В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник

Вид материала

Учебник

Подобный материал:

• О. А. Омельченко всеобщая история государства и права учебник, 8039.66kb.
• В. Г. Графский Всеобщая история права и государства Учебник, 12927.68kb.
• Контрольная работа по дисциплине: история государства и права зарубежных стран., 212.23kb.
• Древняя Индия Периодизация истории харапской и ведической цивилизаций Индии. Религиозные, 89.4kb.
• С. Н. Всеобщая история: История нового времени. 7 класс. Учебник, 105.12kb.
• Программа включает в себя проблематику учебных курсов «Теория права и государства»,, 216.33kb.
• Н. А. Всеобщая история с древнейших времен до конца XIX в. Учебник, 52.81kb.
• -, 268.16kb.
• Программа дисциплины дпп. Ф. 02 Всеобщая история государства и права Цели и задачи, 444.3kb.
• Козлова Алена Сергеевна История государства и права зарубежных стран- зачет; Теория, 183.59kb.

Источники права — это способы возникновения и фикса­ции правил и требований правового назначения. Самыми распро­страненными и типичными среди них были и остаются правовые обычаи и законы, принятые и поддерживаемые государственной властью. Гораздо реже и не у всех народов правовые требования и принципы входят в священные религиозные тексты, такие, как Веды, Библия и Коран. Чаще всего, особенно на первых стадиях общественного коллективизма, мифы и предания включали эти требования. Позднее таковым вместилищем сделались ученые ком­ментарии к священным текстам и преданиям, а также соответству­ющие разъяснения и комментарии к сборникам законов. Русский ученый Л. И. Петражицкий в своем капитальном труде под назва­нием "Теория права и государства в их связи с нравственностью" (2-е изд., 1910) насчитал 15 разновидностей источников права, включив в их число пословицы и поговорки на темы законов и правосудия.

Кроме того, знание о праве можно получить из юридических документов, сообщающих о правовой, главным образом судебной, практике (решение дел, размеры взысканий, мера наказания и др.). Из всей многовековой истории Древнего Египта не сохранилось полностью ни одного сборника законов, однако имеются разрознен­ные и многочисленные свидетельства о судебной и административ­ной практике в отдельные исторические периоды правления неко­торых из тридцати с лишним династий, правивших страной на протяжении почти трех тысячелетий.

В средние века наряду со сборниками обычного (народного) права, которое передавалось от поколения к поколению в устной форме, появляются письменные документы королевского или по-

10

Всеобщая история права и государства

местного назначения (дарственные надписи с пожалованиями име­ний или должностей, судебные частные имущественно-правовые акты или же общие установления — королевские ордонансы, хар­тии, ассизы, указы, статуты).

В этих установлениях содержались нормы, принципы и тре­бования, регулировавшие отдельные стороны государственной и частной жизни: налоги, содержание войска, вопросы престолонас­ледия, обязанности уважать и обеспечивать права и вольности от­дельных общин или сословий — знатных и простолюдинов, рыца­рей и горожан, купцов и ремесленников, лиц духовного звания (епископы, капитулы, монахи).

В современную историческую эпоху особое значение приобре­тают акты, в которых фиксируются важные принципы обществен­ного и государственного строя, обладающие характерными при­знаками конституций, т.е. основных общеустроительных законов, и потому часто не изменяемые или изменяемые только при опре­деленных и, как правило, перечисляемых условиях. Таковыми по замыслу были и некоторые средневековые акты — Великая хар­тия вольностей Англии 1215 г., Семь партид в Испании и др. В Новое время документами такого рода стали Конституция США 1789 г., Конституция королевства Франции 1791 г. или несколько ранее Билль о правах 1689 г. в Англии.

В Новое время все основные отрасли права, такие, как уго­ловное (карательное), гражданское, а также судебное право, под­верглись кодификациям — собиранию в отдельные книги, более удобные в обращении, чем разрозненные законы. Это значитель­но облегчило не только пользование ими, но и научное их изу­чение и комментирование.

Историк, в отличие от практикующего юриста, работает с го­раздо большим кругом исторических источников сведений о пра­ве, чем традиционные для практика обычай, закон и комментарии к ним. Поскольку право, бесспорно, входит в область культуры на­рода и нации (государства), постольку оно оказывается практичес­ки взаимосвязанным со всеми составными элементами культуры и, что важно для историка, с множеством свидетельств о культуре прошлых эпох. Поэтому в аналитическом обзоре историка почетное место занимают не только сборники законов и судебных прецеден­тов, но и исторические хроники, мифы и легенды, литературные произведения, данные языкознания или особенности календаря об­рядов.

В оценке исторических сведений юридического характера, сообщаемых различными источниками, историка права интересу­ют прежде всего два обстоятельства — восприятие этих фактов и событий глазами участников и очевидцев, например восприятие процедуры передачи земельного надела на правах рыцарского

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства 11

держания, и восприятие этого же события и факта в пределах бо­лее широкого исторического процесса, который уже не подвлас­тен ни взгляду, ни воображению участников этого события. Напри­мер, это событие и факт может обсуждаться в рамках общей темы об эволюции поземельной собственности в античном и средневеко­вом европейском обществе на протяжении определенного истори­ческого времени уже с современной точки зрения, с учетом совре­менных данных исторического и сравнительного изучения этих пе­ремен в какой-либо конкретной стране — Англии, Франции, Ис­пании, Италии или Греции.

При этом важно соблюсти историческую дистанцию и извест­ную объективность — не приписывать давним участникам право­вого события и общения современных мыслей и переживаний, не ошибиться в его оценке в силу посторонних влияний и не перепу­тать век и час происходившего, т.е. Реформацию с Ренессансом, держание с собственностью, собственность с владением, револю­цию с реформой, реформу с обещанием реформы и т.д.

В истории государственного устройства существенное значе­ние имеют свидетельства эволюции или радикальной смены фор­мы правления (изменение способов организации и распределения правительственной власти в центре и на местах, связь чиновного состава властных учреждений с социальной структурой правящей элиты и остальной части населения и т.п.). Подобные сведения мож­но найти, во-первых, в официальных документах — программных заявлениях политических партий и движений, в документах учре­дительных собраний или текстах новых конституционных законов и т.д., во-вторых, в воспоминаниях участников событий. Особым измерением политического режима может стать документация о роли партий и заинтересованных групп в выработке отдельных за­конов и законодательной политики в области обороны, охраны правопорядка, свободной конкуренции, социального страхования, образования, науки и проч.

Методы изучения права в его истории

Право как сложный комплекс правил, принципов и устойчи­вых межличностных отношений, а также взаимоотношений лиц и учреждений изучается многими путями (методами), но самыми употребительными являются приемы практического и познаватель­ного назначения. То же самое можно сказать и об области изуче­ния истории институтов государственной власти, ее устройства, Функционирования и перемен. Здесь наиболее употребительными являются познавательные методы социально-структурного и струк-

12

Всеобщая история права и государства

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

13

турно-функционального анализа, т.е. анализа в статике или пере­менах, динамике.

В прошлом веке методы научного исследования права, напри­мер в англосаксонском правоведении, представлялись в двух ос­новных разновидностях: в методе дедуктивного и методе индук­тивного анализа. Метод дедуктивного анализа основывался на базе абстракций (отвлеченных понятий), почерпнутых из современного состояния идей и правил. Метод индуктивного обобщения базиро­вался на основе исторических и этнографических наблюдений. В области индуктивной юриспруденции право представало одним из проявлений социальной истории, а история бралась в широком смысле всего знания о социальной эволюции человечества. По­скольку каждой науке присуще стремление к обнаружению тен-денций и даже законов (закономерностей), которые в правоведе­нии имеют вид общих принципов, управляющих определенными со­бытиями, исторический метод юриспруденции является по необхо­димости сопоставляющим и сравнивающим. Так трактовал особен­ности английской юриспруденции конца XIX в. и ее методологии в работах основателя сравнительного правоведения английского ис­торика права Г.С. Мэна русский историк права П.Г. Виноградов (1901 г.). Сегодня представления о методах сильно изменились, хотя между старыми и новыми имеется определенная преемствен­ная связь.

Формально-юридический метод. В центре правоведения как исторического, теоретического и практического изучения права традиционно был и остается формально-юридический анализ со­бытий и фактов, имеющих правовое значение и подлежащих истолкованию при помощи юридических терминов, конструкций и логики. Например, все основные стадии взросления человека и соответствующие события его личной жизни так или иначе попа­дают в сеть юридических дозволений, запретов и требований — рождение, взросление, вступление в брачный союз, обзаведение домашним имуществом, приобретение профессии.

Совокупность приемов узнавания и исследования юридических фактов, их оценка и истолкование по определенной схеме и с использованием специальных терминов, определений и конструк­ций (юридических фикций, принципов) называют также юридичес­кой догматикой. Эта манера изучения и обобщения предполагает умение выстроить с помощью специальных терминов или конструк­ций особую логику восприятия событий и фактов, а также их опи­сания или классификации, их конкретного социального проявле­ния, имеющего юридические последствия.

Такой прием предполагает выработку умения пользоваться юридическими терминами и конструкциями (например, термины "фиктивный брак", "договорные обязательства юридического

лица" и др.), выстраивать с их помощью логическую цепочку до­водов и выводов из отдельных положений законов, из формулиро­вок договорных обязательств и т.д.

философ И. Кант заметил по поводу этой "юриспруденции оп­ределений", что задача юриста-догматика заключается и в том, чтобы рассуждать о самом законодательстве, и в том, чтобы ис­полнять предписания действующего закона.

Этот метод изучения и толкования права (главным образом юридических фактов или юридических текстов) назывался в рус­ском правоведении конца XIX в. формально-догматическим, по­скольку он в значительной мере обусловлен пониманием того, что есть правовой закон (предписание, требование) и как он возник, как используется или прекращает свое действие. В современной зарубежной юриспруденции такой метод именуют аналитическим (ГЛ. Харт) или юристическим (К. Ллевелин).

Формально-юридический метод есть по сути дела техника об­ращения с законодательными предписаниями и требованиями, с источниками правил правового назначения в широком смысле. На практике он предстает совокупностью приемов исследования юридических фактов (событий, документов, вещественных и иных доказательств) с их оценкой и истолкованием по определенной схе­ме, в определенной логической последовательности и с использова­нием специальных терминов и конструкций — юридических правил и принципов, юридических фикций ("юридическое лицо") и акси­ом. Среди последних можно назвать следующие: воздавать каждому должное (причитающееся ему по праву); договоры должны соблю­даться; один свидетель не свидетель. Аксиомы всегда четко и не­двусмысленно сформулированы во избежание возможных недора­зумений. Причиной недоразумений может стать даже несоблюдение правил грамматики, как это имело место в легендарной резолюции древнекитайского императора из трех слов "казнить нельзя поми­ловать", где не проставлен знак препинания.

"Задача юриста-догматика подобна задаче анатома или задаче ботаника, ставящего себе конкретную цель описания флоры дан­ной страны — так представлял этот вид изучения права Н.Н. Алек­сеев. — Различие заключается только в том, что перед юристом стоят не физические предметы, не мускулы и кости, не растения, а юридические нормы, институты и правоотношения. Описание их заключается в описании их смысла" (Основы философии права. Прага, 1924. С. 2).

Еще более разительное сходство такая классификационная и оценочная работа имеет с работой врача, ставящего диагноз паци­енту на основании собственных знаний либо справочных сведений. Точно так же юрисконсульт проделывает классификационную ра-

14

Всеобщая история права и государства

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

15

боту по определению того, в какой мере поведение его клиента подпадает под нормативное регулирование законопослушного или отклоняющегося поведения и как следует квалифицировать его правонарушающее действие согласно предписанию законов, суще­ствующему обособлению (специализации) отраслей законодатель­ства или способам судебного разбирательства и вынесения обще­обязательных оценок и решений.

Например, в случае изучения совершенного преступления юрист делается похожим на врача еще и потому, что он помимо классификации данного события имеет заинтересованное отноше­ние к результатам отклоняющегося поведения (можно даже ска­зать — к социальной болезни клиента), к его протеканию и про­гнозированию (диагностированию) результатов. Недаром римляне называли юристов своего рода жрецами права, имея в виду, и, по всей видимости, небезосновательно, эту прогностическую функцию знатоков права.

Таким образом, характерной особенностью формально-юриди­ческого метода является совокупность приемов, нацеленных на изучение обязательных требований, которые включены в право­вые обычаи и законы. Этот метод помогает выработать умение от­личать юридические факты и события от всех иных, а также на­вык законно (законопослушно) использовать правовые дозволения и запреты на практике. В Законах вавилонского царя Хаммурапи, жившего 36 веков назад, есть положение, которое не утратило своего формального значения и сегодня: "если человек возьмет жену и не заключит письменного договора, то эта женщина — не жена" (§ 128). Этот же метод помогает отличать юридические за­коны от других законов и правил (природных, моральных, техни­ческих, спортивных, ритуальных и т.д.).

Для него характерно употребление специальных терминов и особой логики рассуждений, применяемой по отношению к тем или иным фактам возникновения, нарушения личных или имуществен­ных прав, а также законов об общественном порядке и спокой­ствии. Такой навык изучения и применения права приобретается долговременными упражнениями. Большими мастерами в пользо­вании этими приемами были римские юристы, которых отличала "последовательность умозаключений из данных исходных принци­пов" (Гегель). История права также предоставляет возможность для совершенствования этого навыка.

Для формально-юридического метода характерно мышление дефинициями (определениями) и юридическими конструкциями (физические лица, юридические лица, наследование по закону или по завещанию), владение юридической логикой, для того что­бы уметь толковать и исполнять (применять) законы. А это умение предполагает овладение такими приемами логических умозаклю-

чений, как индукция и дедукция, а также рассуждение по ана­логии.

Этот метод весьма практичен и употребляется не только юри­стами-профессионалами, но и всеми заинтересованными в пра­вильном понимании юридических текстов людьми — от историков до политиков-практиков или участников судебного разбиратель­ства, от истца и ответчика до свидетелей и зрителей. Умение от­личать житейские события от юридических и обычную логику от юридической весьма существенно в делах не только лично-семей­ных (цепочка: человек родился — родился наследник с такой-то законной долей и т.д.), но и в договорных лично-имущественных, лично-властных, добрососедских и иных.

Таким образом, формально-юридический метод помогает уяс­нить, как тем или иным правом пользовались при разрешении вне­запных споров и затяжных конфликтов, какие принципы (исход­ные начала) имели при этом наивысший авторитет и получали свое применение в ходе изучения и толкования требований, установ­ленных законами государства, или требований неписаных законов (требований обычая, обычного права).

Из толкований и выяснения внутренних смыслов законов в их взаимной логической взаимосвязи возникает то, что называют дог­мой права или догматической юриспруденцией. В области истори­ческого или теоретического изучения догматическая юриспруден­ция имеет целью выявить единичные, но повторяющиеся юриди­ческие факты, их сходства и различия, их описания и классифи­кации по отдельным родовым признакам и т.д. Так изучается рим­ское право, английское прецедентное право, американское консти­туционное право и др. "В описании цельной системы данного права разрозненный исторический материал становится логически проду­манным, целым и в котором логические и иные связи установле­ны, противоречия вскрыты и объяснены, общие принципы найде­ны и из них извлечены частные требования к их применению" (Я.Я. Алексеев). Кроме того, из правил, которые созданы для кри­тики и интерпретации закона, образовалась со временем наука, названная юридической герменевтикой, которая сосуществует с историей и теорией права и с формально-логическим приемом ана­лиза.

И все же формально-юридический метод не является исчер­пывающим в силу своей специализированности и ограниченнос­ти логикой юридического анализа и обобщений. Именно эту осо­бенность юридического мышления юристов подразумевал наш знаменитый историк В.О. Ключевский, когда писал: "Историки-юристы, не принимая в расчет совокупность условий жизни, вращаются в своей замкнутой клетке, решая уравнения с тремя неизвестными". Они, добавлял историк, замечают только след-

16

Всеобщая история права и государства

Тема 1. Введение в изучение всеобщей истории права и государства

17

ствия, не видя причины (Ключевский В.О. Письма. Дневники, Афоризмы и мысли об истории. М., 1968. С. 305, 357). Вероятно, эту же особенность юридического мышления в масштабах всего общества имел в виду американский просветитель Б. Франклин, заметивший, что в этом мире можно быть уверенным только в смерти и налогах.

Современные критики известной узости формально-юридичес­ких выводов и обобщений утверждают, что правовая доктрина и связанная с ней законодательная политика могут стать предметом такого манипулирования, что окажутся в состоянии оправдать едва ли не бесконечный спектр юридического законодательствования и регулирования. При этом в оправдание подобной практики могут быть извлечены аргументы из самых общеупотребительных юриди­ческих конструкций и категорий. Этот взгляд на использование пра­вовой доктрины и формально-юридического метода анализа находит свое отражение в некоторых социологических и прагматических кон­цепциях авторитетных ученых или практиков. В этом плане выде­ляется суждение американского юриста, судьи Верховного суда О.В. Холмса, который парадоксальным образом развел юридическую логику и жизненный опыт: "Жизнь права никогда не была жизнью логики, а была жизнью опыта" (Holmes O.W. Common Law. 1881).

Структурно-аналитический и системный методы. Структур­но-аналитический подход к изучению права предполагает уяснение структурных элементов и особенностей институтов права или госу­дарства, а в некоторых случаях — своеобразия политических си­стем в их синхронном либо диахронном измерениях (например, правовые и социально-политические основы проведения крестьян­ской реформы в России и Японии в 60-е годы XIX в.). Поскольку право может быть представлено особой совокупностью установив­шихся социальных институтов, постольку приемы структурного анализа (структурно-функциональный, структурно-типологиче­ский, структурно-системный) применимы и в историческом анализе организации, типологии и функционирования правовых институ­тов, отраслей права, учреждений государственной власти, режи­мов правления и т.д.

Например, структурно-функциональной характеристике мо­жет быть подвергнут режим абсолютной монархии времен Рише­лье и Кольбера. Этот режим можно сопоставить с режимом якобин­ской диктатуры времен Французской революции. Такая характери­стика способна выявить дополнительные свойства и черты этих исторических способов организации и осуществления государствен­ной власти в ее определенной взаимосвязи с использованием пра­вовых принципов и законодательных установлений.

Возникший в социологии структурно-функциональный метод содействует более реалистичному восприятию права и его инсти-

тутов в их практическом повседневном употреблении. Он, таким образом, изучает живое право (право в действии) в отличие от права книжного, т.е. права в текстах законов, которые могут и не действовать, ибо, согласно афоризму, есть законы, которые "гла­сят", и есть законы, которые "не гласят".

Подобно другим методам, структурно-функциональный не яв­ляется всеобъемлющим, хотя его часто используют как достаточ­ный и исчерпывающий. Дело в том, что в изучении права или го­сударства вполне очевидна сильная целевая (телеологическая) на­правленность этого метода, помогающего досконально уяснить, как функционирует тот или другой институт, но не отвечающего на вопрос, зачем он нужен или каково его происхождение. Неко­торые критики считают, что этот метод настолько суживает ана­лиз, что ведет к своего рода слепоте по отношению к очевиднос-тям. Анализируя функции государства, исследователь не всегда осознает, что любое государство существует рядом с другими и многие его функции так или иначе отражают это сосуществова­ние нескольких государств с разными интересами и политически­ми ориентациями. Здесь существенна также взаимоувязка резуль­татов анализа при помощи других методов анализа и синтеза, вы­являющих природу государства как некой совокупности институ­тов политической власти, обладающих монополией на легитимное применение принуждения по отношению к согражданам либо рас­сматривающих государство как машину и орудие господствующего класса (марксистский подход) или как "конденсат равновесных властей"