В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник

Вид материалаУчебник

Содержание


История права в системе
Подобный материал:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   84
(Н. Пуланцас) и т.д.

В зависимости от конкретных (частных) целей исследования структурно-функциональный анализ может сочетаться со струк­турно-генетическим (выстраивание родословной понятия или тер­мина, института или юридической его конструкции), а также со структурно-органическим (системным) и структурно-типологичес­ким анализом. Достаточно вспомнить, к примеру, что слово "де­мократия" и связанная с ним лексика, обозначающая институты власти и управления, употребляется уже свыше 25 веков, одна­ко в каждую историческую эпоху само слово "демократия" и со­ответствующая политическая практика имеют свои особенности, и эти особенности так или иначе передаются во фразеологии и сло­воупотреблении.

Можно упомянуть и другие методы, более привычные для нашей повседневной практики рассуждений и выводов: анализ, син­тез, метод конструирования типичных характеристик и классифи­каций (конструирование понятий, терминов, моделей) и т.д. Упомя­нем лишь об одном — о так называемом междисциплинарном под­ходе, который состоит в учете результатов, полученных в смежных и отдаленных областях человеческого знания (философия, полит-

18

Всеобщая история права и государства

Тема 1- Введение в изучение всеобщей истории права и государства

19

экономия, социология, психология, этнография, языкознание). По­добный учет результатов может состоять и в прямом заимствова­нии — в виде заимствования терминов (структура, функции, роли) или объяснительных схем и теорий (модернизация, революция и др.).

Таким образом, структурно-аналитический метод наря­ду с уяснением социальной структуры общества и иерархии его социальных и политических институтов содействует изучению норм права, отдельных его институтов в их фун­кционировании, изменениях и взаимодействии с моральными, политическими, экономическими и другими учреждениями, нормами, крупными системами мировосприятия и социаль­ной активности (религия, государство, гражданское общество с его группами и классами, политические партии и др.).

Культурологическое изучение права предполагает различе­ние права и закона (см. об этом: Нерсесянц B.C. Право и закон: Из истории правовых учений. М., 1983) и обособленное рассмотре­ние и восприятие права как необходимого элемента социального общения и регулирования высокой результативности и пользы на­ряду с моралью, религиозными заповедями, этическими требова­ниями профессионального долга или ремесла и т.д. Марксистская традиция рассматривает право как элемент политической над­стройки в ее детерминированной зависимости от базиса (способа организации производительных сил и производственных отноше­ний). Историко-цивилизационный подход (Гегель, Данилевский, Шпенглер, Тойнби) фиксирует каузальную связь между цивилиза­цией и правом в таких характеристиках, которые вызывают сомне­ние, особенно в тех вариантах истолкования такой связи, которые объявляют эту связь необходимой и закономерной.

По мнению немецкого философа К. Ясперса, у Гегеля, Мар­кса и Шпенглера подобное истолкование закономерного и необхо­димого отмечено стремлением соблазнить нас обманчивым знани­ем, используя слова и термины широкого общественного употреб­ления. "Очевидный обман заключается в том, что постижимые связи ошибочно понимают как каузальную необходимость. Но они суть только идеально-типические конструкции, относительно ко­торых всегда следует спрашивать, насколько отвечает действи­тельность этим в себе очевидным понятностям. Допускающие вы­явление исторические причинные связи всегда частны, многооб­разны и никогда не определяют необходимость события в целом. Забывают случайность в событии, не допускающем ни предвиде­ния, ни последующего постижения. Нельзя больше рассматривать с безответным удивлением скачкообразные творения нового в ис­тории... Всего этого не понять через необходимость, и здесь всегда! остается надежда на будущее" (пер. А.С. Богомолова).

В мирообъяснительных религиозных и философско-религиоз­ных системах, таких, как христианство или буддизм, человечес­кое законотворчество всецело подчинено предопределенному по­рядку вещей и благодаря посредничеству носителей и передатчи­ков божественного разума становится приобщенным и доброволь­но подчиненным велениям божественного закона, воплощенного в природе вещей и в природе человеческого общения. В христиан­стве, а до него в римском правоведении и космологии такому ми­ровосприятию соответствует различение права божественного и человеческого, при котором право божественное не зависит от человеческих интересов и желаний. В буддизме это соотношение представлено в концепции космического разума, с которым стре­мятся слиться его почитатели и последователи. В даосизме роль верховного (божественного ранга) закона выполняет дао (Путь) — первооснова всех вещей; познав ее законы, человек становится со­вершенным.

В конфуцианстве — светской религии Китая на протяжении двух с лишним тысячелетий — почитание божественного веления завуалировано приверженностью традиции (ритуалу) как преем­ственно сохраняемому элементу от времен золотого века. Ритуал властвует не только в обществе, но и в природе. "Почтительность без ритуала приводит к суете. Осмотрительность без ритуала пре­вращается в боязнь. Смелость без ритуала выглядит грубостью". Личное право или закон в европейском смысле не имеют в тра­диционном Китае такого назначения — там право (справедливость) целиком ориентировано не на разрешение конфликта враждующих или соперничающих сторон, а на восстановление нарушенной гар­монии человеческих отношений. Отсюда непреходящее уважение к неизменной, освященной веками и авторитетом уважаемых деяте­лей традиции ("Излагаю, но не создаю. С любовью отношусь к древности") и лояльное отношение только к богам племенным и локальным ("Богов я почитаю, но держусь'от них подальше"). И все же авторитет верховной власти государства в лице прави-теля-вана недвусмысленно и сильно подкреплен божественным ав­торитетом: начиная с шань-инского периода (сер. 11-го тысячеле­тия до н.э.) китайские верховные правители стали получать бла­гословение на правление от имени Неба — небесный мандат.

Наиболее изученной в области истории права является хрис­тианская культурологическая ориентация, представленная в кано­ническом праве католиков и церковном праве православных хри­стиан. Многовековые традиции существуют также в изучении древ­нееврейского права (талмудическая традиция), мусульманского права (четыре школы исламского законоведения, оформившиеся к х в.). Наиболее важными составными частями религиозной доктри-

20

ны права являются истолкование права божественного и челове­ческого, концепции праведного правителя, соотношение права и морали и др. В христианской традиции соотношение права и мо­рали наиболее удачно определил Августин Блаженный, епископ Гиппонский (нач. V в.), который говорил: "Мораль просит того, чего

закон требует".

К разновидности культурологического изучения права следу­ет отнести также социально-философский (этический) подход к ис­тории права как воплощению одновременно разумных и справедли­вых правил и требований к разрешению лично-имущественных и социально-групповых конфликтов, нацеленных в итоге на достиже­ние общего блага (или, по Аристотелю, "благой и счастливой жиз­ни"). Таковыми были по своему назначению примиряющие право­вые обычаи и обыкновения в первобытном обществе, таковыми ста­ли правовые обычаи и законы в государственном сплоченном обще­стве древности, средних веков и длящейся современности.

Для надлежащего восприятия роли и значения (ценности) правовых обычаев и законов весьма существенна сложившаяся или складывающаяся иерархия ценностей, которые характеризуют не только содержание самого права, но и характер взаимосвязей ценностей с человеком. Согласно более поздним классификациям философов (М. Шелер, Н.О. Лосский), иерархия ценностей начина­ется с чувственных ценностей (ценности "приятного—неприятного" выражаются чувствами боли и удовольствия), над ними возвыша­ются жизненные (витальные) ценности типа "благородного прошло­го" данного человека, рода и племени. Над ними возвышаются духовные ценности, в которые входят эстетические ("прекрасное— безобразное"), гносеологические ("истинное—ложное знание"), и сюда же относятся морально-правовые ценности ("справедливое— несправедливое", "правомерное—неправомерное"). Высшими при­знаются ценности святости, которые именуются также религиоз­ными ("праведный—грешный").

Сравнительно-исторический юридический метод анализа и обобщения. Сравнительный метод изучения истории права более всего содействует упорядочению наших знаний и представлений о наиболее общих или наиболее характерных особенностях возник­новения, функционирования или последующих изменений права в его взаимосвязи с деятельностью учреждений государства. Данный метод используется для изучения опыта естественного (стихийного) или искусственного создания и применения общеобязательных го­сударственных установлений (законов) и правовых обыкновений у разных народов в разные исторические эпохи. Наиболее характер­но его применение в анализе правовых институтов (устойчивых разновидностей пользования правами и правового общения, напри­мер, права дарения и завещания), существующих одновременно в

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 21

разных странах (синхронный анализ) либо существовавших в двух или нескольких исторических эпохах в одной стране или группе стран (диахронный анализ).

Кроме того, сравнительный метод может быть использован при сопоставлении характеристики или действия какого-либо одного правового института (например, усыновления) у разных народов в разные исторические периоды (микросравнение) либо при сопостав­лении целых отраслей права (гражданского, уголовного) нескольких стран, что следует уже относить к разряду макросравнения.

К этому разряду, по всей видимости, следует отнести свод­ную историю правовых институтов, норм и идей в одном регионе мира, например в Европе. Как отмечается в учебнике Э. Аннерса "История европейского права" (М., 1994), правотворчество в Ев­ропе — в географическом плане всего лишь небольшом участке евразийской территории — оказало "значительное влияние на мотивацию создания правовых норм, их формы и содержание по­чти во всем мире. Как правило, это влияние имело решающее значение для каждой страны. За этим процессом цивилизованно­го развития лежат тысячелетние усилия людей, которые разра­батывали законы в канцеляриях, залах суда и в рабочих кабине­тах ученых" (Введение. С. 4).

Макросравнение может иметь еще одну методологическую ориентацию — на выявление родословной (происхождение) и пос­ледующих видоизменений отдельных правовых институтов и норм. Кроме того, один и тот же факт юридической жизни может ока­заться рассмотренным в нескольких макросоциальных или макро-исторических ситуациях (контекстах). Представляет интерес мне­ние на этот счет известного арабиста и знатока истории мусуль­манской культуры Г.Э. Грюнебаума. Изучая мусульманскую куль­туру в сопоставлении с другими близкими ей культурами, Грюне-баум определил свой методологический подход в таких словах: "Строго говоря, для того, чтобы выявить в полной мере значение каждого отдельного факта, необходимо установить его место по отношению к всемирной или даже к вселенской истории. Однако присущее ученому чувство меры заставляет его по чисто практи­ческим соображениям ограничить рамки исследования только не­посредственно наблюдаемыми отношениями (с учетом доминирую­щих интересов своего времени). Так, он может ограничить иссле­дование пределами той культуры, к которой принадлежит изуча­емое явление. Искусственность подобного самоограничения можно с успехом компенсировать включением наблюдений в контекст сравнительного обществоведения и религиеведения. Оборотная сто­рона этого метода (равно и необходимости дополнить его) состоит в том, что исследователь должен стремиться извлечь из каждого отдельного факта указание на то, с какими контекстами он орга-


22

Всеобщая история права и государства

нически связан" (Грюнебаум Г.Э. Основные черты арабо-мусуль-манской культуры. М., 1981. С. 7).

Можно выделить следующие направления использования сравнительно-исторического метода:

• изучение общего и особенного в истории правовой культуры отдельных народов и стран в прошлом и настоящем — в правовых понятиях, нормах и принципах, в способах организации или регу­лирования деятельности государственных учреждений; содействие пониманию других правовых культур — древних и новых;

• изучение родословной отдельных правовых принципов (на­пример: "нельзя быть судьей в собственном деле", "договореннос­ти должны соблюдаться") либо отдельных правовых институтов (личных прав, вещных прав и др.) и учреждений государства (ми­нистерская власть, организация гражданской службы). Эту разно­видность сравнительного метода можно назвать методом сравни­тельно-генетическим. "Среди цивилизации XIX века, — отмечал в том же XIX в. русский историк А.Н. Стоянов, — задержалось в области права и нравственности гораздо более остатков из перво­бытной эпохи, чем представляется это многим мудрецам" (Стоя­ков А.Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых за­конодательств с древним миром. Харьков, 1883. С. 18);

• комплексное изучение истории правовой культуры соб­ственной страны в сопоставлении с опытом других стран и народов (сравнительно-типологический метод анализа и обобщений);

• изучение опыта других народов и стран с целью выявления достоинств и несовершенств их правовых и политических институ­тов, особенно необходимого в случаях частичного и полного заим­ствования этих институтов (разновидность сравнительного струк­турно-функционального исследования права);

• более целостное и упорядоченное освоение основных дис­циплин в системе юридического образования — теории права, те­ории государства, теории и истории отраслей права и отдельных институтов;

• уяснение элементов преемственности и новизны в развитии отдельных правовых институтов, принципов и доктрин, улучшен­ное понимание связей между прошлым и нынешним состоянием общества, государства правовой системы. "Историческое изучение данного учреждения в течение всей его долговременной эволюции всегда может разъяснить очень многое и в юридическом строе, и в социальном значении ныне действующего правового института" (Стоянов А.Н. Там же. С. 2).

Бесспорными знатоками и умельцами в области сравнительно­го изучения опыта разных народов были многие древние философы и политики. Так, в Древней Греции, начиная с Пифагора с его прин­ципом "все есть число" (т.е. все имеет структуру с элементами либо i

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

ритм и т.д.), и многих историков, начиная с Геродота и его классифи-1 кации форм правления (монархия, олигархия, аристократия) на материале соседней Персии, установилась прочная традиция срав-| нительно-сопоставительного анализа политических и правовых яв­лений. Вершинными достижениями в этой области стали труды Пла­тона и Аристотеля, которых следует считать бесспорными классиками на все времена, поскольку многие их философские обобщения и ти­пологии правовых и политических явлений имеют важное познаватель­ное значение вплоть до наших дней. Известно, что Аристотель со своими учениками изучил исторический опыт государственного уст­ройства 158 древних государств; до нас дошла только одна такая ра­бота, получившая в русском переводе название "Афинская полития"; в других переводах она именуется "Афинская конституция" (англ, пер. 1896 г.) либо "Афинская политейа" (англ. пер. 1987 г. с комм.).

Весьма содержательной остается также его классификация форм правления: три правильные, где правители не забывают о благе сограждан, — монархия, аристократия и полития, и три неправильные, где правители больше озабочены собственными интересами и страстями, — тирания, олигархия и демократия.

Сравнивая научные заслуги Аристотеля с вкладом своих совре­менников, русский историк Ф. Тарановский писал в конце XIX в.: "За тридцать три века до Фримэна (английский правовед. — В.Г.) этот великий мыслитель классического мира читал лекции по срав­нительной политике. Но, к сожалению, почти две тысячи лет оста­вался он в этом направлении одиноким, без подражателей и продол­жателей. Средние века не давали сравнительному правоведению никакого простора. Средневековая юриспруденция знала право римское и каноническое, видела в них нечто совершенное, даже откровенное свыше и никакого сравнения их с варварскими зако­нами на началах равноправности не допускала" (Тарановский Ф.В. Сравнительное правоведение в конце XIX века. М., 1900. С. 9).

Сам Тарановский классифицировал существующие варианты пользования сравнительным методом в такой последовательности: 1) использование его в целях фактического заимствования или произвольной (неполной) рецепции права; 2) признание в этом ме­тоде анализа и обобщения обособленной и вполне самостоятельной отрасли юридической догматики (отрасли все той же формально-догматической юриспруденции); 3) признание сравнительного пра­воведения единственной формой положительной науки о праве (уже как части социологии) (Тарановский Ф.В. Там же. С. 21). Од­нако в дроблении функций сравнительного метода при его первой ориентации — на практическое рецепирование — ученый видел лишь смешение теоретического изучения с вопросами практичес­кой политики и потому считал его с методологической точки зре­ния малополезным. Две другие ориентации взаимодополняют друг

24

Всеобщая история права и государства

друга и в своей совокупности разъясняют истинное положение дела (т.е. работают в духе социологического изучения и обобщения конкретных фактов). Тарановский допускал также существование сравнительного метода и как метода, и как науки (Тарановс-кийФ.В. Там }ке. С. 21). В настоящее время сравнительно-истори­ческое изучение правовых институтов или форм правления, их эволюции, смены и обновлений предстает как основной прием по­знания в рамках всеобщей истории права и государства — позна­ния наиболее общих черт и характерных особенностей их возник­новения и последующих изменений, а также как способ обсужде­ния особенностей технических и культурных основ национальных правовых систем в их сосуществовании друг с другом и во взаим­ных влияниях в рамках отдельных исторических регионов (Ближ­ний Восток, Европа, Азия, Латинская Америка и др.).

Сравнительно-исторический юридический метод более всего содействует восприятию истории права как истории многоединой (универсальной) и в то же самое время несущей в себе черты пре­емственности и новизны во все периоды своего становления и эво­люции, в каждом своем конкретно-историческом состоянии, вклю­чая и современное.

Для того или иного варианта использования всех ранее пере­численных методов весьма существенное значение имеет тип пра-вопонимания — философский (право как мера свободы, как спра­ведливое правило), позитивистский нормистский (право как сово­купность норм, принятых или одобренных высшей властью), соци­ологический (драво как средство социального контроля и регули­рования). Такям образом, история права пребывает в тесной свя­зи и зависимости с теорией права. И это характерно не только для правоведения. "Без истории предмета нет теории предмета, но и без теории предмета нет даже мнения о его истории, потому что нет понятия о предмете, его значении и границах" (Чернышев­ский Н.Г. Поли- собр. соч. Т. 2. М., 1949. С. 265—266, 313). Беспомощ­ная теория беспомощна и перед историей, которая, к большому удивлению некоторых теоретиков, входит в современную обще­ственную практику, а следовательно, и в предмет науки об обще­стве, или государстве, или праве.

^ История права в системе юридического образования

До своего обособления в отдельную дисциплину история пра­ва, равно как и история государства, изучалась в рамках общей истории, представлявшей собой повествование (греческая история) о памятных событиях и участниках. Здесь родоначальником следует

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

25

считать Геродота (V в. до н.э.), являющегося автором первой клас­сификации форм, обсужденной им на примере Персии (монархия, олигархия). Авторство термина "всеобщая история" принадлежит греку Полибию, который назвал так историю Рима и покоренных им народов в пределах Римской империи. Всеобщая история пра­ва возникает как отрасль правоведения в европейских университе­тах в XVII в. в результате отпочкования от всеобщей истории, которая со временем стала всемирной историей, а не только ис­торией греко-римского и варварского (восточного), а затем и хри­стианского миров.

В университетском преподавании история вначале входила в состав энциклопедии законоведения, у истоков которой стоит не­мецкий философ Готфрид Вильгельм Лейбниц (1646—1716), сочи­нивший в самом начале своего научного пути трактат "Новый метод изучения и обучения юриспруденции" (1668), в котором он провел деление юридических наук на главные и вспомогательные (по аналогии с богословскими дисциплинами). К главным наукам он отнес догматику и полемику, а к вспомогательным — историю и эк­зегетику (искусство толкования законов). После издания труда Лейбница и под влиянием его классификации в Германии проис­ходит значительное расширение законоведческих дисциплин. Из числа положительных законодательств помимо римских, лан-гобардских, ленных и церковных законов, охватываемых общим термином "немецкие законы", сделались предметом специального изучения следующие дисциплины: философия законодательства (или так называемое естественное право), законы государственные (право публичное), законы гражданские (право частное), законы уголовные и право народное (право народов, общенародное пра­во, ставшее впоследствии международным правом),

В 1748 г. французский философ, литератор и знаток законов Ш.Л. Монтескье в трактате "О духе законов" вслед за Аристотелем и более близкими ему по времени авторами обобщил исторический опыт разных народов в сравнительном обозрении и привлек внима­ние к взаимосвязи форм правления и законодательства не только с духом и нравами народов, с военным устройством и политической свободой, с торговлей, религией и численностью жителей, но и с географическим положением территории государства, с климатом и свойствами почвы и с уровнем просвещенности. После общего рас­смотрения законов как некоего целого, согласного со всеми своими частями, он приложил открытые им общие начала к частным слу­чаям, в том числе к римским законам о наследстве, к гражданским законам франков и к законам ленным, регулирующим владельчес­кие права держателей феодальных наделов (ленов).

В 1757 г. Стефан Пюттер дал вводной науке законоведения название "энциклопедия законоведения". Оно было в то время

26

Всеобщая история права и государства

весьма распространенным и типическим для сочинений, излагав­ших общие сведения из области известной науки или круга наук (существовали и преподавались энциклопедии наук богословских). Они обычно ограничивались обозначением предмета изучения, составных частей (отдельных наук) и метода (методы), т.е. спо­соба изучения и преподавания. В 1761 г. Неттельблатт, профес­сор из Галле, внес в энциклопедию законоведения историческое обозрение источников законодательства (впоследствии эту часть станут называть