В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник

Вид материала

Учебник

Содержание Первобытное (логосуларственное) право Обычное право поначалу — это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования. Изменения в праве с возникновением

Подобный материал:

• О. А. Омельченко всеобщая история государства и права учебник, 8039.66kb.
• В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник, 12927.68kb.
• Контрольная работа по дисциплине: история государства и права зарубежных стран., 212.23kb.
• Древняя Индия Периодизация истории харапской и ведической цивилизаций Индии. Религиозные, 89.4kb.
• С. Н. Всеобщая история: История нового времени. 7 класс. Учебник, 105.12kb.
• Программа включает в себя проблематику учебных курсов «Теория права и государства»,, 216.33kb.
• Н. А. Всеобщая история с древнейших времен до конца XIX в. Учебник, 52.81kb.
• -, 268.16kb.
• Программа дисциплины дпп. Ф. 02 Всеобщая история государства и права Цели и задачи, 444.3kb.
• Козлова Алена Сергеевна История государства и права зарубежных стран- зачет; Теория, 183.59kb.

Полибий. Всеобщая история. Кн. 1. Разделение истории. Польза всеобщей истории // Всеобщая история: В 3 т. Т. 1. СПб., 1994. — Тойнби А. Постижение истории (Введение. Сравнительн. Исследо­вание цивилизаций). М., 1992. — Сорокин П.А. Человек. Цивилиза­ция. Общество / Пер. с англ. М., 1992. (Мыслители XX века). — Ясиерс К. Смысл и назначение истории / Пер. с нем. М., 1991. (Мыслители XX века). — Анкере Э. История европейского права / Пер. со шведск. М., 1994. — Потестарность: генезис и эволюция. СПб., 1997 (Гл. 2. Потестарность как архаическое лидерство (стар­шинство, предводительство, вождество). — Неволин К.А. Разделе­ние истории законов и законоведения по времени // Энциклопе­дия законоведения /1839/. СПб., 1997. С. 107 и ел. —Емельяно­ва И.А. Всеобщая история права в русском дореволюционном пра­воведении. XIX век. Казань, 1981.

Часть первая. История права и государства в древности и в средние века

Раздел первый. Право и государство в древности

Тема 2. У истоков права и государства

Первобытное (догосударственное) право. — Изменения в праве с возникновением государства.

^ Первобытное (логосуларственное) право

Французский историк Люсьен Февр, один из обновителей со­временного исторического знания, обращал внимание на особую притягательность сегодня начальных периодов социальной истории, которая в конце XX в. вновь, как и во второй половине XIX в., стала объектом повышенного интереса благодаря очередному подъему этнографических исследований. Он, в частности, писал: "Сколько в них тайн, ждущих открытия, сколько забытых истин, жаждущих воскрешения. Это необозримые пустыни, среди кото­рых так и хочется —были бы только силы —-отыскать подземные источники и посредством упорного труда породить, вызвать из не­бытия оазисы новых знаний" (Бои за историю. М., 1991. С. 14).

Начальный пункт в выстраивании дальней ретроспективы со­циальной истории может быть (и часто бывает) самым разнообраз­ным: история семьи, история профессий, история взаимоотноше­ний между властью и знанием и др. Возможны и другие, нетради­ционные ракурсы восприятия опыта прошлого, например опреде­ление того, откуда берется на полотенцах орнамент с изображени­ем солнца или с растительным узором. Возможны и построения лин­гвистической направленности: как соотносятся термины "право" и "правда" в истории русской общественной мысли? когда впервые стали употребляться слова "монархия" и "демократия"?

Тема 2. У истоков права и государства

37

По замечанию американского историка начала века Дж. Виг-мора, история человеческой семьи и брака могла бы уместиться в тексте на одну-две страницы, если ее описать и изобразить схе­матически в основных разновидностях и этапах эволюции, либо она должна занять несколько объемистых томов, если последовательно обобщать опыт разных народов и стран во всех районах обитаемого мира. Точно так же можно подходить к истории права, отдельных его институтов, таких, как кровная месть, дарение, обмен и др.

Эволюция права, согласно Вигмору, напоминает не движение по линии прогресса, а скорее движение (сдвиги и перемены) толь­ко в абстрактных характеристиках правового поведения. Описание правового поведения может включать причинно-следственные объяснения (по схеме: причина и ее последствия), однако, как выясняется в ходе исторического изучения, перемены в описаниях законопослушного поведения состоят в переходе от менее абстракт­ных к более абстрактным описаниям. Такому описанию благопри­ятствует фактор постоянства в законопослушном поведении, кото­рый обнаруживается у самых разных народов на протяжении оп­ределенных эпох и фиксируется различными правовыми школами в тех или иных правовых системах — в системе германского, гре­ческого, европейского, вавилонского, египетского, японского или славянского права.

Согласно обобщению самого Вигмора, эволюция (сдвиги и пе­ремены) права происходит в следующих направлениях: от судей­ского правотворчества к стадии законодательственной деятельно­сти, от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной (Вигмор Дж.Г. Проблемы права. Его прошлое, на­стоящее и будущее. Литлтон, 1988. 1-е изд. — 1920).

Для понимания особенностей правового регулирования в дого-сударственном и на начальной стадии государственно-сплачиваемо­го общества существенны также переход от правового обычая к упорядочивающему и уточняющему письменному закону, от кулач­ного права (права силы) к примирительным и согласованным про­цедурам гражданского права и процесса. Г. Кельзен, известный австрийский правовед, автор "Общей теории права и государства" (1945 г.), различает три разновидности права — догосударственное (первобытное), государственное и надгосударственное (междуна­родное).

В последние десятилетия отечественная и зарубежная лите­ратура по истории культуры обогатилась новыми глубокими обоб­щениями, касающимися первобытного общества, социальной и политической эволюции древних обществ. Значительное место в этих исследованиях занял сравнительно-исторический метод, по­зволяющий обозревать обширнейшую картину развития ранней государственности, моральных и правовых институтов и обычаев

38

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

и т.д. При этом становится возможным выявлять не только чер­ты отличия социальных процессов в разных исторических регио­нах Древнего Востока и Запада, но и не менее существенные для их осмысления черты и элементы сходства и повторяемости.

Характерно, к примеру, что значение греческого слова "те­ория" и древнеиндийского слова, обозначающего ум, можно пе­редать с помощью одного и того же слова "смотрение", а цент­ральным понятием в нескольких религиозно-нравственных филосо­фиях является слово "путь" как обозначение ориентации помыс­лов, побуждений и повседневного образа жизни для религиозно-праведных людей (буддизм, даосизм, христианство, ислам).

Важную роль в уяснении происхождения права и государства выполняет современная наука о религиозно-мифологических воз­зрениях и социальных функциях мифа в первобытном обществе. Миф обычно излагает сакральную историю, повествует о событи­ях, происшедших в достопамятные времена "начала всех начал", о деяниях сверхъестественных существ и проявлениях их сверх­могущества, которые становятся образцом для подражания в лю­бом значительном проявлении человеческой активности. "Миф рас­сказывает, каким образом реальность благодаря подвигам сверхъ­естественных существ достигла своего воплощения и осуществле­ния, будь то всеобъемлющая реальность, космос, или только ее фрагмент: остров, растительный мир, человеческое поведение или государственное установление" (Элиаде М. Аспекты мифа. М., 1995. С. 15—16).

П.А. Сорокин, русский социолог, один из крупных знатоков истории культуры, утверждает, что каждая культура имеет некий ряд деления человеческих поступков и событий в оппозиционных категориях, таких, как "правый и неправый", "рекомендуемый и запрещаемый", "святой и дьявольский", "моральный и немораль­ный", "законный и незаконный".

Это деление прослеживается еще в примитивных обществах, затем в греко-римской и западной культуре и далее до наших дней. Оппозиционные компоненты могут принимать градации меры или степени, например правильный — более правильный — са­мый правильный. В оценках неправильных поступков также име­ется своя градация: преступление — проступок — нарушение (во французском и русском дореволюционном праве), фелония — мис-диминор (в англосаксонском праве). Правильные и неправильные поступки могут принять и более усложненный классифицирован­ный вид. Например, поступок может характеризоваться как геро­ический, праведный, священный или дурной, святотатственный (Сорокин Я. Социальная и культурная динамики. Т. 2. Нью-Йорк, 1962. С. 524, англ. изд.).

Тема 2. У истоков права и государства

39

Право — один из важных структурных элементов первобыт­ной социальной культуры, куда помимо права входят язык, род­ственные связи, социальная организация, магия, религия и искус­ство (Леви-Строс Кл. Структурная антропология. 1951).

Общие черты первобытного права. Для права, действовав­шего в первобытном обществе, характерны две особенности, ко­торые частично будут унаследованы и на стадии перехода от правового обычая к законоустановлениям государственной влас­ти. Это, во-первых, казуистичность права, или регулирование по принципу "если — то — иначе", и, во-вторых, объективизм, или стремление к точному уяснению того, что произошло, с по­мощью вещественных доказательств и словесных подтверждений. Эволюция (изменение) права совершает движение в следующих направлениях и в следующих формах правового регулирования и контроля: от неписаного права к писаному, от патриархальной семьи к индивидуальной и моногамной, от судейского посредни­ческого миротворчества к стадии законодательной и судебной ак­тивности государственной власти или правителей племен и про-тогосударственных властных образований. Преемственными эле­ментами в переходе от обычного права к закону можно считать нацеленность того и другого на поддержание мирного социаль­ного общежития, порядка и справедливое разрешение возника­ющих конфликтов личного или имущественного характера, на­казание за нарушение запретов различного назначения — быто­вого, обрядового и т.д.

^ Обычное право поначалу — это орудие поддержания порядка без участия государственно-властного администрирования.

К основным мерам и санкциям в первобытном обществе можно отнести осуждение со стороны общественного мнения рода-племе­ни в лице соплеменников. В случае измены человек превращался в изгоя, в "вольную птицу" (Fogelfrei), однако в человека "без роду, без племени", и потому его можно было убить, как дико­го зверя, по собственной воле и безнаказанно. Существовали так­же месть и примирительные процедуры и, наконец, штрафы ("тариф поранений").

Одна из наиболее мощных потребностей в правовом регулиро­вании возникла в процессе совместного общинного землепользова­ния — коллективного, соседско-семейного и т.д. С ростом производ­ства продуктов потребления и продуктообмена надлежащее регу­лирование получает также имущественный статус и другие лич­ные права членов семьи (в том числе жен и детей), имуществен­ное и священно-начальственное положение носителей обществен­ных функций — организационных, распределительных, военных, судебных, священнических и др.

40

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Если правила поземельного пользования или внутрисемейно­го разделения труда и его продуктов составляют древнейшие пра­вила — регуляторы правового общения на основе традиции и обы­чая, то в области наказания за преступления их образует, по всей видимости, принцип равного возмездия, или возмещения причи­ненного личного и имущественного вреда (талион).

Вначале этот принцип признавал взаимные права на месть, которые затем трансформировались в обычай принимать денежное вознаграждение (выкуп), во многом зависевшее от воли обеих сторон и не связанное с каким-либо принуждени­ем. В некоторых случаях право личной мести трансформирова­лось в религиозно-культовый обычай обязательной мести по образу и подобию обычая жителей Древней Палестины "мстить за кровь".

Переход от мести к композиции (букв, возмещение, т.е. выкуп) как альтернативе кровной мести произошел не без помо­щи публичной власти. Вот как его объясняет Максим Ковалев­ский. В древности месть грозила личности и имуществу обидчи­ка. Когда обидчик скрывался, мститель ограничивался тем, что захватывал его имущество. Со временем вместо фактического захвата имущества стало практиковаться добровольное согласие об уступке мстителю части имущества обидчика. Затем в какой-то период государственно-организованного быта представители власти начинают считать необходимым и желательным ограни­чить право обязательного участия в мести и в композиции (воз­мещение ущерба выкупом). Не решаясь сразу отменить стародав­ний обычай, в силу которого родственники считают себя соли­дарными с обиженным, они делают из обязательной мести и за­меняющей ее платы месть необязательную, по выбору самих родственников (Ковалевский М. Первобытное право. М., 1880. Вып. 1. С. 80). Возникает для расчетов в таких случаях целый "тариф поранений" (Р. Дарест). Он сосуществует с разновидно­стями расчетов, которые были у древних кельтов-ирландцев, — "цена крови", "покупка жен" и др.

Согласно ст. 5 академического списка Русской Правды, если кто повредит руку и она отпадет или усохнет, то плата составит 40 гривен, а если будет повреждена нога и она начнет хромать, то дело примирения, происходящего между детьми виновного и детьми потерпевшего (на них лежит обязанность мести) предостав­лялось друзьям ("тогда чада смирять"). По обычному праву бре-тонов, а также по законам англосаксов в правление Этельберта, если сломят бедро, то платят 12 шиллингов, а "если хромать начнет, то друзья решат" (см.: Черри К. Развитие карательной власти в древних общинах / Пер. с англ, и примеч. П.И. Люблин­ского. СПб., 1907).

Тема 2. У истоков права и государства

41

История происхождения наказаний. Наказания в первобыт­ном обществе носят скорее моральный, чем правовой, характер и тесно взаимосвязаны с религиозными дозволениями и запретами, а также общественным контролем за их соблюдением. По обобще­нию немецких историков Штейнмеца и Оппенгеймера, наказания эти имели следующую градацию по мере их тяжести и опасности (степени страха, который они вызывают у соплеменников): изме­на, чародейство, святотатство и другие преступления против ре­лигии, преступления против половой нравственности, отравления и родственные преступления, нарушения охотничьих правил.

Измена воспринималась как самое опасное преступление, ко­торое грозит гибелью для общины, и потому вызывала единодушное всеобщее негодование. По сообщению Тацита об обычаях древних германцев, "изменников и перебежчиков вешают на деревьях, ма­лодушных, не участвующих в битве и позорных телом (а болезнен­ное тело считалось вместилищем нечисти), топят в болоте, наложив сверху хворост". Даже по римским понятиям гражданин, учинивший измену, терял право гражданства и рассматривался как внешний враг, которого можно убить при встрече без посредства суда.

Чародейство, вероятно, самое первое по времени и самое распространенное из всех первобытных преступлений (Оппенгей-мер Г. Историческое исследование о происхождении наказания // Новые идеи в правоведении. Сб. 3: Эволюция преступлений и на­казаний. СПб., 1914. С. 1—84). Наказания вызывались страхом пе­ред тайными силами, которые колдуны могут вызвать и затем не в состоянии остановить или направить. За причинение осознанно­го вреда чародейными средствами колдуну полагалась кровная месть или наказание смертной казнью. Даже за предсказание смерти у индейцев племени куна тоже полагалась смерть. Колду­нов также обвиняли и наказывали за простое заболевание (сгла­зил, навлек дурную чару), за причинение эпидемии, но его же могли благодарить за отсрочку дождя и другие аналогичные бла­годеяния в нужный момент.

В римскую древность, по свидетельству юриста Павла, "зна­комые с тайным искусством подвергались казни посредством остав­ления на растерзание зверей или распятия на кресте. Сами же маги сжигались живьем. Никто не мог иметь у себя магических книг" (книги подлежали конфискации и сожжению, а сам человек ссылался на остров, людей низшего звания казнили). "Не только осуществление этой профессии, но даже знакомство с нею было воспрещено".

Святотатство подразумевало убийство и употребление в пищу мяса священного животного, в котором воплощалось племен­ное божество. Аналогично воспринимались разбитие камня-фети­ша, загрязнение колодца, в котором обитает дух, повреждение де-

42

Часть I. История права и государства в древности и в средние века

рева, служащего ему жилищем, разрушение могилы, вокруг ко­торой витает душа, и др. Иногда наказанию подвергали тех, кто нарушал запрет вкушать определенную пищу.

Самыми распространенными преступлениями против половой нравственности были кровосмешение и прелюбодеяние. Кровосме­шение, по существующим поверьям, оскорбляет духов и навле­кает бедствия на всю страну, если в этом повинен царь, либо оскверняет всю деревню. Оно является причиной появления уро­дов, которые воспринимались носителями и накопителями вре­доносной магической энергии. Алеуты считали кровосмешение причиной неурожая.

Прелюбодеяние не везде считалось предосудительным, если оно добровольное (добровольная проституция девушек и женщин, храмовая проституция). Один из юридических терми­нов, которым его охарактеризовали древние римляне, звучит как кража пользования (furtum usus). Соблазнение девушки вос­принимали как уменьшение рыночной стоимости ее при вступ­лении в брак (за это деяние полагалась месть либо денежное возмещение отцу). Любопытный обычай, связанный с умыкани­ем невесты, существовал у древних славян. Девушку можно было похитить, если она в момент похищения находилась у воды: вода считалась священным местом и делала этот просту­пок дозволенным.

Отравление было разновидностью действий, связанных с осу­ществлением первобытной магии, и также подлежало наказанию. Нарушение охотничьих правил вело к отлучению от племени. Если кто-то спугнул животных до начала охоты, это считалось свято­татством.

Поскольку первобытное право выступает преимущественно в роли правил по примирению конфликтующих родов и семей, су­дейские функции в таких конфликтах чаще всего выполняли су­дьи из числа посредников, которых выбирали сами конфликтую­щие стороны. В описании обязанностей и процедуры суда посред­ников у горцев Кавказа (сванов) М. Ковалевский выделил следую­щие черты. Посредники-примирители (медиаторы) приносили клят­ву в том, что они отнесутся к делу как к своему собственному. Эта клятва давалась в ответ на вопрошание родственника потерпевше­го: "Клянетесь рассмотреть дело по справедливости, не отвлека­ясь родством, не искажая смысла фактов, точь-в-точь, как если бы оно было вашим собственным? В случае же нарушения вами этой клятвы пусть род ваш будет несчастным до светопреставле­ния и идет затем в ад". Затем выслушивалась присяга сторон уже в ответ на требование судей: "Мы заставляем вас принять прися­гу в том, что наше решение будет исполнено вами: если вы не подчинитесь ему и не выполните его в точности, пусть падет на

Тема 2. У истоков права и государства

43

вас ответственность за нарушение присяги, как за себя, так и за нас". Приговор посредников был окончательным и обжалованию или пересмотру не подлежал.

Ковалевский обратил также внимание на еще одну характер­ную особенность обычного права горцев — множественность куль­турных влияний, которые получили отражение в обычном праве. Он перечисляет восемь различных семейств религиозных и куль­турных влияний, среди которых упоминает древнеиранское вли­яние, греческие и римско-византийские влияния, "влияние хри­стианства, канонического и Моисеева права", влияние арабов и принесенного ими шариата, а также — из наиболее поздних — русское влияние (Закон и обычай на Кавказе. Т. II. М., 1890).

В истории права различают иногда две основные стадии, две социально-культурные эпохи развития — дозаконного и законоус-тановленного права. Первую эпоху называют эпохой кулачного права (Faustrecht), вторую — эпохой цивилизованного частного и публичного права.

Законы, как и правовой обычай, служат преградой (ср. огра­да закона) для произвола держателей власти и соотечественников в их взаимных правовых притязаниях и необходимом общении. Они являются также средством защиты слабых (вдов, сирот) против сильных, соплеменников (сограждан) против чужеземцев и т.д. В то же время законы как орудие контроля и регулирования с самого начала были средством закрепления социально-группового неравен­ства и господства правящего меньшинства над остальным большин­ством.

Вместе с тем законы со временем стали выполнять следую­щие необходимые социально полезные функции:

поддержание и охрана порядка, защита сограждан от физи­ческого насилия, воровства и грабежей;

регламентация пользования и передачи собственности; опре­деление разновидностей преступления и наказания, а также от­ветственности за нарушение договоренностей;

упорядочение организации и деятельности судов, министер­ской власти, полномочий законодательных учреждений и отдель­ных носителей государственной власти.

^ Изменения в праве с возникновением государства

Право и государство возникают не одновременно и не оди­наково во всех районах обитания человека, поэтому история права вынуждена следовать тому течению событий и перемен в пользо­вании правом или аппаратом власти, которое имело место в ис­тории древней и отчасти средневековой.

44 Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Шесть тысяч лет до н.э. на Земле проживало всего 5— 6 млн человек и не могло проживать более 10 млн: это число определяли охота и собирательство Если бы население было большим, это привело бы к истощению источников жизнеобес­печения. Лишь с переходом к агрикультуре эти источники уве­личились и начался бурный рост населения. К I в. н.э. население достигло уже 250 млн, а в первой половине XIX в. оно возрос­ло до 1 млрд человек. По некоторым подсчетам, благоприятные условия для разделения и профессионализации труда, для воз­никновения цивилизации и государства как ее атрибута сложи­лись к 5-му тысячелетию, когда уже научились мореплаванию, изобрели колесо, металлургию, горшечное производство и появи­лись зачатки письма