право аренды или иное право на вещь, то необходимо согласие собственника. Отсюда возникает вопрос, какое право имеется у застройщика на возводимый объект. Верховный Суд РФ также отмечает, что «организация, привлекающая денежные средства граждан для финансирования строительства многоквартирных жилых зданий, не является собственником ни самих строящихся зданий, ни квартир в них…». Следовательно, возможность отдавать в залог возводимое строение ставится под сомнение. В связи с этим интересна следующая норма о том, что застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства при возникновении оснований для обращения взыскания на предмет залога. Почему право собственности на незавершенное строительство регистрирует только застройщик? Дольщики также имеют полное право на регистрацию объекта, так как строительство ведется на их денежные средства. ⁴⁸

Согласно п. 1 ст. 63 Закона об ипотеке, ипотека земельных участков, находящихся в государственной собственности, не допускается. Например, в некоторых городах, если земельный участок не является собственностью застройщика, то он находится в муниципальной или государственной собственности и передан в аренду для строительства. Значит, такой участок тоже не может быть заложен. Говорить об ипотеке в данном случае можно, если право аренды на такой участок закладывается одновременно со зданием, расположенным на нем. Но, как говорилось выше вопрос об ипотеке здания достаточно спорный.

Итак, в Законе об участии в долевом строительстве предусмотрен хороший способ обеспечения исполнения обязательств со стороны застройщика, но его реализация на практике весьма затруднительна.

В связи с темой реализации заложенного имущества, в случае не исполнения застройщиком своих обязательств может возникнуть ситуация, когда участники долевого строительства могут посчитать более выгодным для себя не получение назад вложенных денежных средств, а продолжение строительства с новым застройщиком. Такой вариант никак не урегулирован в законодательстве. Возможно, этот пробел необходимо решать на уровне государственного контроля путем внесения в договор на реализацию заложенного имущества условия о дальнейшем исполнении обязательств по уже заключенным договорам участия в долевом строительстве. Но более надежный способ защитить права дольщиков – это зарегистрировать общую долевую собственность на незавершенное строительство. И тогда инвесторы сами смогут решать судьбу вложенных денежных средств.

Государственная регистрация договора о долевом строительстве производится при наличии разрешения на строительство и зарегистрированного права собственности или права аренды застройщика на земельный участок. Означает ли это, что в залоге у участников долевого строительства может оказаться даже еще не начинающийся строиться объект недвижимости? Закон не дает ответа на этот вопрос.⁴⁹

Таким образом, решив многие имеющиеся вопросы и споры, Закон об участии в долевом строительстве привел к возникновению новых проблем (при этом пока только предполагаемых). В целом значение указанного закона в связи с тем, что он, наконец-то, закрепил уже сложившиеся отношения и определил природу и структуру договора участия в долевом строительстве, переоценить нельзя. Однако, думается, что для дальнейшей эффективной его реализации необходимо внести еще немало изменений и дополнений, а соответствующим государственным органам дать определенные разъяснения по вопросам применения рассмотренного договора.