В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник

Вид материала

Содержание

Подобный материал:

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ... 84

(Н. Пуланцас) и т.д.

В зависимости от конкретных (частных) целей исследования структурно-функциональный анализ может сочетаться со структурно-генетическим (выстраивание родословной понятия или термина, института или юридической его конструкции), а также со структурно-органическим (системным) и структурно-типологическим анализом. Достаточно вспомнить, к примеру, что слово "демократия" и связанная с ним лексика, обозначающая институты власти и управления, употребляется уже свыше 25 веков, однако в каждую историческую эпоху само слово "демократия" и соответствующая политическая практика имеют свои особенности, и эти особенности так или иначе передаются во фразеологии и словоупотреблении.

Можно упомянуть и другие методы, более привычные для нашей повседневной практики рассуждений и выводов: анализ, синтез, метод конструирования типичных характеристик и классификаций (конструирование понятий, терминов, моделей) и т.д. Упомянем лишь об одном — о так называемом междисциплинарном подходе, который состоит в учете результатов, полученных в смежных ^и отдаленных областях человеческого знания (философия, полит-

18

Всеобщая история права и государства

Тема 1- Введение в изучение всеобщей истории права и государства

19

экономия, социология, психология, этнография, языкознание). Подобный учет результатов может состоять и в прямом заимствовании — в виде заимствования терминов (структура, функции, роли) или объяснительных схем и теорий (модернизация, революция и др.).

Таким образом, структурно-аналитический метод наряду с уяснением социальной структуры общества и иерархии его социальных и политических институтов содействует изучению норм права, отдельных его институтов в их функционировании, изменениях и взаимодействии с моральными, политическими, экономическими и другими учреждениями, нормами, крупными системами мировосприятия и социальной активности (религия, государство, гражданское общество с его группами и классами, политические партии и др.).

Культурологическое изучение права предполагает различение права и закона (см. об этом: Нерсесянц B.C. Право и закон: Из истории правовых учений. М., 1983) и обособленное рассмотрение и восприятие права как необходимого элемента социального общения и регулирования высокой результативности и пользы наряду с моралью, религиозными заповедями, этическими требованиями профессионального долга или ремесла и т.д. Марксистская традиция рассматривает право как элемент политической надстройки в ее детерминированной зависимости от базиса (способа организации производительных сил и производственных отношений). Историко-цивилизационный подход (Гегель, Данилевский, Шпенглер, Тойнби) фиксирует каузальную связь между цивилизацией и правом в таких характеристиках, которые вызывают сомнение, особенно в тех вариантах истолкования такой связи, которые объявляют эту связь необходимой и закономерной.

По мнению немецкого философа К. Ясперса, у Гегеля, Маркса и Шпенглера подобное истолкование закономерного и необходимого отмечено стремлением соблазнить нас обманчивым знанием, используя слова и термины широкого общественного употребления. "Очевидный обман заключается в том, что постижимые связи ошибочно понимают как каузальную необходимость. Но они суть только идеально-типические конструкции, относительно которых всегда следует спрашивать, насколько отвечает действительность этим в себе очевидным понятностям. Допускающие выявление исторические причинные связи всегда частны, многообразны и никогда не определяют необходимость события в целом. Забывают случайность в событии, не допускающем ни предвидения, ни последующего постижения. Нельзя больше рассматривать с безответным удивлением скачкообразные творения нового в истории... Всего этого не понять через необходимость, и здесь всегда! остается надежда на будущее" (пер. А.С. Богомолова).

В мирообъяснительных религиозных и философско-религиозных системах, таких, как христианство или буддизм, человеческое законотворчество всецело подчинено предопределенному порядку вещей и благодаря посредничеству носителей и передатчиков божественного разума становится приобщенным и добровольно подчиненным велениям божественного закона, воплощенного в природе вещей и в природе человеческого общения. В христианстве, а до него в римском правоведении и космологии такому мировосприятию соответствует различение права божественного и человеческого, при котором право божественное не зависит от человеческих интересов и желаний. В буддизме это соотношение представлено в концепции космического разума, с которым стремятся слиться его почитатели и последователи. В даосизме роль верховного (божественного ранга) закона выполняет дао (Путь) — первооснова всех вещей; познав ее законы, человек становится совершенным.

В конфуцианстве — светской религии Китая на протяжении двух с лишним тысячелетий — почитание божественного веления завуалировано приверженностью традиции (ритуалу) как преемственно сохраняемому элементу от времен золотого века. Ритуал властвует не только в обществе, но и в природе. "Почтительность без ритуала приводит к суете. Осмотрительность без ритуала превращается в боязнь. Смелость без ритуала выглядит грубостью". Личное право или закон в европейском смысле не имеют в традиционном Китае такого назначения — там право (справедливость) целиком ориентировано не на разрешение конфликта враждующих или соперничающих сторон, а на восстановление нарушенной гармонии человеческих отношений. Отсюда непреходящее уважение к неизменной, освященной веками и авторитетом уважаемых деятелей традиции ("Излагаю, но не создаю. С любовью отношусь к древности") и лояльное отношение только к богам племенным и локальным ("Богов я почитаю, но держусь'от них подальше"). И все же авторитет верховной власти государства в лице прави-теля-вана недвусмысленно и сильно подкреплен божественным авторитетом: начиная с шань-инского периода (сер. 11-го тысячелетия до н.э.) китайские верховные правители стали получать благословение на правление от имени Неба — небесный мандат.

Наиболее изученной в области истории права является христианская культурологическая ориентация, представленная в каноническом праве католиков и церковном праве православных христиан. Многовековые традиции существуют также в изучении древнееврейского права (талмудическая традиция), мусульманского права (четыре школы исламского законоведения, оформившиеся к ^х в.). Наиболее важными составными частями религиозной доктри-

20

ны права являются истолкование права божественного и человеческого, концепции праведного правителя, соотношение права и морали и др. В христианской традиции соотношение права и морали наиболее удачно определил Августин Блаженный, епископ Гиппонский (нач. V в.), который говорил: "Мораль просит того, чего

закон требует".

К разновидности культурологического изучения права следует отнести также социально-философский (этический) подход к истории права как воплощению одновременно разумных и справедливых правил и требований к разрешению лично-имущественных и социально-групповых конфликтов, нацеленных в итоге на достижение общего блага (или, по Аристотелю, "благой и счастливой жизни"). Таковыми были по своему назначению примиряющие правовые обычаи и обыкновения в первобытном обществе, таковыми стали правовые обычаи и законы в государственном сплоченном обществе древности, средних веков и длящейся современности.

Для надлежащего восприятия роли и значения (ценности) правовых обычаев и законов весьма существенна сложившаяся или складывающаяся иерархия ценностей, которые характеризуют не только содержание самого права, но и характер взаимосвязей ценностей с человеком. Согласно более поздним классификациям философов (М. Шелер, Н.О. Лосский), иерархия ценностей начинается с чувственных ценностей (ценности "приятного—неприятного" выражаются чувствами боли и удовольствия), над ними возвышаются жизненные (витальные) ценности типа "благородного прошлого" данного человека, рода и племени. Над ними возвышаются духовные ценности, в которые входят эстетические ("прекрасное— безобразное"), гносеологические ("истинное—ложное знание"), и сюда же относятся морально-правовые ценности ("справедливое— несправедливое", "правомерное—неправомерное"). Высшими признаются ценности святости, которые именуются также религиозными ("праведный—грешный").

Сравнительно-исторический юридический метод анализа и обобщения. Сравнительный метод изучения истории права более всего содействует упорядочению наших знаний и представлений о наиболее общих или наиболее характерных особенностях возникновения, функционирования или последующих изменений права в его взаимосвязи с деятельностью учреждений государства. Данный метод используется для изучения опыта естественного (стихийного) или искусственного создания и применения общеобязательных государственных установлений (законов) и правовых обыкновений у разных народов в разные исторические эпохи. Наиболее характерно его применение в анализе правовых институтов (устойчивых разновидностей пользования правами и правового общения, например, права дарения и завещания), существующих одновременно в

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 21

разных странах (синхронный анализ) либо существовавших в двух или нескольких исторических эпохах в одной стране или группе стран (диахронный анализ).

Кроме того, сравнительный метод может быть использован при сопоставлении характеристики или действия какого-либо одного правового института (например, усыновления) у разных народов в разные исторические периоды (микросравнение) либо при сопоставлении целых отраслей права (гражданского, уголовного) нескольких стран, что следует уже относить к разряду макросравнения.

К этому разряду, по всей видимости, следует отнести сводную историю правовых институтов, норм и идей в одном регионе мира, например в Европе. Как отмечается в учебнике Э. Аннерса "История европейского права" (М., 1994), правотворчество в Европе — в географическом плане всего лишь небольшом участке евразийской территории — оказало "значительное влияние на мотивацию создания правовых норм, их формы и содержание почти во всем мире. Как правило, это влияние имело решающее значение для каждой страны. За этим процессом цивилизованного развития лежат тысячелетние усилия людей, которые разрабатывали законы в канцеляриях, залах суда и в рабочих кабинетах ученых" (Введение. С. 4).

Макросравнение может иметь еще одну методологическую ориентацию — на выявление родословной (происхождение) и последующих видоизменений отдельных правовых институтов и норм. Кроме того, один и тот же факт юридической жизни может оказаться рассмотренным в нескольких макросоциальных или макро-исторических ситуациях (контекстах). Представляет интерес мнение на этот счет известного арабиста и знатока истории мусульманской культуры Г.Э. Грюнебаума. Изучая мусульманскую культуру в сопоставлении с другими близкими ей культурами, Грюне-баум определил свой методологический подход в таких словах: "Строго говоря, для того, чтобы выявить в полной мере значение каждого отдельного факта, необходимо установить его место по отношению к всемирной или даже к вселенской истории. Однако присущее ученому чувство меры заставляет его по чисто практическим соображениям ограничить рамки исследования только непосредственно наблюдаемыми отношениями (с учетом доминирующих интересов своего времени). Так, он может ограничить исследование пределами той культуры, к которой принадлежит изучаемое явление. Искусственность подобного самоограничения можно с успехом компенсировать включением наблюдений в контекст сравнительного обществоведения и религиеведения. Оборотная сторона этого метода (равно и необходимости дополнить его) состоит в том, что исследователь должен стремиться извлечь из каждого отдельного факта указание на то, с какими контекстами он орга-

22

Всеобщая история права и государства

нически связан" (Грюнебаум Г.Э. Основные черты арабо-мусуль-манской культуры. М., 1981. С. 7).

Можно выделить следующие направления использования сравнительно-исторического метода:

• изучение общего и особенного в истории правовой культуры отдельных народов и стран в прошлом и настоящем — в правовых понятиях, нормах и принципах, в способах организации или регулирования деятельности государственных учреждений; содействие пониманию других правовых культур — древних и новых;

• изучение родословной отдельных правовых принципов (например: "нельзя быть судьей в собственном деле", "договоренности должны соблюдаться") либо отдельных правовых институтов (личных прав, вещных прав и др.) и учреждений государства (министерская власть, организация гражданской службы). Эту разновидность сравнительного метода можно назвать методом сравнительно-генетическим. "Среди цивилизации XIX века, — отмечал в том же XIX в. русский историк А.Н. Стоянов, — задержалось в области права и нравственности гораздо более остатков из первобытной эпохи, чем представляется это многим мудрецам" (Стояков А.Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним миром. Харьков, 1883. С. 18);

• комплексное изучение истории правовой культуры собственной страны в сопоставлении с опытом других стран и народов (сравнительно-типологический метод анализа и обобщений);

• изучение опыта других народов и стран с целью выявления достоинств и несовершенств их правовых и политических институтов, особенно необходимого в случаях частичного и полного заимствования этих институтов (разновидность сравнительного структурно-функционального исследования права);

• более целостное и упорядоченное освоение основных дисциплин в системе юридического образования — теории права, теории государства, теории и истории отраслей права и отдельных институтов;

• уяснение элементов преемственности и новизны в развитии отдельных правовых институтов, принципов и доктрин, улучшенное понимание связей между прошлым и нынешним состоянием общества, государства правовой системы. "Историческое изучение данного учреждения в течение всей его долговременной эволюции всегда может разъяснить очень многое и в юридическом строе, и в социальном значении ныне действующего правового института" (Стоянов А.Н. Там же. С. 2).

Бесспорными знатоками и умельцами в области сравнительного изучения опыта разных народов были многие древние философы и политики. Так, в Древней Греции, начиная с Пифагора с его принципом "все есть число" (т.е. все имеет структуру с элементами либо i

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

ритм и т.д.), и многих историков, начиная с Геродота и его классифи-1 кации форм правления (монархия, олигархия, аристократия) на материале соседней Персии, установилась прочная традиция срав-| нительно-сопоставительного анализа политических и правовых явлений. Вершинными достижениями в этой области стали труды Платона и Аристотеля, которых следует считать бесспорными классиками на все времена, поскольку многие их философские обобщения и типологии правовых и политических явлений имеют важное познавательное значение вплоть до наших дней. Известно, что Аристотель со своими учениками изучил исторический опыт государственного устройства 158 древних государств; до нас дошла только одна такая работа, получившая в русском переводе название "Афинская полития"; в других переводах она именуется "Афинская конституция" (англ, пер. 1896 г.) либо "Афинская политейа" (англ. пер. 1987 г. с комм.).

Весьма содержательной остается также его классификация форм правления: три правильные, где правители не забывают о благе сограждан, — монархия, аристократия и полития, и три неправильные, где правители больше озабочены собственными интересами и страстями, — тирания, олигархия и демократия.

Сравнивая научные заслуги Аристотеля с вкладом своих современников, русский историк Ф. Тарановский писал в конце XIX в.: "За тридцать три века до Фримэна (английский правовед. — В.Г.) этот великий мыслитель классического мира читал лекции по сравнительной политике. Но, к сожалению, почти две тысячи лет оставался он в этом направлении одиноким, без подражателей и продолжателей. Средние века не давали сравнительному правоведению никакого простора. Средневековая юриспруденция знала право римское и каноническое, видела в них нечто совершенное, даже откровенное свыше и никакого сравнения их с варварскими законами на началах равноправности не допускала" (Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. М., 1900. С. 9).

Сам Тарановский классифицировал существующие варианты пользования сравнительным методом в такой последовательности: 1) использование его в целях фактического заимствования или произвольной (неполной) рецепции права; 2) признание в этом методе анализа и обобщения обособленной и вполне самостоятельной отрасли юридической догматики (отрасли все той же формально-догматической юриспруденции); 3) признание сравнительного правоведения единственной формой положительной науки о праве (уже как части социологии) (Тарановский Ф.В. Там же. С. 21). Однако в дроблении функций сравнительного метода при его первой ориентации — на практическое рецепирование — ученый видел лишь смешение теоретического изучения с вопросами практической политики и потому считал его с методологической точки зрения малополезным. Две другие ориентации взаимодополняют друг

24

Всеобщая история права и государства

друга и в своей совокупности разъясняют истинное положение дела (т.е. работают в духе социологического изучения и обобщения конкретных фактов). Тарановский допускал также существование сравнительного метода и как метода, и как науки (Тарановс-кийФ.В. Там }ке. С. 21). В настоящее время сравнительно-историческое изучение правовых институтов или форм правления, их эволюции, смены и обновлений предстает как основной прием познания в рамках всеобщей истории права и государства — познания наиболее общих черт и характерных особенностей их возникновения и последующих изменений, а также как способ обсуждения особенностей технических и культурных основ национальных правовых систем в их сосуществовании друг с другом и во взаимных влияниях в рамках отдельных исторических регионов (Ближний Восток, Европа, Азия, Латинская Америка и др.).

Сравнительно-исторический юридический метод более всего содействует восприятию истории права как истории многоединой (универсальной) и в то же самое время несущей в себе черты преемственности и новизны во все периоды своего становления и эволюции, в каждом своем конкретно-историческом состоянии, включая и современное.

Для того или иного варианта использования всех ранее перечисленных методов весьма существенное значение имеет тип пра-вопонимания — философский (право как мера свободы, как справедливое правило), позитивистский нормистский (право как совокупность норм, принятых или одобренных высшей властью), социологический (драво как средство социального контроля и регулирования). Такям образом, история права пребывает в тесной связи и зависимости с теорией права. И это характерно не только для правоведения. "Без истории предмета нет теории предмета, но и без теории предмета нет даже мнения о его истории, потому что нет понятия о предмете, его значении и границах" (Чернышевский Н.Г. Поли- собр. соч. Т. 2. М., 1949. С. 265—266, 313). Беспомощная теория беспомощна и перед историей, которая, к большому удивлению некоторых теоретиков, входит в современную общественную практику, а следовательно, и в предмет науки об обществе, или государстве, или праве.

^ История права в системе юридического образования

До своего обособления в отдельную дисциплину история права, равно как и история государства, изучалась в рамках общей истории, представлявшей собой повествование (греческая история) о памятных событиях и участниках. Здесь родоначальником следует

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

25

считать Геродота (V в. до н.э.), являющегося автором первой классификации форм, обсужденной им на примере Персии (монархия, олигархия). Авторство термина "всеобщая история" принадлежит греку Полибию, который назвал так историю Рима и покоренных им народов в пределах Римской империи. Всеобщая история права возникает как отрасль правоведения в европейских университетах в XVII в. в результате отпочкования от всеобщей истории, которая со временем стала всемирной историей, а не только историей греко-римского и варварского (восточного), а затем и христианского миров.

В университетском преподавании история вначале входила в состав энциклопедии законоведения, у истоков которой стоит немецкий философ Готфрид Вильгельм Лейбниц (1646—1716), сочинивший в самом начале своего научного пути трактат "Новый метод изучения и обучения юриспруденции" (1668), в котором он провел деление юридических наук на главные и вспомогательные (по аналогии с богословскими дисциплинами). К главным наукам он отнес догматику и полемику, а к вспомогательным — историю и экзегетику (искусство толкования законов). После издания труда Лейбница и под влиянием его классификации в Германии происходит значительное расширение законоведческих дисциплин. Из числа положительных законодательств помимо римских, лан-гобардских, ленных и церковных законов, охватываемых общим термином "немецкие законы", сделались предметом специального изучения следующие дисциплины: философия законодательства (или так называемое естественное право), законы государственные (право публичное), законы гражданские (право частное), законы уголовные и право народное (право народов, общенародное право, ставшее впоследствии международным правом),

В 1748 г. французский философ, литератор и знаток законов Ш.Л. Монтескье в трактате "О духе законов" вслед за Аристотелем и более близкими ему по времени авторами обобщил исторический опыт разных народов в сравнительном обозрении и привлек внимание к взаимосвязи форм правления и законодательства не только с духом и нравами народов, с военным устройством и политической свободой, с торговлей, религией и численностью жителей, но и с географическим положением территории государства, с климатом и свойствами почвы и с уровнем просвещенности. После общего рассмотрения законов как некоего целого, согласного со всеми своими частями, он приложил открытые им общие начала к частным случаям, в том числе к римским законам о наследстве, к гражданским законам франков и к законам ленным, регулирующим владельческие права держателей феодальных наделов (ленов).

В 1757 г. Стефан Пюттер дал вводной науке законоведения название "энциклопедия законоведения". Оно было в то время

26

Всеобщая история права и государства

весьма распространенным и типическим для сочинений, излагавших общие сведения из области известной науки или круга наук (существовали и преподавались энциклопедии наук богословских). Они обычно ограничивались обозначением предмета изучения, составных частей (отдельных наук) и метода (методы), т.е. способа изучения и преподавания. В 1761 г. Неттельблатт, профессор из Галле, внес в энциклопедию законоведения историческое обозрение источников законодательства (впоследствии эту часть станут называть

Blog

В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник

Содержание