В развитии конкуренции

Вид материала

Документы

Содержание Конкурентное ведомство Германии ( Bundeskartellamt) как орган административной юстиции в области государственных закупок Закон Японии о предотвращении участия в мошенничестве 3. Как снизить риски мошенничества и максимизировать уровень конкуренции в процессе государственных закупок Жесткое, но обоснованное 4. Как выявить антиконкурентное поведение в процессе государственных закупок Плата за участие в торгах Блокировка заявок Дополняющие заявки Ротация заявок

Подобный материал:

• Выдержки!!! Закон республики беларусь о противодействии монополистической деятельности, 149.35kb.
• Дисциплина: Стратегия рыночной конкуренции, 30.46kb.
• Роль государства в экономике: американский опыт, 111.48kb.
• Федеральная антимонопольная служба доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации, 6064.19kb.
• Федеральная антимонопольная служба доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации, 6481.47kb.
• Определения доминирующего положения лизинговых, 54.51kb.
• Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) отчет, 690.8kb.
• Закон китайской народной республики о недобросовестной конкуренции, 113.07kb.
• Программа развития конкуренции в Республике Татарстан Программа развития конкуренции, 4488.61kb.
• Программа развития конкуренции в Республике Татарстан Программа развития конкуренции, 4489.03kb.

Конкурентное ведомство Германии ( Bundeskartellamt) как орган административной юстиции в области государственных закупок

В Германии, например, конкурентное ведомство имеет три палаты по государственным закупкам, которые функционируют как орган для пересмотра решений в области государственных закупок (т.е., апелляционный суд, рассматривающий решения органов, ответственных за организацию государственных закупок). В своей деятельности в области государственных закупок орган административной юстиции Bundeskartellam руководствуется принципами обеспечения конкуренции, прозрачности, отсутствия дискриминации и добросовестности процедур торгов.

В Германии государственные контракты должны присуждаться на условиях конкуренции посредством открытых торгов и при соблюдении принципов прозрачности и отсутствия дискриминации. В принципе, контакт присуждается участнику, сделавшему наиболее экономически выгодное предложение.

Три палаты (трибунала) по государственным закупкам, организованные при Bundeskartellamt, по запросу рассматривают, не нарушили ли органы, ответственные за организацию государственных закупок, свои обязанности при проведении процедур присуждения контракта. Палаты имеют право принять адекватные меры в целях устранения нарушения прав и предотвращения любых нарушений затронутых интересов.

50. В некоторых странах приняты специальные законы, направленные на борьбу со сговорами, когда чиновники, ответственные за проведение государственных закупок, непосредственно вовлечены в процесс организации мошенничества в ходе торгов. Тогда как антиконкурентное поведение компаний – участников такого рода сговоров подпадает под действие положений законодательства о конкуренции, в целом конкурентные ведомства не имеют рычагов воздействия на незаконное поведение замешанных государственных чиновников.²⁰ Япония является примером страны, в которой конкурентное ведомство обладает определенными правопримененительными полномочиями против государственных чиновников, участвующих в организации мошенничества в ходе торгов.

Закон Японии о предотвращении участия в мошенничестве

Для разрешения проблемы участия ответственных за закупки чиновников в мошенничестве в ходе торгов, в 2002г. в Японии принят новый закон («Закон о ликвидировании и предотвращении участия в мошенничестве на торгах» - the Act Concerning Elimination and Prevention of Involvement in Bid Rigging), предоставляющий Федеральной Торговой Комиссии Японии (JFTC) право предпринимать действия против государственных чиновников, замешанных в мошенничестве при торгах.

По новому закону JFTC может потребовать от руководителя закупочной организации расследовать предполагаемые нарушения, совершенные сотрудниками организации, и принять все необходимые меры для ликвидации участия таких сотрудников в мошенничестве на торгах. Информация о принятых мерах должна быть предана гласности.

Кроме того, после завершения расследования и подтверждения, что государственные чиновники были замешаны в мошенничестве, согласно новому закону руководство может потребовать, чтобы виновные чиновники компенсировали нанесенный ущерб.

51. Наконец, в ряде стран приняты законы, направленные на повышение прозрачности открытых торгов специально в целях предотвращения дискриминационного поведения государственного органа. Такого рода законодательные акты могут преследовать и другие цели экономической политики и не обязательно должны быть разработаны для предотвращения или борьбы с антиконкурентным поведением. Это касается, например, европейской нормативно-правовой базы по государственным закупкам (European regulatory framework on public procurement), принципиально разработанной с целью обеспечения открытого участия в торгах любого заинтересованного участника из ЕС и отвечающей общим принципам прозрачности, отсутствия дискриминации, равных возможностей, взаимного признания и пропорциональности, вытекающих из Договора об учреждении Европейского Союза (EC Treaty) и судебной практики Европейского Суда (the European Court of Justice).

3. Как снизить риски мошенничества и максимизировать уровень конкуренции в процессе государственных закупок

52. Законодательство в области государственных закупок может ограничивать стратегические возможности выбора для государственного сектора при проявлении антиконкурентного поведения в процессе закупок. Нередко на государственный сектор распространяются требования прозрачности и на принимаемые решения накладываются ограничения в рамках законодательства и подробно прописанных административных регламентов и процедур. Как показано выше, хотя данные правила предназначены для предотвращения дискриминационного режима и фаворитизма, их наличие может ограничивать стратегические возможности государственного сектора при противодействии незаконному взаимодействию среди потенциальных подрядчиков, стремящихся к максимизации прибыли.


53. Следовательно, важно, чтобы законодательная и нормативно-правовая база государственных закупок обеспечивала достаточную гибкость закупающей стороны. В этом плане, избыточная стандартизация может сыграть негативную роль. Напротив, усиление гибких подходов со стороны закупочных организаций, например, предоставление возможности введения новых, разнообразных закупочных процедур (допустим, обратные аукционы или непосредственные переговоры) или разрешение закупочным организациям адаптировать стандартные процедуры закупок согласно конкретной ситуации на рынке, окажет положительное воздействие.


54. На практике, риски для конкуренции в процессе государственных закупок уменьшаются при тщательном рассмотрении различных характеристик аукциона и их влияния на вероятность сговора. Если иметь в виду проблему сговоров при подготовке и организации аукционов и тендерных торгов, уровень антиконкурентного поведения будет существенно снижен, поскольку удастся сформировать среду, в рамках которой возможности и стимулы к реализации сговоров между участниками будут значительно ослаблены, или даже ликвидированы.

55. В рамках национального законодательства и нормативно-правовых актов о государственных закупках, органы, ответственные за организацию закупок, могут в определенной степени повлиять на характер организации и исполнения процедур торгов. Тем самым, они находятся в привилегированном положении с точки зрения затруднения формирования картелей. Нередко организации, ответственные за проведение закупок, также лучше любых других государственных органов власти способны выявить признаки незаконной деятельности, поскольку они имеют возможность обнаружить в процессе торгов определенные тенденции, которые указывают на вероятную незаконную деятельность по формированию сговоров.


56. Однако чиновники, ответственные за организацию государственных закупок, часто недостаточно осведомлены о факторах, способствующих сговорам, в результате чего они не готовы эффективно противодействовать формированию такого рода условий. Точно также, большинство чиновников, ответственных за организацию государственных закупок, имеют недостаточно полное представление о специфике подозрительного поведения участников торгов и, следовательно, не могут вмешаться, чтобы воспрепятствовать таким действиям. Именно в данной области конкурентные ведомства могут (и должны) сыграть чрезвычайно полезную роль благодаря тесному сотрудничеству с закупочными органами на всех стадиях процесса закупок и расширению программ повышения информированности с целью более эффективной борьбы с мошенничеством при торгах.

3.1 Повышение информированности чиновников, ответственных за организацию государственных закупок, и участников торгов о рисках и последствиях мошенничества при торгах

57. Многие торги по государственным закупкам проводятся муниципалитетами или небольшими организациями, которые могут не обладать всей полнотой знаний о том, как эффективно организовать процесс закупок, свести к минимуму возможность сговоров и как выявить признаки формирования сговора. Таким образом, обучение чиновников и в целом органов, ответственных за организацию государственных закупок, приобретает важное значение.

58. В общем контексте борьбы с картелями, многие конкурентные ведомства прямо или косвенно вовлечены в информационную деятельность, направленную на повышение уровня осведомленности о рисках мошенничества при торгах по государственным закупкам. Некоторые конкурентные ведомства разработали специальные образовательные программы для закупочных организаций по проблематике мошенничества при торгах. Как минимум, в качестве обучающего документа конкурентное ведомство должно подготовить описание сговоров и мошенничества, какие формы они могут принимать и каким образом можно выявить их признаки. Конкурентные ведомства могут также подготовить своего рода руководство для чиновников и органов, ответственных за организацию государственных закупок, т,е., набор универсальных правил проведения закупок, которые затем применялись бы при организации различных типов аукционов и конкурсов.

59. Необходимо укреплять общенациональную систему борьбы со сговорами в сфере государственных закупок посредством обмена информацией между органами, задействованными в организации государственных закупок и конкурентными ведомствами. И конкурентные ведомства, и органы, ответственные за организацию закупок, выиграют от усиления взаимодействия между ними. Это особенно важно, например, на рынках, где конкурентным ведомствам уже удалось выявить факты мошенничества при торгах, особенно если имеются доказательства, что значительный объем хозяйственной деятельности участников сговора связан с заказами, получаемыми от органов власти, и, следовательно, существует риск повторных злоупотреблений.

60. Деятельность конкурентных ведомств (и безусловно органов, ответственных за организацию закупок) по адвокатированию конкуренции может также быть направлена на частные компании, в особенности, активных участниками рынков, на которых проводятся торги. Хотя такого рода усилия могут быть высокозатратными в плане ресурсов и времени, в результате обеспечивается долгосрочный положительный эффект. Способы такого адвокатирования могут быть различными, включая:

- согласно уведомлению о торгах, компании должны принять внутренние программы соответствия правилам закупок в качестве условия допуска к участию в торгах по государственным закупкам. Руководство по обеспечению такого рода соответствия может быть разработано в сотрудничестве или одобрено конкурентным ведомством;


- уведомление о торгах может также включать требование, что сотрудники компаний, ответственные за участие в торгах, должны посещать регулярно проводящиеся брифинги и программы, в ходе которых соискатели информируются о наказаниях за участие в сговорах и мошенничестве на торгах. Такие программы могут проводиться сотрудниками конкурентного ведомства или органами, ответственными за организацию закупок, или совместно;


- в уведомлении о торгах могут также быть указаны дополнительные меры наказания, согласно которым компании, ранее признанные виновными в участии в сговорах в процессе закупок, не допускаются к торгам в течении определенного периода времени.²¹ Если количество поставщиков на рынке ограниченно, уведомление о торгах может предусматривать автоматическую корректировку заявок компаний, ранее признанных виновными в мошенничестве на торгах, в качестве наказания таких фирм посредством повышения их издержек в процессе торгов.

3.2. Выбор наиболее подходящей модели торгов

61. Существует много различных форм тендерных торгов, которые могут применяться в процессе закупок; однако, как уже отмечалось, не все модели торгов одинаково значимы в плане содействия конкуренции. Поэтому выбор правильной модели торгов (или, если более точно, наиболее подходящей модели торгов в условиях организации конкретных закупок) является отправной точкой в любых усилиях, предпринимаемых для предотвращения сговоров в ходе государственных закупок.


62. Интуитивно понятно, что открытые торги более уязвимы для сговоров, чем закрытые торги. Равным образом, частные переговоры с потенциальными поставщиками реже приводят к сговорам, чем публичный процесс торгов.


63. При открытых торгах участники сговора могут поддерживать связь друг с другом в процессе торгов²², и, следовательно, в ходе аукциона достичь договоренностей о сговоре легче (так называемый сговор на аукционе²³). Система организации торгов, при которой открытие заявок является публичной процедурой с полным раскрытием цены и характеристик каждого предложения, является идеальным инструментом раскрытия информации о снижении цены контракта²⁴. Однако при организации открытых торгов (со снижением цен или с повышением цен) повышается вероятность закрепления контракта за участником, который предлагает наибольшую цену, поскольку участник с предложением по более высокой цене всегда имеет возможность сделать новое предложение, чтобы обойти участника, предлагающего меньшую цену. Хотя можно предпринять определенные меры, направленные на уменьшение вероятности возникновения сговора в условиях открытых торгов²⁵, если риск антиконкурентного поведения достаточно высок, чиновники, ответственные за организацию закупок, должны рассмотреть возможность использования альтернативных моделей торгов.


64. При закрытых торгах, когда каждый участник одновременно делает единственное “лучшее и окончательное” предложение, участникам гораздо сложнее организовать сговор, который требует предварительных переговоров, ненужных в условиях открытых торгов. Способность наказать за отклонение от договоренностей уменьшается, если не ликвидируется совсем, что, следовательно, значительно усиливает стимулы к “нечестному” поведению и отходу от договоренностей.²⁶ Закрытые торги имеют преимущество с точки зрения поощрения входа, поскольку повышается неопределенность отбора по сравнению с открытыми торгами. Таким образом, “более слабые” или небольшие участники имеют шанс выиграть тендер, если участник, предлагающий наиболее высокую цену, стремится к выгодной сделке и не заявляет максимальную цену, которую данный участник заявил бы при открытых торгах.


65. В целом, судебное преследование сговоров может быть проще при организации закрытых, а не открытых торгов. При проведении закрытых торгов остаются документальные свидетельства, идентифицирующие участников и поданные заявки. Напротив, при открытых торгах формальная регистрация всех заявок может отсутствовать, так как участники могут не иметь возможности подать все заявки до того, как цена станет слишком высока, и может отсутствовать список всех участников. Если картель строится на неучастии, обвинению будет сложно идентифицировать субъектов, не принимавших участие в открытом тендере.²⁷


66. Существует много различных форм организации торгов, которые применимы при государственных закупках. С точки зрения содействия конкуренции, например, модель торгов с самой высокой ценой менее уязвима для сговоров. Поэтому если риск возникновения сговоров значителен, органы, ответственные за государственные закупки, должны рассмотреть проведение закрытых торгов с самой высокой ценой, при которых возможности и стимулы к формированию сговоров минимизируются.


67. Другой подход к уменьшению вероятности сговоров в процессе закупок заключается во внесении некоторой степени неопределенности (или случайности) в исход закупочного процесса. Приведем две возможности такого рода:

Чиновник, ответственный за проведение закупок, принимает решение не раскрывать заранее точный механизм сравнения заявок. На практике, однако, конкурсы нередко включают точную схему присвоения баллов по каждому элементу, имеющему важное значение для покупателя. Хотя в целом такой подход ориентирован на предотвращение дискриминации при отборе, следует иметь в виду, что такая практика может повышать риск сговора.


Чиновник, ответственный за проведение закупок, принимает решение сделать выбор произвольно, или путем индивидуальных переговоров среди компаний, предложение цены которых укладываются в определенный процент от победившей заявки. Такая степень неопределенности, вкупе с определенной конфиденциальностью относительно условий победившей заявки, может осложнить формирование картеля, поскольку участники картеля не в состоянии определить, когда победитель не является компаний, назначенной картелем, и занизила ли компания цену по сравнению с картельной или просто были выбрана произвольно.

68. Другая возможность заключается в организации процесса закупок таким образом, чтобы подвергнуть участников торгов большему риску негативных последствий участия в сговоре. Например, органы, ответственные за организацию закупок, могут установить требование к заявителям удостоверить тот факт, что они не вовлечены в сговоры (или другие незаконные действия) и не договаривались с другими компаниями о цене или прочих условиях заявки. Требование такого удостоверения служит двойной цели. Во-первых, тем самым гарантируется, что компании и их менеджеры осведомлены о санкциях за участие в сговоре. Во-вторых, после подписания такого заявления, если компания и ее менеджеры принимают участие в сговоре, на них накладывается более жесткое наказание согласно антимонопольному законодательству и они могут быть подвергнуты дополнительным санкциям, например, за дачу заведомо ложного свидетельства, что во многих странах является уголовным преступлением.


69. Наконец, необходимо также учесть, что торги в определенной форме не всегда являются наиболее эффективным методом, тогда как индивидуальные переговоры с ограниченным числом поставщиков могут оказаться наиболее результативными. Такой подход может быть уместен при следующих обстоятельствах:

- высокие издержки организации и проведения аукциона. Каждый потенциальный участник несет определенные издержки при проведении анализа требований тендера, оценке собственных возможностей соответствовать данным требованиям и формировании подходящей заявки. Затраты на подготовку заявки могут быть существенными. В свою очередь, заявки должны быть рассмотрены заказчиком. При сложных проектах совокупные издержки могут быть весьма значительными;


- потенциальные участники торгов и вероятный податель заявки по наименьшей цене уже известны заказчику. В такой ситуации наиболее эффективным подходом может быть непосредственное обращение заказчика к данному соискателю для проведения переговоров о цене (выдвигая в случае необходимости аргумент о проведении конкурсных торгов, если с соискателем не удастся достичь договоренности);


- не представляется возможным заранее оговорить и включить в контракт все составные части искомых услуг;


- имеются прочие причины, связанные с экономической политикой или другими определенными причинами, по которым заказчику не обязательно выбирать поставщика, предлагающего наименьшую стоимость контракта; например, если в целях обеспечения бесперебойной работы существенное значение имеет диверсификация предложения;


- открытое приглашение к участию в торгах невозможно исходя из необходимости обеспечения секретности;


- если количество потенциальных поставщиков весьма незначительно, единственный участник может обладать значительной рыночной властью; в этом случае обычный тендер не является наиболее рациональным решением, и более подходящим могут оказаться более сложные методы заключения закупочных контрактов.

3.3 Уменьшение риска сговоров путем правильной организации тендеров

70. Эффективность процесса закупок зависит не только от модели торгов, но и от того, как организован и проводится тендер.²⁸ Запланированные конкретные характеристики конкурсных торгов могут оказать существенное влияние на его результативность. Например, если изначально требования сформулированы слишком жестко, тендер недостаточно широко аннонсировался или период подачи заявок необоснованно короткий²⁹, число участников может быть искусственно занижено.


71. К сожалению, отсутствует некая инструкция по организации и проведению аукциона или торгов по закупкам. Аукционы не организуются по принципу “всех под одну гребенку”, и соответственно необходимо специально планировать организацию каждого аукциона. Таким образом, нужно принимать во внимание особенности конкретной ситуации. В целом, однако, риск сговора можно уменьшить, планируя и организуя закупочный процесс таким образом, чтобы достичь три основополагающие цели:

3.3.1. Уменьшение барьеров входа и расширение числа участников тендера

72. Конкуренцию можно усилить не только со стороны спроса на рынке (число потенциальных заменителей), но и со стороны предложения. В частности, можно увеличить количество конкурентов благодаря уменьшению барьеров входа.


73. Выше было описано, как выбор модели торгов может повлиять на показатели участия в тендерах. Если возникает проблема увеличения числа участников тендера, лучше организовать закрытый, а не открытый тендер.³⁰ В условиях открытого тендера более слабые участники знают, что до конца торгов дойдут только сильные заявители и поэтому они склонны сделать вывод, что если им все равно придется выбыть из процесса торгов, их положение будет лучше, если они вообще не будут подавать заявку и сэкономят на затратах на подготовку заявки.³¹ Удивительно, но такого рода эффект присутствует даже если разница между “слабыми” и сильными участниками незначительна. Напротив, если проводится закрытый аукцион, более слабые участники могут выиграть с такой ценой заявки, которую более сильный участник мог бы ”перебить”, но не сделал этого. В условиях закрытого аукциона более сильный участник не может заменить поданную заявку после того, как узнал об условиях заявки более слабых участников, как это можно сделать оп правилам открытого аукциона.


74. При разработке процесса государственных закупок, процедуры отбора не должны лишать компании права подать заявку на основе критериев, которые не относятся непосредственно к закупкам (например, требования наличия опыта или финансовой устойчивости могут необоснованно уменьшить число конкурентов); равным образом, нельзя, чтобы исключались участники из других регионов.


75. Существует несколько способов уменьшения барьеров входа на рынках закупок:

- ликвидация нормативных барьеров входа, например, ограничений количества, размера, состава и характера компаний, которые могут подавать заявки, или прекращение политики благоприятствования определенным компаниям на основе критериев, не имеющих отношения к экономике отрасли;


- внешнеторговые барьеры можно ликвидировать, сняв ограничения на участие зарубежных компаний в процессе;


- непосредственное снятие невозвратных издержек как барьеров входа. Например, если условия входа на конкурентный рынок предполагают наличие специализированного оборудования, заказчик может приобрести соответствующее оборудования и затем сдать его в аренду победившему участнику, тем самым уменьшая невозвратные издержки входа.

76. Расширению круга участников может способствовать снижение издержек на подготовку заявки. В некоторых случаях такие издержки составляют существенный барьер входа, особенно для небольших компаний-поставщиков. Возможны несколько способов решения данной проблемы:

- стандартизация тендерных процедур, в том числе, во времени и в пространстве (в разных странах). По некоторым, но не всем, характеристикам тендера это может означать определенные компромиссы при планировании тендера с учетом конкретной ситуации и обстоятельств на рынке;


- формирование пакета закупок для распределения постоянных издержек на подготовку заявки по нескольким тендерам или разделение объекта торгов на несколько более мелких элементов; с целью привлечении большего числа участников;


- предоставление достаточного периода времени для подготовки и подачи заявок (поскольку не все компании могли получить предварительное извещение о проведении тендера);


- использование системы электронных торгов; при этом также сокращаются издержки участия в торгах.³²

77. Другой способ расширения круга участников заключается в “усилении” более слабых соискателей. Стимулирование участия в торгах, особенно небольших компаний, также ослабляет эффект присутствия на рынке³³. Добиться этого можно также разными способами. Например, так называемое отклонение заявок, когда только небольшие компании могут подавать заявки на право ведения определенной хозяйственной деятельности.³⁴ Другой вариант – ”раздробить” предмет контракта или лоты.³⁵

3.3.2. Уменьшение прозрачности и информационных потоков

78. Выше указывалось, что высокая степень прозрачности может способствовать сговорам, поскольку облегчает обнаружение отклонений от договоренностей между участниками картеля и наказание виновных. Это особенно характерно для открытых тендеров, когда участники могут устанавливать связи в процессе торгов. Существует ряд способов противодействия сговорам в условиях открытых торгов:

- участников можно обязать предлагать ‘круглую’ цену, и точная сумма может быть предопределена в конкурсном предложении; что предотвращает сигнализирование;³⁶


- заявки могут быть анонимными, а число участников, продолжающих торги, может держаться в секрете.³⁷

79. Учитывая потенциально дестабилизирующий эффект наличия неидентифицированных участников на сговоры в процессе торгов³⁸, чиновники, ответственные за организацию торгов, могут рассмотреть возможность нераскрытия информации об участниках, например, адресуясь только к номеру участника. Можно разрешить подачу заявки по телефону или по почте, вместо доставки участниками лично в определенное время в определенное место, где их можно будет заметить и идентифицировать. Можно также разрешить подачу участником нескольких заявок под разными номерами участника, или под разными именами.


80. Конкуренция может усилиться, если после определения победителя тендера, организация, ответственная за проведение закупок, не станет раскрывать имя победителя и условия победившего контракта. Когда участникам торгов известны имена других участников и условия соответствующих заявок, они могут отслеживать соблюдение договоренностей о сговорах, наказывать за их нарушение, и в целом им легче согласовывать действия в ходе нескольких тендеров.


81. В этом проявляется резкое различие между процедурой государственных закупок и частными закупками.

82. При осуществлении государственных закупок необходимо соблюдение принципа прозрачности относительно информации о победителе торгов и цены контракта, даже если это способствует сговорам. Очевидно, что усиление прозрачности помогает бороться с коррупцией, поскольку легче контролировать, насколько справедлив процесс отбора. При государственных закупках достаточная степень прозрачности процесса отбора является ключевым фактором, особенно при участии или потенциальном участии зарубежных компаний.³⁹


83. При частных закупках крупные отраслевые покупатели как правило полагаются на конфиденциальные переговоры относительно закупочных операций. Частные переговоры стимулируют снижение цены соискателями контракта без страха быть обнаруженными другими участниками картеля. Подобный эффект достигался бы в процессе государственных закупок, если бы процедура закупок разрешала последний раунд присуждения контракта в форме переговоров с отдельными соискателями после предварительного отбора наиболее эффективных поставщиков.

3.3.3. Уменьшение частоты возможностей участия в закупках

84. Выше указано, что сговор облегчается, если конкурирующие компании имеют возможность часто встречаться друг с другом на разных рынках. Причина заключается в том, что повторяющиеся частные взаимодействия способствуют выработки стратегий наказания среди конкурирующих участников торгов, что является необходимым условием устойчивости и эффективности сговора. Изменив размер контракта и время проведения тендера, можно стимулировать разрушение картеля посредством нарушения договоренностей его участниками.


85. Сокращая возможности встреч компаний на рынке, можно уменьшить потенциал наказания участников сговоров и, следовательно, способствовать развитию конкуренции. Этой цели можно достичь, например, организуя более крупные тендеры, но менее часто; допустим, тендеры на право предоставления определенных услуг в течение следующих пяти или десяти лет, вместо того, чтобы проводить такие тендеры каждый год. Если такой период времени достаточно длителен, отдельные компании не будут бояться наказания в будущем со стороны картеля за то, что они сегодня предложили цену контракта ниже, чем картельная цена. Напротив, регулярная организация тендеров через короткие промежутки времени может способствовать сговорам.


86. Более предсказуемый график аукционов или закупок и постоянный объем продаваемых или покупаемых товаров / услуг/ работ может стимулировать выработку схем чередования заявок, поскольку помогает участникам сговора сосредоточить усилия и найти “естественный” способ выигрывать совместно. Меньшая стоимость контракта и более часто организуемые аукционы или закупки уменьшают стимулы для обмана участником картеля других членов картеля. В этой связи, если угроза формирования сговора высока, организаторы закупок должны рассмотреть возможность объединения небольших тендеров⁴⁰ и воздерживаться от анонсирования графика проведения будущих торгов.

3.4 Прочие аспекты эффективной организации закупок

87. Существуют другие аспекты, которые организаторам следует иметь в виду при проведении государственных закупок. Это касается возможности подачи совместной заявки несколькими компаниями, права победителя осуществлять все или часть поставок по выигранному контракту на основе субподрядного договора с другими исполнителями, и установление резервированной цены организаторами закупок.

88. Разрешение компаниям совместно участвовать в торгах (так называемые совместное участие в торгах или консорциум для участия в торгах) может оказать влияние на результат процесса закупок, в том числе прямо противоположное.

- совместное участие в торгах содействует развитию конкуренции, если помогает компаниям, которые не в состоянии поставлять взаимодополняющую продукцию, объединить усилия с другими компаниями для совместных поставок таких дополняющих продуктов. Существует также так называемый информационный эффект совместного участия в торгах, который является проконкурентным, поскольку способствует более активному участию в торгах благодаря концентрации информации;

- однако, если совместная заявка подается конкурирующими фирмами, это обычно приводит к снижению уровня конкуренции, так как совместное участие в торгах сокращает количество участников торгов. Данный, так называемый эффект уменьшения конкуренции способствует менее активному участию в торгах и, следовательно, негативно влияет на конкуренцию.

89. В некоторых странах совместное участие в торгах компаний, оперирующих на одном рынке, разрешается только, если подача заявки требует высоких издержек или реализуется контракт определенного объема. При таких обстоятельствах совместное участие в торгах позволит небольшим компаниям участвовать в крупных тендерах, что в противном случае не было бы возможным. Не всегда очевидно, однако, что небольшие компании, работающие совместно, реально обладают организационной структурой для исполнения работы, которую может выполнить крупная фирма. Если компании не обладают такой структурой, непонятно, почему совместное участие в торгах должно быть разрешено, поскольку повышается риск сговора. Не следует разрешать формирование консорциума для участия в торгах, если каждая компания – участник консорциума по отдельности имеет достаточные экономические, финансовые и технические возможности для поставок заказываемой продукции.⁴¹


90. Если победившему участнику разрешается заключать субподрядный договор, это потенциально важно в плане вероятности заключения сговоров. В частности, механизм формирования картеля может быть таков, что участники торгов, которые соглашаются не снижать цену заявки или вообще не участвовать в торгах, получают компенсацию от победившего участника в виде присуждения субподряда. Отсюда следует, что по возможности заявки не должны предусматривать последующие субподрядные отношения.


91. Жесткое, но обоснованное установление резервированной цены, т.е., максимально приемлемой цены, выше которой контракт по закупкам не присуждается, может уменьшить вероятность сговора.⁴² Жесткое установление резервированной цены уменьшает и выгоды сговора.⁴³ Кроме того, при введении резервированной цены можно уменьшить количество циклов в ходе открытого аукциона и таким образом сократить возможности сигнализирования.

3.5. Обеспечение исполнения положений конкурентного законодательства при организации государственных закупок

92. Кроме вышеперечисленных мер, вероятность сговоров в ходе проведения государственных закупок уменьшается благодаря жесткому и эффективному обеспечению исполнения конкурентного законодательства. В конкурентное законодательство многих стран включены специальные положения о запрете мошенничества при торгах или классификация мошенничества при торгах как нарушение конкурентного законодательства в чистом виде (per se). В других странах правоприменительная практика борьбы с мошенничеством при торгах строится на общих положениях антимонопольного законодательства о противодействии антиконкурентным соглашениям.


93. Хотя активное исполнение положений конкурентного права, направленных против мошенничества при торгах, и обеспечение широкого общественного резонанса такой деятельности является важным фактором сдерживания картелей, во многих странах сформированы специальные системы мер, направленных на сдерживание образования картелей в условиях проведения аукционов и торгов по закупкам.


94. Подробный анализ такого рода систем выходит за рамки данной Записки, однако мы считаем, что упоминание о них будет полезным, поскольку внедрение таких систем способствует снижению вероятности формирования картелей при торгах по государственных закупкам.

- аннулирование, частично или полностью, преимуществ программы амнистирования или смягчения наказания относительно лидеров картеля и /или других активных членов картеля;


- усиление стимулов для корпоративных информаторов, деятельность которых помогает раскрыть мошенничество при торгах (например, системы поощрений);


- повышение штрафов (или ограничение возможного снижения штрафов), накладываемых на лидеров картеля и /или других активных членов картеля;


- повышение эффективности так называемых "следующих за государственными" исков частных компаний, т.е., формирование стимулов для подачи частных исков и исков и компенсации убытков, понесенных в результате мошенничества при торгах (например, возмещение ущерба в тройном размере, групповые иски, расширение полномочий истца по истребованию информации, установление менее жестких стандартов доказательства и пр.)


- уголовное преследование членов картеля, в том числе в странах, где антимонопольные правонарушения не являются уголовным преступлением.

4. Как выявить антиконкурентное поведение в процессе государственных закупок


4.1 Формы проявления мошенничества при торгах

95. Как и горизонтальные соглашения в более широком плане, мошенничество или сговоры в процессе закупок могут принимать разные формы:

- Простое установление цены, когда выбирается участник-победитель и заявка-победитель, и все другие участники торгов должны подать заявки по цене выше на определенную величину. Для обеспечения устойчивости такого соглашения победивший участник должен делиться полученной рентой с другими членами картеля. Это осуществляется, например, посредством смены участника-победителя согласно некоторой предварительно установленной формуле (по типу формулы, используемой для сохранения существующих долей рынка).


- Договоренности о разделе рынка, согласно категории потребителей или географическому положению, и конкуренты договариваются о подаче заявок по более высокой цене на рынках, распределенных другим компаниям. Могут быть также связаны со схемой о разделе ренты при наличии изменчивого спроса на разных рынках.


- “ Плата за участие в торгах”, когда картель взимает плату с участников картеля за подачу заявки и участники торгов просто включают данную сумму в цену заявки. Собранные средства позже возвращаются членам картеля посредством определенного механизма.


- “Совместное использование трофеев”, когда участник-победитель соглашается компенсировать “издержки подачи заявок” проигравшим участникам. Затем дополнительная плата добавляется к цене заявки каждой компании. Как разновидность данного подхода, участник-победитель может согласиться заключить субподрядный договор с проигравшими участниками опять-таки чтобы поделиться частью ренты.

96. Данные нарушения могут быть реализованы разными способами, но как правило используются одна или несколько следующих методик:

Блокировка заявок. В схемах “блокировки заявок” или “ограничения заявок” одна или несколько фирм, от которых в противном случае ожидалось бы участие в торгах, соглашаются воздерживаться от подачи заявок или отзывают ранее поданную заявку, чтобы была принята заявка назначенного победителя. Иногда один или несколько участников сговора могут подать сфабрикованные протесты по заявленным предложениям в качестве попытки добиться, чтобы контакт не был присужден компаниям, не участвующим в картеле. После победы заявки, участник-победитель может расплатиться с другими участниками сговора посредством выплат наличными или заключения субподрядных контрактов.


Дополняющие заявки. “Дополняющие заявки” (нередка используется термин “прикрывающие” или “теневые” заявки) имеют место, когда некоторые компании подают заявки по слишком высокой цене, что они не могут выиграть тендер, или, если заявки, которые на первый взгляд являются конкурентными по цене, неприемлемы в связи с другими, неценовыми условиями предложения. Цель подачи таких заявок не в том, чтобы покупатель принял такую заявку, но в создании впечатления реальных торгов. Тем самым, обеспечивается принятие предложения конкурента, назначенного в качестве победителя, если организатором торгов установлено требование минимального количества участников.


Ротация заявок. В схеме “ротации заявок” все члены картеля подают заявки, но становятся победителями по очереди, заявляя самую низкую цену.


Субподряд. При заключении соглашений о субподряде, конкуренты, которые соглашаются не подавать заявки или подать заведомо проигрышную заявку, нередко в обмен получают субподряды и контракты на поставку от более успешного участника, подавшего заявку по более низкой цене. В некоторых схемах участник торгов, предложивший более низкую цену, соглашается отозвать заявку в пользу участника торгов со следующей по порядку низкой ценой в обмен на выгодный субподряд, в рамках которого компании делят незаконно полученную прибыль от заключения контракта по более высокой цене.

4.2 Контрольная карта для выявления возможного сговора: какие факторы и подозрительное поведение должны отслеживаться в ходе торгов

97. Нередко очень сложно выявить мошенничество при торгах, установление цены и прочие сговоры. Картельные договоренности как правило держатся в секрете, и о разработанной схеме известно только участникам сговора. Однако нестандартные тенденции при подаче заявок или предложении цены могут вызвать подозрение организаторов торгов.


98. В ряде стран (например, Канаде, Швейцарии, Швеции и США) разработаны контрольные карты, с помощью которых органам, ответственным за проведение государственных закупок, проще выявить ситуации возможного сговора. Данные контрольные карты перечисляют индикаторы потенциального картельного поведения. Например, тот факт, что уровень предложений слишком высок по сравнению с предварительной оценкой, не должен рассматриваться как свидетельство сговора, поскольку может просто отражать некорректность оценки. Таким образом, наличие подобных индикаторов должно предупредить организаторов торгов, что необходимо дальнейшее расследование, чтобы выяснить, сформирован ли картель или же имеются прочие достоверные объяснения расследуемых событий.