Geum.ru

Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) Т. Ю. Коршунова

Вид материалаДокументы
Подобный материал:
1   2   3   4   5

В отношении заемных работников организация-пользователь выполняет практически все функции работодателя, определенные ст. 22 ТК РФ.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что между организацией-пользователем и работником возникают трудовые отношения.

Данный вывод подтверждается положениями ст. 16 ТК РФ, в соответствии с которой трудовые отношения возникают между работником и организацией-пользователем в силу фактического допущения работника до работы с ведома или по поручению работодателя (организации-пользователя).

Итак, трудовое отношение возникает у работника и организации-пользователя, а "трудовой" договор заключается между работником и организацией-услугодателем. При этом работник утрачивает возможность реализации основных трудовых прав, но в полном объеме должен нести обязанности.

Представляется, что вся эта конструкция направлена на освобождение работодателя (организации-пользователя) от выполнения установленных для него законом обязанностей и ущемляет права работника.

В международной практике в связи с этим возникла идея "общего или объединенного работодателя", в соответствии с которой пользователь и услугодатель рассматриваются как единое лицо, в особенности в случае нарушения трудовых прав работников <*>.

--------------------------------

<*> См. об этом подр.: Труд на условиях подряда. С. 41 - 43; Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М., 2002. С. 209.


Однако данная конструкция представляется несколько искусственной, поскольку отсутствие договорных отношений между работником и организацией-пользователем всегда позволит ей формально устраниться от решения вопроса об ответственности перед работником.

Неясна и степень ответственности каждой из сторон: ведь если речь ведется о едином работодателе, то и ответственность организации-услугодателя и организации-пользователя должна быть общей.

Кроме того, такая идея в некотором смысле размывает саму идею заемного труда. Если работник может предъявлять претензии как к формальному, так и к реальному работодателю, то нет смысла выстраивать сложные и дорогостоящие конструкции, можно просто признавать отношения между организацией-пользователем и работником трудовыми и фактически исключить третью сторону (организацию-услугодателя) из возникающих отношений.

Суммируя сказанное, исходя из положений законодательства и теоретических положений трудового права, можно говорить о возникновении трудового правоотношения между работником и организацией-пользователем с того момента, как работник приступил к работе.

3. Отношение "организация-услугодатель - организация-пользователь".

Два самостоятельных лица заключают между собой гражданско-правовой договор. Разработчики концепции правового регулирования заемного труда определяют данный договор как гражданско-правовой договор, предусмотренный гл. 39 ГК РФ.

С данным выводом согласиться нельзя. Глава 39 ГК РФ называется "Возмездное оказание услуг".

Статья 779 ГК РФ определяет, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила гл. 39 применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным гл. 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК РФ.

Определение понятия "услуга" в гражданском праве является едва ли не самым сложным и противоречивым.

В большинстве статей ГК РФ услуга фигурирует в качестве объекта правоотношений, а точнее - как объект обязательства.

Согласно классическому определению обязательство есть правовая связь (правоотношение), в силу которой одно лицо (кредитор) имеет право требования, а другое лицо (должник) обязано совершить определенное действие или воздержаться от определенного поведения. Таким образом, обязательство сводится к правам и обязанностям сторон (содержание) и к тому, на что направлены эти права и обязанности (объект).

Как видно из определения, объект обязательства может выступать в двух формах: активной (собственно действие) и пассивной (воздержание от действий). Услуги относятся только к первой. Однако сказать, что услуга - это действие, значит сказать очень мало. Очевидно, она является специфическим действием. Следовательно, чтобы определить ее сущность, необходимо указать признаки этого действия, отделить его от действий другого вида.

Понятие "услуга" исследовалось в науке гражданского права, и определены его основные признаки.

Так, Д.И. Степанов предлагает выделить следующие признаки понятия "услуга".

"Действие, составляющее объект любого обязательства, совершаемого в активной форме, - операция, исполнения которой вправе требовать кредитор. Процесс систематического выполнения сходных услуг лицом, их оказывающим, образует деятельность исполнителя. Цель - систематическое получение доходов или иного личного удовлетворения. В отдельных случаях услугой может являться не только операция, но и деятельность. Услуги по общему правилу выступают в имущественном обороте в качестве обособленных во временном отношении операций.

Услуга характеризуется также рядом других свойств. Она, будучи объектом гражданских прав, гражданско-правовых сделок, должна отвечать требованиям фактической и юридической осуществимости.

По общему правилу услуга не имеет вещественного результата, как операция обладает свойством неосязаемости и этим кардинально отличается от наиболее распространенных объектов гражданских прав - вещей. Услуга проявляется в ее эффекте, который воспринимается зачастую на уровне чувств. Тут же проявляется другое ее свойство - трудность обособления и неотделимость от источника. Товар же, вещь может существовать отдельно от своего источника, т.е. производителя.

Еще одно свойство услуги - синхронность оказания и получения. Получение (принятие) ее заказчиком и процесс оказания услуги исполнителем идут одновременно. При этом только эффект услуги может сохраняться какое-то, возможно непродолжительное, время... Из указанного вытекает свойство несохраняемости услуг" <*>.

--------------------------------

<*> Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав.


Исходя из перечисленных признаков, попробуем посмотреть, возможен ли при договоре о предоставлении персонала договор возмездного оказания услуг.

1. Услуга как обособленная во временном отношении операция или несколько операций. При заключении договора о предоставлении персонала никаких операций или действий в пользу организации-пользователя не производится. Услуга в данном случае сводится к тому, что с работником заключается трудовой договор и этот работник поступает в распоряжение организации-пользователя.

Как отмечает А.Ф. Нуртдинова, отсутствие какой-либо услуги особенно ярко проявляется при заключении договора аутстаффинга. "Содержание договора в этом случае фактически сводится к обязательству кадрового агентства выступить в качестве формального работодателя, то есть заключить трудовые договоры с работниками, якобы уволенными из организации, а на деле продолжающими работать на прежнем месте работы" <*>.

--------------------------------

<*> См.: Нуртдинова А.Ф. Указ. соч. С. 27.


2. Другое свойство услуги - трудность обособления и неотделимость от источника. Субъект, осуществляющий определенную договором деятельность, не может быть отделен, обособлен от нее, даже если эта услуга выполняется с помощью специальных машин и механизмов. Субъектом услуги всегда является субъект гражданского права - человек или юридическое лицо. При заключении договоров о заемном труде услугой предлагается считать предоставление персонала, который сам выполняет те функции, которые будут ему поручены организацией-пользователем. Но предоставление человека, его рабочей силы и способности к труду не может быть предметом торговой сделки. Не может быть с этой точки зрения рассмотрено как услуга и быстрое замещение организацией-услугодателем работников, необходимых организации-пользователю, так как они важны ей не сами по себе, а как работники, выполняющие трудовую функцию. Организация-услугодатель сама никаких трудовых функций не выполняет.

3) Услугу как объект гражданских прав характеризует синхронность их оказания и получения. Услуга оказывается тогда же, когда получается. В случае заключения договора о заемном труде или предоставлении персонала синхронности также не происходит. Сначала заключается договор между организациями, потом подыскивается работник, с которым заключают "формальный" трудовой договор, и только потом он начинает выполнять свою трудовую функцию в интересах организации-пользователя.

Таким образом, предмет договора о предоставлении персонала никак не охватывается гл. 39 ГК РФ и не может быть договором возмездного оказания услуг.

Нельзя согласиться с мнением Е. Ершовой, что договор о предоставлении персонала есть договор подряда <*>. В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда его предметом является выполнение подрядчиком определенных работ и передача их результата заказчику. Однако при договоре о предоставлении персонала никто ни о каком заранее определенном результате работ и не договаривается, так как нет конечного, заранее определенного результата у трудовой функции, которую и будет выполнять заемный работник.

--------------------------------

<*> Ершова Е.А. Заемный труд // Трудовое право. 2004. N 10. С. 27.


Поскольку в гражданском законодательстве нет специального вида договора, с помощью которого можно регламентировать договоры о предоставлении персонала, то заключение подобных договоров могло быть основано на положениях ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которыми стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Однако такое решение также не безупречно, поскольку в соответствии со ст. 431 ГК РФ суд, рассматривая спор, должен толковать не только правовые нормы, но и договор, уяснять его истинное содержание для себя и разъяснять его для других.

А разъяснение, если разобраться, не соответствует ни общечеловеческим, ни общепринятым демократическим ценностям. В качестве объекта договора выступает человек, обладающий способностью выполнять ту или иную трудовую функцию. Человек может быть объектом гражданско-правовой сделки только в рабовладельческом обществе.

Высказывая свои доводы в пользу легализации заемного труда, В.Г. Сойфер приводит в пример договор аренды транспортного средства с экипажем (ст. 632 ГК РФ). Члены экипажа являются работниками арендодателя, заключают с последним трудовой договор. Однако подчиняются они распоряжениям не только арендодателя, но и арендатора <*>. Договор аренды транспортного средства с экипажем никак не может рассматриваться как договор предоставления персонала.

--------------------------------

<*> См.: Сойфер В.Г. Новые формы организации труда и вопросы их правового обеспечения // Законодательство и экономика. 2004. С. 45.


Во-первых, рассматриваемое отношение является двусторонним, а отношения по применению заемного труда предполагают трехстороннюю модель отношений.

Во-вторых, договор предоставления персонала имеет своим объектом именно персонал, т.е. способность работников выполнять определенную трудовую функцию. В договоре аренды транспортного средства предмет аренды - транспортное средство, которое необходимо арендодателю, но его техническое обслуживание и управление им требуют специальных навыков, которыми арендодатель не обладает.

В-третьих, члены экипажа всегда являются работниками арендодателя, и их трудовая функция всегда состоит в управлении и техническом обслуживании данного транспортного средства - она не изменяется от того, сдано это транспортное средство в аренду или нет. Кроме того, владение транспортным средством и возможность сдать его в аренду являются основной деятельностью, приносящей доход арендодателю. Прибыль не извлекается путем передачи сотрудников пользователям (арендаторам).

В-четвертых, арендодатель не обладает безусловной функцией давать распоряжения экипажу. Его право ограничено вопросами, касающимися коммерческого использования транспортного средства, поскольку только таким образом можно обеспечить достижение целей договора.

Иными словами, арендодатель вправе поручить водителю арендованного им автобуса перевозить продукты или возить экскурсии по определенным историческим местам, но эти распоряжения никак не влияют на трудовую функцию работника по управлению транспортным средством и его техническому обслуживанию.

Таким образом, при заключении договора аренды транспортного средства мы имеем дело с разновидностью аутсорсинга, т.е. подряда на выполнение работ, а не с договором о заемном труде.

Кроме того, договоры о предоставлении персонала или договоры о заемном труде не охватываются ст. 2 ГК РФ, которая определяет сферу действия гражданского законодательства, в соответствии с которой отношения, связанные с применением живого труда, не являются предметом регулирования гражданского законодательства.

Таким образом, договоры о заемном труде между организацией-услугодателем и организацией-пользователем не только не вписываются в действующую систему гражданского права, но и нарушают общеустановленные морально-этические нормы.

Вне поля законодательного регулирования остались и организации-услугодатели, правовое положение которых заслуживает пристального изучения.

В настоящее время в России любое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, имеет возможность заключать услуги по предоставлению персонала. Нередко такими организациями являются дочерние или зависимые компании, которые регистрируются только с одной-единственной целью: предоставить персонал в аренду и тем самым оптимизировать налогообложение.

Никаких законодательных ограничений на занятие такой деятельностью сегодня не имеется.

Безусловно, такое положение открывает широкий простор для злоупотреблений как правами граждан, так и их денежными средствами.

В развитых европейских странах к организациям-услугодателям предъявляются достаточно жесткие требования. Это могут быть индивидуальные предприниматели или частные агентства занятости, предоставляющие услуги подобного рода.

Для упорядочивания складывающихся отношений и повышения уровня гарантий трудовых прав работников в 1997 г. МОТ принимает Конвенцию N 181 "О частных агентствах занятости".

Применительно к Конвенции N 181 термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:

1) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

2) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемым "предприятие-пользователь"), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;

3) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие, как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.

Исходя из положений Конвенции частные агентства занятости можно определить как организации, альтернативные государственным органам занятости, оказывающие услуги по подбору подходящей работы для обращающихся, оказанию платных услуг по трудоустройству высвобожденных лиц. Наряду с этими достаточно традиционными сферами услуг частные агентства занятости стали предоставлять услуги по временному трудоустройству, подбору персонала на руководящие должности <*>, а также лизингу и аутстаффингу.

--------------------------------

<*> Данная сфера услуг получила название head-hunting - "охота за головами".


В докладе МВТ "Роль частных агентств по трудоустройству в функционировании рынков труда" <*> услуга, которую могут оказывать частные агентства занятости, носит общий характер и включает все возможные правовые формы действий, предпринимаемых агентством в отношении клиента или при посредничестве между заинтересованным трудящимся и клиентом-заказчиком. Эти услуги могут осуществляться в форме посредничества, предоставления услуг, составления поручения или заключения трудового контракта.

--------------------------------

<*> МБТ. Доклад VI. Женева, 1994.


В то же время рассматриваемая Конвенция предполагает наличие определенных законодательных ограничений на создание и деятельность частных агентств занятости. В соответствии со ст. 3 правовой статус частных агентств занятости определяется в соответствии с национальными законодательством и практикой и после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся.

Государство-член определяет условия, регулирующие деятельность частных агентств занятости, следуя системе лицензирования или сертификации, если только эти условия не регулируются или не определяются иным образом соответствующими национальными законодательством и практикой.

Практически во всех странах, где легализован заемный труд, частные агентства занятости подлежат лицензированию, условиями которого являются:

- наличие уставного фонда не ниже определенного законодателем размера;

- выполнение ряда требований к организационной структуре;

- запрещение занятия деятельностью, не составляющей предмет лицензирования;

- отсутствие задолженности по уплате налогов и социальных взносов;

- наличие банковской гарантии или депозита в банке.

И.Я. Киселев выделяет дополнительные условия получения лицензии частным агентством занятости:

- агентство должно быть застраховано;

- оно должно располагать определенной материальной базой;

- персонал агентства должен иметь необходимую квалификацию и опыт работы.

Лицензия не выдается, если руководители агентства имеют судимость по определенным преступлениям или привлекались к административной ответственности, в том числе за нарушения трудового законодательства <*>.

--------------------------------

<*> См.: Киселев И.Я. Указ. соч. С. 105.


Данные меры, по нашему мнению, преследуют две цели:

1) исключить злоупотребления и мошенничество со стороны самих частных агентств занятости;

2) в какой-то мере гарантировать права работников, для которых подобные агентства могут выступать в качестве работодателей.

Конвенция устанавливает также требования к договорам, заключаемым работником с частным агентством занятости, в тех случаях, когда работник будет исполнять трудовую функцию у другого работодателя.

Так, в соответствии со ст. 4 Конвенции должны приниматься меры, обеспечивающие, чтобы трудящиеся, занятые частными агентствами занятости, предоставляющими услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, не лишались права на свободу ассоциации и права на ведение коллективных переговоров.

В целях содействия равенству возможностей и обращения в допуске к занятости и конкретным видам занятий государство-член обеспечивает, чтобы частные агентства занятости не подвергали работников дискриминации, основанной на различиях в расе, цвете кожи, поле, вероисповедании, политических убеждениях, национальной принадлежности, социальном происхождении, или любой иной форме дискриминации, предусмотренной национальными законодательством и практикой, такой, как возраст или физические возможности работников.

Государство-член принимает в соответствии с национальными законодательством и практикой необходимые меры, обеспечивающие адекватной защитой работников, нанятых частными агентствами занятости, в целях предоставления их в распоряжение третьей стороны в отношении:

1) свободы ассоциации;

2) ведения коллективных переговоров;

3) минимальной заработной платы;

4) продолжительности рабочего времени и других условий труда;

5) пособий по предусмотренному законодательством социальному обеспечению;

6) доступа к профессиональной подготовке;

7) безопасных и здоровых условий труда;

8) возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания;

9) возмещения в случае банкротства и защиты требований работников;

10) охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также защиты родителей ребенка и пособий им.

Таким образом, предпринята попытка установить минимальные стандарты при заключении таких крайне невыгодных работнику договоров, как договоры о предоставлении персонала.

Еще раз повторим, что в Российской Федерации в настоящее время не создано системы кадровых агентств, в полной мере отвечающих перечисленным требованиям. Не соблюдаются даже те минимальные требования, которые предъявляются международными нормами к самим агентствам, к заключаемым ими договорам. Не соблюдаются положения, касающиеся социальной защиты заемных работников.

Рассматривая вопрос о применении договоров о заемном труде, необходимо остановиться на проблеме оформления направления заемного работника в другую принимающую организацию для выполнения работы.

Руководители организаций-услугодателей предлагают направлять таких работников в служебную командировку. На первый взгляд такое оформление возможно, поскольку, в отличие от ранее действовавшего законодательства, ст. 166 ТК РФ не предусматривает обязательного выполнения поручения в другой местности. В соответствии с ТК РФ служебная командировка определяется как поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.