Исследование было проведено командой под руководством Джоса Думортье, профессора Факультета права и директора Междисциплинарного центра права и информационных технологий (icri) в K.

Вид материала

Содержание

2.2 Юридическая сила электронных подписей (Статья 5)
2.2.2 Электронные подписи, эквивалентные собственноручным подписям (Статья 5.1)
2.2.2.2 Реализация в Европе
i. Дословное транспонирование
ii. Транспонирование «в общем»
iii. Эквивалентность только при разрешенном электронном обмене сообщениями
iv. Без прямого транспонирования
2.2.3 Правило об отсутствии дискриминации (Статья 5.2)
ii. Непрямое транспонирование Статьи 5.2
iii. Частичное транспонирование Статьи 5.2
2.2.4 Мониторинг развития применимого прецедентного права
2.2.4.2 Развитие событий на национальном уровне

Подобный материал:

1 ... 9 10 11 12 13 14 15 16 ... 59

2.2 Юридическая сила электронных подписей (Статья 5)

2.2.1 Юридически релевантные электронные подписи

2.2.1.1 Осуществление в Европе

Все европейские страны, за исключением Кипра, который пока еще не транспонировал Директиву, признают возможность того, что электронные подписи могут быть юридически релевантными. Однако не всегда понятно, до какой степени электронные подписи могут быть юридически правомерными. Общим знаменателем классификации по этому вопросу является признание законом за подписью, соответствующей определению «электронной подписи» в национальном законодательстве, способности производить юридические последствия.

В ряде стран законодатели прямо подтверждают более или менее очевидный принцип, что электронные подписи пока не являются допустимыми во всех обстоятельствах, и некоторые процедуры остаются, по крайней мере на некоторое время, основанными на применении документов на бумажном носителе и собственноручных подписей.

Так, в Швеции юридические последствия собственноручной подписи не могут быть созданы при любых обстоятельствах электронными средствами.
Аналогичным образом в Норвегии: электронные подписи могут быть юридически релевантными только если в сфере, о которой говорится в акте, разрешено использование электронных средств связи.

В некоторых странах юридическая релевантность электронной подписи выражена на общих условиях:

В итальянском законодательстве прямо указано, что электронный документ с электронной подписью отвечает законному требованию о наличии документа. Из этого правила можно сделать вывод, что электронный документ, с которым совмещена электронная подпись, в принципе может быть связан с любыми юридическими последствиями, вытекающими из документа в письменной форме.
В Португалии электронная подпись, претендующая на эквивалентность собственноручной, должна подтверждать: i) личность подписывающего лица, ii) намерение сделать подпись и iii) целостность подписанного документа.
Аналогичным образом в Бельгии электронная подпись может служить доказательством так долго, пока можно с уверенностью установить: i) личность автора и ii) целостность подписываемого содержимого.

В обследованных странах англосаксонского права (Великобритания и Ирландия) форма подписи значения не имеет. Аналогично тому, как знак или символ приносит с собой определенные юридические полномочия, электронная подпись также может иметь юридическое значение, если она выполняет функции подписи.

В Чешской Республике термин «собственноручная подпись» не имеет определенного юридического значения. Следовательно, электронные подписи по своей сути имеют юридическую силу, если только принятый закон или акт не требуют наличия «официально удостоверенной подписи» (подписи, сделанной нотариусом).

В некоторых странах юридическая сила подписи также может происходить от функций подписи. Эти функции (помимо или отличные от функции аутентификации) прямо указаны в определении электронной подписи в данной стране.

В Швеции и Дании электронная подпись должна одновременно обеспечивать аутентификацию источника данных и целостность данных.
В Португалии электронная подпись должна показывать, кто является автором данного электронного документа.
В Люксембурге, помимо аутентификации (обозначения) источника данных и целостности данных, электронная подпись также должна служить для указания на обязательства подписывающего лица в отношении содержимого акта.

2.2.1.2 Вывод

Все европейские страны, транспонировавшие Директиву, признали релевантность электронной подписи либо (i) с ограничениями, либо (ii) на общих условиях, либо (iii) связав электронную подпись с конкретными функциями, которые главным образом излагаются в определении подписи в национальных законах (например, Швеция, Португалия). В некоторых случаях юридическое значение может быть выведено из самого закона (например, в Бельгии) или из судебной практики (например, в Великобритании).

2.2.2 Электронные подписи, эквивалентные собственноручным подписям (Статья 5.1)

2.2.2.1 Напоминание

Согласно Статье 5.1 Директивы, электронная подпись считается равносильной собственноручной подписи во всех государствах-членах, если она отвечает следующим требованиям:

Соответствует четырем функциональным требованиям к квалифицированной электронной подписи;
Основывается на квалифицированном сертификате (КС);
Создана при помощи защищенного устройства для создания подписей (SSCD).

Тем самым данная норма создает (опровержимую) презумпцию того, что любая электронная подпись, выполняющая эти требования, считается соответствующей законным требованиям к подписи в отношении к данным в электронной форме аналогично тому, как собственноручная подпись соответствует им в отношении к данным на бумажном носителе.

Статья 5.1 не дает явного наименования для электронной подписи, отвечающей вышеперечисленным условиям. Тем не менее, с целью разграничить данную подпись и другие формы подписи, которые не имеют того же уровня функциональной безопасности, в правовой доктрине и юридической практике электронный эквивалент собственноручной подписи обычно обозначается термином «квалифицированная электронная подпись».

Сверх того, говоря о признании юридической равносильности, та же Статья во втором параграфе (пункт (b)) повторно подтверждает допустимость использования квалифицированной электронной подписи в качестве доказательства в судебных процессах.

2.2.2.2 Реализация в Европе

При анализе ввода в действие Статьи 5.1, страны по горизонтальному принципу можно поделить на те, которые:

Более или менее дословно транспонировали рассматриваемую норму (дословное транспонирование);
Приспособили свое законодательство к целям этой нормы (транспонирование «в общем»), определив условия, отличные от установленных в Директиве;
Не признали юридическую равнозначность для всех случаев;
Не реализовали данную норму явным образом (нет прямого транспонирования).

i. Дословное транспонирование

Страны-члены ЕС, Бельгия, Греция, Финляндия, Португалия и Испания ввели в свое законодательство прямо сформулированное положение, в целом повторяющее текст Статьи 5.1.

Две страны из этого списка, Португалия и Испания, в своем национальном законодательстве даже прямо назвали и определили термин «квалифицированная электронная подпись».
Следует отметить, что в Бельгии законом установлена даже более сильная формулировка, чем в Статье 5.1, так как она прямо уподобляет квалифицированную электронную подпись собственноручной.
Греческий закон об электронных подписях прямо транспонирует пункты (a) и (b) Статьи 5.1, указывая, что квалифицированная электронная подпись является равносильной собственноручной как в материальном, так и в процедурном праве.
Наконец, в законах Португалии из факта приложения к документу квалифицированной электронной подписи выводятся три предположения: i) лицо, сделавшее электронную подпись, является её владельцем; ii) электронная подпись была сделана с намерением подписать документ и iii) электронный документ не был изменен.

Из числа вступающих стран и стран-кандидатов Мальта, Литва, Латвия, Польша (см. также классификацию, приведенную ниже) и Румыния транспонировали Статью 5.1 явно сформулированным положением в своем законодательстве об электронной подписи.

В дополнение к этому законодательство Литвы повторяет основное правило о том, что подписывающие лица могут по соглашению установить юридическую силу применяемой подписи (таким образом, они могут признать законную силу собственноручной подписи за другими, отличными от квалифицированной, видами электронной подписи).
Нормы закона Латвии об электронных документах повторно подтверждают это соответствие, хотя условия слегка отличаются от терминологии Статьи 5.1 (квалифицированная электронная подпись названа защищенной электронной подписью, SSCD — это все защищенные средства создания электронных подписей, а КС — это сертифицированный сертификат).
Польский закон об электронных подписях также явно указывает, что электронные документы, подписанные при помощи защищенной электронной подписи (соответствует усовершенствованной электронной подписи, созданной защищенным устройством для создания подписей), которая проверяется посредством действительного КС, имеют юридические последствия, равнозначные документам, которые подписаны собственноручной подписью.

В Румынии Акт отождествляет электронные документы, включающие подпись на основе КС, созданную на SSCD, с документами, заверенными личной подписью. Кроме того, закон уточняет, что, если письменная форма требуется в качестве доказательства или условия действительности официального документа, то в таких случаях, как предусмотрено законом, электронный документ отвечает данному требованию при условии использования квалифицированной электронной подписи. Проект Акта об электронных подписях Лихтенштейн явно предусматривает эквивалентность на тех же условиях.

Что же касается стран ЕЭЗ, Исландия дает явное определение квалифицированной электронной подписи и в более сильных формулировках, чем Статья 5.1 Директивы, а именно: квалифицированная электронная подпись по законам Исландии должна всегда считаться соответствующей требованию о наличии подписи.

ii. Транспонирование «в общем»

Следует отметить, что законодательство ряда стран признает действие Статьи 5.1 (что определенные электронные подписи должны считаться юридически равнозначными собственноручным подписям), но делает это путем: i) явного или неявного перевода этого правила в основные общие законы (Гражданский кодекс, Гражданский процессуальный кодекс, и т.д.), ii) определения условий официального признания равносильности, отличных от указанных в Статье 5.1, либо iii) связывания презумпции юридической равносильности с подписями, отличными от квалифицированных.

К первой категории (i) относится законодательство Франции, Германии, Люксембурга, Польши и Венгрии.

В Гражданский кодекс Франции были внесены изменения, которые ввели юридическую равносильность электронной подписи собственноручной при выполнении определенных условий: надежность процесса идентификации и связи между подписью и подписанными данными. Предполагается, что электронная подпись, отвечающая требованиям к квалифицированной электронной подписи, которые предписаны французским законодательством, выполняет требования к надежности процесса создания подписи. Как и в Директиве, французская квалифицированная электронная подпись представляет собой усовершенствованную электронную подпись, основанную на квалифицированном сертификате, и созданную защищенным устройством для создания подписей. Незначительное отличие от Директивы состоит в том, что во французском законодательстве предусмотрена не презумпция «равносильности», но презумпция «надежности»: с использованием квалифицированной электронной подписи предполагается, что последующий процесс создания подписи будет достаточно надежным, чтобы соотнести электронную подпись с последствиями собственноручной подписи.
В том, что касается Германии, закон в явном виде не предусматривает юридическую действительность квалифицированной электронной подписи, хотя её определение в законе об электронных подписях есть. Юридическая действительность может быть выведена путем ссылки на пять базовых законов: (1) изменения в Гражданском кодексе Германии, вводящие юридическую действительность электронных документов (то, что электронная форма может в общем служить заменителем письменной формы), а также (2) новая норма Гражданского кодекса, определяющая, что «квалифицированные» электронные подписи, которые основаны на квалифицированных сертификатах и созданы при помощи SSCD, отвечающие требованиям немецкого закона об электронных подписях, предположительно являются равносильными собственноручным подписям. Более того, Гражданский процессуальный кодекс создает презумпцию для «квалифицированных» электронных подписей, используемых в целях доказательства. Согласно этому закону, электронная подпись составляет, в порядке опровержимой презумпции, доказательство того, что она обеспечивает «подлинность» декларации намерения, подписанной при помощи квалифицированной электронной подписи. Помимо Гражданского кодекса (только для частного сектора) и Гражданского процессуального кодекса, существуют три основных кодекса для государственного сектора, регулирующие электронную форму документа так же, как и письменную: Административно-процессуальный кодекс, Общий налоговый кодекс и Общий социальный кодекс.
В Люксембурге принятие Акта об электронной коммерции (данный закон также включает положения о юридической действительности электронных подписей) поставило собственноручные и электронные подписи в равные условия. В Гражданский кодекс Люксембурга были включены изменения, которые подтверждают, что частный акт, имеющий юридические последствия (незасвидетельствованный договор), может быть подписан при помощи собственноручной или электронной подписи. Кроме того, в Гражданском кодексе ясно указано, что незасвидетельствованный договор равносилен подлинному акту до тех пор, пока могут быть представлены надежные гарантии сохранения целостности его содержания с первого дня после его создания в стабильной форме.
Гражданский кодекс Польши указывает, что декларация намерения, подписанная при помощи квалифицированной электронной подписи, равносильна декларации в письменном виде.
Аналогичные изменения были внесены в Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс Венгрии. Следует отметить, что венгерское законодательство не различает понятия «собственноручной» подписи. Тем самым, равносильность собственноручной и другой подписи обеспечивается на уровне документа (электронного документа) и электронного акта. С одной стороны, Гражданский кодекс Венгрии включает правило, гласящее, что электронные акты, подписанные при помощи усовершенствованной электронной подписи, считаются договорами, заключенными в письменной форме. С другой стороны, Гражданский процессуальный кодекс провозглашает, что частные акты имеют полную доказательную силу, если на электронный акт помещена квалифицированная электронная подпись.

Во вторую категорию (ii) попадает законодательство Австрии, Нидерландов, Чешской Республики, Польши (в дополнение к категории (i)), Словении и Болгарии.

Некоторые из упомянутых выше стран связывают квалифицированную электронную подпись с требованиями к безопасности, сформулированными более широко по сравнению с применяемыми в SSCD.

В этом смысле, в законодательстве Австрии указано, что защищенная подпись должна отвечать требованиям о наличии письменного документа, определенным в Гражданском кодексе Австрии. Тем не менее, защищенная подпись в австрийском варианте может быть создана при помощи «технических компонентов и процедур, соответствующих требованиям к безопасности, указанным в нормативных актах Австрии». Данную фразу можно понять так, что она означает не только устройство использованное для создания подписи (SSCD) в узком смысле, но и процедуру подписи в целом и компоненты приложения, используемого для создания подписи.
Аналогично этому, в законе Нидерландов говорится о «надежности применяемого метода аутентификации». Следовательно, любая электронная подпись, основанная на надежном методе аутентификации, имеет те же юридические последствия, что и собственноручная подпись. Тем не менее, в законе установлена презумпция в пользу квалифицированной электронной подписи. Таким образом, метод считается «достаточно надежным», если подпись отвечает функциональным требованиям к квалифицированной подписи (условия те же, что в Директиве). Отмечаем, что законодательство Нидерландов аналогично в этом плане французскому.

В других странах требования на уровне определения «усовершенствованной» электронной подписи оказываются выше.

Так, это касается законодательства Польши, где использование SSCD предполагается уже на уровне «усовершенствованной» электронной подписи (называемой защищенной электронной подписью).
Тому же подходу в своих актах об электронных подписях следуют Словения и Чешская Республика.

К третьей категории (iii) можно отнести две страны (Италию и Эстонию). Эти страны ссылаются на одну конкретную технологию, а именно технологию «цифровой подписи».

По законам Италии, цифровые подписи, по-видимому, рассматриваются на одинаковых основаниях с квалифицированными электронными подписями (квалифицированные электронные подписи явно определены, требования те же, что и в Директиве). Соответственно, электронный документ имеет полную силу в качестве доказательства, если он подписан цифровой подписью или квалифицированной электронной подписью.
Эстонский Акт о цифровых подписях регулирует только один тип подписи, а именно цифровую подпись. Эта подпись аналогична квалифицированной электронной подписи в Директиве, с тем лишь дополнительным требованием, что цифровая подпись должна содержать указание времени подписи. Цифровая подпись по законам Эстонии автоматически получает юридическое значение в любых частных, деловых или административных отношениях, если на такую равносильность нет прямого запрета в специальном законодательстве. Далее законодательство Эстонии предусматривает, соответственно, презумпцию в пользу этой подписи: тем самым любая подпись, отвечающая требованиям к цифровой подписи, считается ведущей к юридическим последствиям собственноручной подписи.

Болгария фактически подпадает под обе категории (ii) и (iii).

Болгарское законодательство в области электронной подписи различает три уровня подписей: электронную подпись (де-факто соответствует усовершенствованной электронной подписи в Директиве), квалифицированную подпись (аналогична «квалифицированной» электронной подписи в Директиве) и «универсальную» электронную подпись («квалифицированная» электронная подпись, основанная на сертификате, который выдан ПСУ, зарегистрированным по специальной процедуре). Закон Болгарии прямо указывает, что усовершенствованная и «квалифицированная» электронные подписи равносильны собственноручным подписям главным образом между сторонами-частными лицами. Универсальная подпись, напротив, имеет юридическую силу собственноручной даже в отношениях с государственными и местными органами власти, а также между ними (если Советом министров не будет принято решение использовать в конкретном контексте другой тип электронной подписи). В связи с этим, судя по всему, законодательство Болгарии предусматривает следующее: i) Усовершенствованная и «квалифицированная» электронная подпись рассматриваются на равных условиях, но имеют ограниченную область применения, в то время как универсальные подписи (ведущие к дополнительным процедурным требованиям к ПСУ, которые выдают квалифицированные сертификаты) при любых обстоятельствах обладают юридической силой собственноручных подписей.

iii. Эквивалентность только при разрешенном электронном обмене сообщениями

Законодатели скандинавских стран стремятся подтверждать более или менее очевидный принцип, состоящий в том, что квалифицированная электронная подпись может считаться равносильной собственноручной подписи только в тех случаях, когда закон разрешает применение электронных средств. Такое явление имеет место в Дании, Швеции и Норвегии.

По законам Швеции, предпосылкой признания эквивалентности квалифицированной и собственноручной подписей является то, что требование закона о наличии собственноручной подписи может быть удовлетворено электронными средствами. Соответственно, «квалифицированная» электронная подпись не отвечает требованию «поставить (собственноручную) подпись» автоматически, но только в случаях, когда закон позволяет удовлетворить формальное требование электронными средствами.
Законодательство Дании устанавливает те же условия. Кроме того, оно предусматривает, что, как только эти условия удовлетворены, данное правило становится в равной степени применимым к обмену документами для или от государственных органов, если иное не предусмотрено специальным законодательством.
Норвежское законодательство использовало тот же подход. Эквивалентность собственноручных и квалифицированных электронных подписей не основывается на общих положениях, а связывается с двумя условиями: i) закон требует, чтобы для возникновения юридических последствий акт был подписан и ii) в той области, к которой относится акт, разрешен электронный обмен сообщениями.

iv. Без прямого транспонирования

В некоторых странах Статья 5.1 Директивы не была явным образом транспонирована. Так произошло в Великобритании, Ирландии, Чешской республике и Швейцарии.

В том, что касается Великобритании и Ирландии, отсутствие транспонирования Статьи 5.1 как таковое не означает, что способность электронной подписи вызывать юридические последствия, аналогичные собственноручной подписи, там не признается. Напротив, в обеих правовых системах электронная подпись может рассматриваться как эквивалент собственноручной, в той мере, в которой она способна выполнить функциональные требования к подписи.
Поскольку законодательство Великобритании не различает понятия «собственноручной подписи», не было необходимости явным образом заявлять в законодательстве о том, что электронная подпись может выступать в качестве эквивалента или какой-либо альтернативы. Тем не менее, в различных законодательных актах в целом признается, что электронная подпись является действительной формой подписи в конкретной сфере права.
Законодательство Ирландии предусматривает, что любая электронная подпись может быть использована вместо собственноручной, и с теми же последствиями, при следующих условиях: i) получатель выражает согласие на применение электронной подписи и ii) в случаях, когда получателем является государственная организация или орган управления, соблюдаются любые требования к информационной технологии и процедурам, установленные этим органом. Напротив, ирландское законодательство определяет конкретные (и довольно строгие) функциональные требования для запечатывания документов электронным способом и для освидетельствования электронных подписей электронными средствами (т.е. подпись, подлежащая освидетельствованию, должна быть усовершенствованной).
С другой стороны, в Акте об электронных подписях Чешской республики принят достаточно узкий подход при определении юридических последствий гарантированной электронной подписи (аналога усовершенствованной электронной подписи по чешским законам). Соответственно, в законе указано, что использование гарантированной электронной подписи, основанной на квалифицированном сертификате и защищенном процессе создания подписи, позволяет получателю проверить, было ли сообщение подписано лицом, указанным в квалифицированном сертификате. Похоже, что, учитывая отсутствие понятия «собственноручная подпись» в законодательстве Чешской республики, было бы излишне предусматривать эквивалентность (автоматическую или нет) собственноручных и электронных подписей.
Наконец, в Швейцарии указ, регулирующий предоставление услуг электронной сертификации (в настоящее время это единственный закон, относящийся к электронным подписям) вообще не упоминает о какой-либо «эквивалентности» собственноручных и электронных подписей. Однако следует ответить, что готовящийся проект закона об электронной подписи, похоже, вводит юридическую равносильность при условии наличия у квалифицированной электронной подписи (данный термин используется явным образом) квалифицированного сертификата официально признанного (аккредитованного) центра сертификации.

2.2.2.3 Вывод

В большинстве стран Европы существовала общая тенденция признавать эквивалентность собственноручной подписи и конкретного «типа» подписи (определяя те же или слегка измененные по сравнению со Статьей 5.1 условия).

Для этого транспонирования были выбраны различные средства. Ряд стран ввели дословное переложение Статьи 5.1. Другие страны начали изменять собственные базовые законы (в особенности Гражданский кодекс и Гражданский процессуальный кодекс) с целью: i) ввести юридическую равносильность конкретного уровня электронной подписи и собственноручных подписей и/или ii) установить общий принцип допустимости использования и юридической силы электронных документов.

В том, что касается признания эквивалентности, доказательная сила, признаваемая в ряде стран в отношении квалифицированных или «цифровых» подписей даже больше той, что свойственна собственноручным подписям (например, в Италии). В некоторых странах эквивалентность явно предусмотрена законом и применяется и в материальном, и в процессуальном праве (например, во Франции, Германии, Греции и Мальте), тогда как в других случаях национальное законодательство оставляет вопрос открытым для толкования (Польша, Чешская республика, Швейцария).

Уже было отмечено, что большинство стран Европы уже официально признали те электронные виды подписи, которые отвечают функциональным требованиям Директивы. Впрочем, в ряде стран типы электронных подписей, признанные в национальном законодательстве, и, в некоторых случаях, важнейшие характеристики этих типов с точки зрения безопасности, отличаются от таковых в Директиве (например, «Защищенная» электронная подпись, проверяемая при помощи КС, в Польше). Во многих случаях отличается только используемая терминология (например, в некоторых странах говорится о «расширенной» или «защищенной» электронной подписи), а функциональные характеристики, которым необходимо соответствовать, те же, что и в Директиве. Тем не менее, в некоторых случаях национальные законы об электронной подписи более строго истолковали функциональные требования, которых необходимо достичь для юридической эквивалентности. В отдельных случаях прямо или косвенно были введены дополнительные условия (например, «официальное признание» ПСУ по особой процедуре для «универсальных» электронных подписей в Болгарии, аккредитация ПСУ по проекту закона в Швейцарии). Учитывая эти отклонения, вопрос о том, была ли Статья 5.1 добросовестно транспонирована в конкретной правовой системе, нужно будет исследовать в свете общих правовых принципов и правил, регулирующих доказательную силу собственноручных подписей в исследуемой стране.

В некоторых странах эквивалентными признаны подписи «менее» или «более» высокого уровня по сравнению с квалифицированной электронной подпись в Директиве. Соответственно, «Усовершенствованная» электронная подпись (Болгария) или цифровая подпись (Италия, Эстония) автоматически получают силу собственноручной подписи. С другой стороны, «универсальные» электронные подписи в Болгарии предъявляют дополнительные требования.

2.2.3 Правило об отсутствии дискриминации (Статья 5.2)

2.2.3.1 Реализация в Европе

i. Прямое транспонирование Статьи 5.2

Большинство стран-членов ЕС (Австрия, Бельгия, Франция, Греция, Люксембург, Нидерланды, Ирландия и Италия) предусмотрели явно выраженные правовые нормы, которые переносят правило из Статьи 5.2.

Стоит отметить, что две страны (Франция и Бельгия) прямо подтверждают, что электронная подпись является действительной формой подписи для целей доказательства, пока она может обеспечивать определенные функции (идентифицируемость автора и целостность подписываемых данных). Кроме того, Бельгия повторяет формулировку Статьи 5.2 в прямо сформулированном положении.
В законодательстве Ирландии действие Статьи 5.2 реализуется в разных нормах, однако в законе есть и прямое подтверждение, официально признающее юридическую силу, действительность и обеспеченность правовой санкцией для информации в электронном виде.

Почти половина вступающих стран (Латвия, Литва, Польша, Словения, Мальта, Лихтенштейн – проект закона) также транспонировали Статью 5.2 из Директивы без существенных изменений.

В отношении Мальты следует добавить одно замечание. В мальтийском законе об электронных подписях в целом признается юридическая сила электронной подписи, и в то же время ничего не говорится о допустимости такой подписи. Тем не менее, следует предположить, что термин «юридическая сила» электронной подписи в данном случае понимается в его самом широком значении, и, следовательно, включает допустимость использования в качестве судебного доказательства.

ii. Непрямое транспонирование Статьи 5.2

Некоторые страны ЕС (Дания, Германия, Португалия, Испания, Финляндия и Швеция) не ввели Статью 5.2 в действие непосредственно. Тем не менее, данное упущение национальных законодателей кажется умышленным, так как в этих национальных правовых системах юридическая сила документов, подписанных электронным способом, уже была официально признана до принятия Директивы, в некоторых случаях — даже без ограничений.

Так, в Германии доказательная сила документов, включающих любую разновидность электронной подписи, определяется фактическим уровнем защиты, который может обеспечить данная подпись. «Адекватность» или «неадекватность» защиты может быть доказана в каждом конкретном случае.
Следует отметить, что по законам Португалии доказательная сила электронных документов, которые не включают квалифицированную электронную подпись, сертифицированную аккредитованным ПСУ, должна определяться по закону на общих основаниях. Тем не менее, из закона непонятно, какой будет доказательная и юридическая сила электронного документа с электронной подписью, сертифицированного аккредитованным ПСУ.

В том, что касается стран ЕЭЗ, Швейцария и Норвегия не ввели в действие Статью 5.2. Аналогично странам-членам ЕС, упомянутым выше, основной причиной этого, по всей видимости, вновь является то, что в данных странах официально признается система свободной оценки доказательств судьей.

Из числа стран, входящих в ЕС, Чешская республика не ввела данное правило в действие, в то время, как Венгрия частично сделала это. Эстония представляет собой особый случай:

По чешским законам на использование электронных подписей в качестве доказательств ограничений нет (включая уголовное судопроизводство). Единственное исключение создают нормативные акты, требующие «официально засвидетельствованной подписи» для того, чтобы стать юридически обязательными; иными словами, подписи нотариуса.
С другой стороны, законодательство Венгрии предусматривает, что электронной подписи не может быть отказано в юридической силе, допустимости или пригодности для заявления в суде на том лишь основании, что она существует в электронном виде.
Эстонский Акт о цифровых подписях признает существование только цифровых подписей; это означает, что любой другой вид электронных подписей, не соответствующий Акту, не обладает явным юридическим значением, а его применение не регулируется. Тем не менее, в свете принципа свободы формы и рассмотрения доказательств в суде, управляющим правовой системой Эстонии, любая информация (подписанная или нет) может иметь юридическую силу, которая определяется в каждом конкретном случае.

Что касается стран-кандидатов, Болгарии не потребовалось транспонировать Статью 5.2, так как любая электронная подпись, подпадающая под определение «электронной подписи» в законодательстве Болгарии, не может быть лишена юридической силы.

Тем не менее, следует отметить, что в этом отношении болгарский Акт об электронных подписях уже связывает определенную в нем «базовую» электронную подпись с конкретными функциональными требованиями (фактически являясь эквивалентом усовершенствованной электронной подписи в Директиве). Следовательно, данные в электронной форме, подписанные незащищенной электронной подписью, по законам Болгарии будут считаться «неподписанными». Однако авторство этих «неподписанных» данных может быть доказано всеми средствами, предусмотренными правовой системой Болгарии на тех же условиях, если сторону попросят обосновать доказательную силу любой электронной подписи, соответствующей Статье 5.2 Директивы.
Наконец, Румыния сужает сферу применения Статьи 5.2, признавая за документом с электронной подписью (которая не обязательно отвечает функциональным требованиям Статьи 5.1) последствия оригинального документа среди тех, кто подписал его или тех, кто представляет их права (относительная доказательственная сила).

iii. Частичное транспонирование Статьи 5.2

Британские правила в отношении электронных подписей касаются допустимости их применения в суде, но не их юридических последствий. Как уже упоминалось выше, любая подпись (в том числе любая электронная подпись) в правовой системе Великобритании может служить доказательством. Тем не менее, юридические последствия электронных подписей определяются посредством специальных Распоряжений. В отсутствие специального законодательства решение о доказательной силе электронной подписи принимается судом в каждом индивидуальном случае.

2.2.3.2 Вывод

Только восемь стран правильно транспонировали Статью 5.2 Директивы. Остальные приняли во внимание лишь запрет дискриминации электронных подписей как таковых либо определили в национальном законодательстве, что все разновидности электронных подписей, отличные от квалифицированных электронных подписей, будут изучаться судом в каждом индивидуальном случае.

Однако факт остается фактом: Статья 5.2 предусматривает нечто большее. Она также запрещает отказ принимать электронные подписи на том лишь основании, что они не основаны на квалифицированном сертификате, либо этот сертификат не был выдан аккредитованным провайдером сертификационных услуг. Более того, она запрещает не только дискриминацию электронных подписей как доказательств в судопроизводстве, но также и принятие правовых актов, отказывающих им (например, неквалифицированным электронным подписям) в юридической силе.

2.2.4 Мониторинг развития применимого прецедентного права

2.2.4.1 Состояние прецедентного права

Учитывая, что Директива все еще находится на раннем этапе ввода в действие, и ограниченность применения электронных подписей (см. главу «электронные подписи на практике»), пока еще преждевременно говорить о наличии сложившейся судебной практики на национальном уровне или на уровне ЕС, которая бы относилась к юридической силе электронных подписей. Лишь в немногих странах данный вопрос ранее вставал перед национальными судами. Даже более того, даже в случаях, когда законная сила электронной подписи рассматривалась судом, пока рано делать выводы о том, i) отражают ли эти решения начало формирования новой судебной практики в отношении законодательства об (электронной) подписи, или же ii) являются лишь решениями, принимаемые судом в каждом конкретном случае с учетом фактов и конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

2.2.4.2 Развитие событий на национальном уровне

Лишь в немногих странах значение и действительность электронной подписи непосредственно рассматривались судом.

В Германии судью попросили рассмотреть доказательную силу неподписанных сообщений электронной почты.^⁴⁴ Немецкий суд принял решение не давать неподписанным сообщениям электронной почты какой-либо доказательной силы. Чтобы прийти к этому выводу, немецкий судья, в конечном счете, рассмотрел знания и намерения обвиняемого и пришел к выводу, что эти составляющие имели решающее значение для того, чтобы принять решение о наличии функций подписи, даже при отсутствии самой подписи, физически прикрепленной к документу.
В похожем случае Верховный суд Италии^⁴⁵ постановил, что неподписанный электронный документ составляет всю полноту доказательств представленных фактов, пока не приведено доказательство обратного.
В Греции Афинский суд первой инстанции^⁴⁶ признал, что признание долга, переданное другой стороне договора в форме электронного сообщения (e-mail) — это юридический акт, ведущий к обязательствам для должника. В данном решении греческий судья допустил, что адрес электронной почты отвечает правовым функциям подписи (уникальная идентификация подписавшего, уникальная связь подписывающего лица с его адресом электронной почты) и, тем самым, может считаться электронным эквивалентом собственноручной подписи. Согласно решению греческого судьи, присущие проблемы безопасности (т.е. риск вмешательства третьих сторон в функционирование компьютера и системы электронной почты), которые, возможно, могли быть препятствием признанию данного соответствия, сами по себе могут считаться не «слабым местом» электронной почты (электронной подписи), а, скорее, риском, который в нормальных условиях несет получатель сообщения.
Напротив, голландский судья, столкнувшийся с тем же вопросом, постановил, что сообщение электронной почты не может иметь какого-либо юридического значения из-за очевидных рисков в связи с безопасностью связи посредством электронной почты (особенно в рамках открытых систем).
Аналогично, судьям в Греции и Литве было предложено определить юридическую силу PIN-кода при его использовании совместно с платежной картой; в данном случае он принял решение, что PIN-код, используемый в электронных платежах, может считаться эквивалентом собственноручной подписи.
В Финляндии споры, передававшиеся до настоящего времени в национальные суда, касались допустимости применения и исполнимости в суде документов (подписанных или нет), переданных с помощью электронных средств связи, главным образом факсимиле. Еще одним вопросом, который пришлось рассматривать судам Финляндии, была возможность передачи конкретных типов документов (например, апелляционных жалоб и иных документов, которыми обмениваются в ходе судебных процедур) электронными средствами.
Что касается ценности документов, используемых или передаваемых в ходе судебного разбирательства, по данному вопросу также принималось решение суда Таллиннского административного округа в Эстонии, определившее, что документы, подписанные цифровым способом, должны считаться в рамках судебного разбирательства равносильными письменным документам.
В том же контексте британский суд подтвердил неофициальным мнением судьи, что электронная подпись в сформированном ЭВМ факсимиле может удовлетворить требования Акта о несостоятельности в том, что касается подписания формы для голосования по доверенности. Далее, последним решением Апелляционного суда Соединенного королевства^⁴⁷ было пояснено, что решение о том, является ли договор обязательным связано не только с использованием (собственноручной или электронной) подписи, но должно главным образом основываться на намерениях сторон. Иными словами, все элементы, необходимые для заключения сделки могут существовать в рамках обмена электронными сообщения, но могут и не существовать, в зависимости от того, каковы были реальные намерения сторон.
Решение, прямо относившееся к юридическому значению электронной подписи, было вынесено в Испании, где Мадридский суд первой инстанции постановил, что электронный договор между сторонами-частными лицами является недействительным на том основании, что он не имел электронной подписи.
В Швеции Верховный административный суд постановил, что электронная подпись не является достаточным условием действительности административного правового акта, постольку, поскольку административное законодательство требует наличия собственноручной подписи. Иными словами, суд подтвердил общую норму шведского закона об электронных подписях, гласящую, что электронная подпись может считаться эквивалентом собственноручной при том условии, что законное требование, удовлетворяемое собственноручной подписью, может также быть удовлетворено электронными средствами. Постановив это, суд не пошел дальше и не определил, какие функциональные требования должна выполнить электронная подпись, чтобы иметь доказательную силу.

2.2.4.3 Выводы

С момента ввода Директивы в законодательство стран прошло немного времени, и национальным судам еще предстоит столкнуться с вопросами юридического значения электронных подписей или электронных документов в целом. Поэтому было бы опрометчиво делать преждевременные выводы о позиции национальных судей по четырем обозначенным ниже вопросам:

Допустимость и доказательная сила электронных документов;
Допустимость и доказательная сила электронных документов, подписанных с помощью электронной подписи;
Значение и юридические последствия электронной подписи в целом;
(Дополнительное или нет) юридическое значение усовершенствованной или квалифицированной электронной подписи.

До настоящего времени примеры из прецедентного права, прямо связанные или просто касающиеся вопросов электронной подписи, все еще слишком незначительны и разрозненны, чтобы достаточно ясно отражать позицию судей в данной области.

В конечном счете, использовав функциональный подход, Директива оставляет открытой возможность меняющихся, если не прямо противоположных, толкований в национальной юриспруденции. Так, было показано, что по решению одного национального судьи адрес электронной почты был сочтен выполняющим функции подписи. По решению другого национального судьи ему отказано в каком-либо юридическом значении. Тем не менее, поразительно, что, хотя оба мнения делают акцент на идее «безопасности» и на том, может или не может электронная почта выполнять это требование, они в конечном итоге оказываются противоположными — так как, в отсутствие единой гармонизированной трактовки, они определяют различные (основанные на собственном опыте и юрисдикционной культуре) понимания того, что может и не может означать понятие «безопасность».

Может показаться, что при действующем сейчас тексте Директивы такое расхождение подходов неизбежно. Однако на данной стадии сложно заранее решить, являются ли эти расхождения случайностью в первую очередь по причине неопытности судей в таких вопросах, или же они действительно отражают более глубокие различия в правовой традиции разных стран, которые трудно свести воедино на европейском уровне.

Blog