В. С. Нерсесянца Издательство норма москва, 2004
| Вид материала | Учебник |
- Проблемы общей теории права и государства, 12096.01kb.
- В. С. Нерсесянца Издательская группа инфра. М- норма, 10250.1kb.
- Тематический план № п/п Название разделов и тем Всего часов, 59.74kb.
- М. В. Баглай Конституционное право Российской Федерации Учебник, 11331.68kb.
- В г. Пыть-Ях Специальность: Государственное и муниципальное управление Административное, 25.87kb.
- Атман трансперсональный взгляд на человеческое развитие Издательство act издательство, 4520.68kb.
- Курносов Ю. В., Конотопов, 8425.01kb.
- Еских пар linda Berg-Cross couples therapy the Havorth Clinical Practice Press New, 7750.2kb.
- И. И. Веселовског о издательство "наука" Москва 1967 Эта книга, 1700kb.
- Молодёжные общественно-политические движения в современной России, 373.67kb.
Нормы права весьма разнообразны по различным своим качествам и свойствам. Среди этих свойств важнейшими критериями классификации норм права являются следующие.
1. Нормы права различаются прежде всего по тем видам общественных отношений, которые они регулируют. Такое деление видов правовых норм чрезвычайно важно для практики законотворчества и применения права. Оно совпадает с построением системы права1.
2. По роли (функциям) норм в механизме правового регулирования различаются, во-первых, нормы общего и конкретного (видового и родового) содержания.
Нормы конкретного содержания — это большинство правовых норм, непосредственно устанавливающих права и обязанности сторон, условия их реализации и т. и., содержание отдельных видов правил поведения: права и обязанности участников обязательства купли-продажи, имущественного подряда, виды землепользования; порядок предоставления отпусков работникам предприятий и учреждений; виды преступлений или административных проступков и соответствующие им меры наказания или взыскания (преступления против собственности, против личности и наказания за них; виды нарушений правил дорожного движения и взысканий за них). Такие нормы охватывают отдельные виды, регулируемые правом.
Особое значение имеют так называемые специальные нормы (jus singulare), предусматривающие определенные законом исключения (изъятия) из общего правила для особых случаев. Примером могут служить особые условия поставки товаров для государственных нужд, к которым применяются специальные правила, предусмотренные § 4 гл. 30 ГК; льготы для инвалидов и участников войны; льготы для работников в условиях Крайнего Севера и т. и.
^ Более общие (родовые), но тем не менее конкретные правила для данного рода отношений имеют, например, нормы, определяющие понятия и основания возникновения отдельных институтов права: понятие и стороны обязательств в гражданском праве (ст. 307, 308 ГК), понятие трудового договора и его содержания в трудовом праве (ст. 15 КЗоТ); виды наказаний в общей части УК в уголовном праве (ст. 21 УК).
3. От конкретных норм отличаются нормы всеобщего содержания. Наиболее общее содержание имеют нормы, устанавливающие исходные начала (принципы) или общие оп-
См. гл. 6 данного раздела.
262
Раздел V. Позитивное право: система и категории
ределения для всего национального права в целом или щ отрасли права. К общеправовым нормам-принципам относятся прежде всего нормы гл. I Конституции РФ "Основы конститу, ционного строя", определяющие понятие и наименование Российской Федерации как демократического, федеративного, правового государства с республиканской формой правления (и. 1 ст. 1); о признании человека, его прав и свобод высшей ценностью и об обязанностях государства по отношению к ним (ст. 2); о народовластии и формах его выражения (ст. 3); о разделении властей (ст. 10) и др.
Конституция РФ определяет также такие исходные понятия, как суверенитет Российской Федерации и верховенство Конституции и законов РФ на всей ее территории (ст. 4), принципы федеративного устройства (ст. 5), принципы социального государства (ст. 7) и признания свободы экономической деятельности и форм собственности (ст. 8) и т. и.
^ Общие принципы и положения закрепляются также в отраслевых кодексах и других законах применительно к каждой отрасли права. Например, гл. I КЗоТ определяет задачи и сферу действия законов о труде, устанавливающих уровень оплаты труда и всемерную охрану трудовых прав работников; основные трудовые права и обязанности работников; недействительность условий договоров о труде, ухудшающих положение работников по сравнению с законодательством о труде.
Аналогично (применительно к своей сфере регулирования) определяются основные начала гражданского законодательства (гл. I ГК), общие положения УК РФ, других отраслей права.
Нормы, устанавливающие исходные начала правового регулирования и учреждающие принципы, институты или структуру органов государства, носят название учредительных, или отправных.
Нормы, устанавливающие легальные определения тех или иных правовых понятий, носят название дефинитивных.
Как отправные (учредительные), так и дефинитивные нормы не формулируют деталей правового регулирования, но они подлежат обязательному учету при применении любы соответствующих им конкретных норм права в целом либо его отдельных отраслей. Так, ч. 2 ст. 16 Конституции РФ прямо устанавливает: "Никакие другие положения настоящей КоН ституции не могут противоречить основам конституционного строя Российской Федерации". Глава I УК РФ прямо закреп-
Глава 2. Нормы права
263
задачи и основные принципы уголовной ответственности (ст. 2—8 УК). Статья 8 ГК предусматривает, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом или иными правовыми актами, и из тех действий, которые хотя и не предусмотрены законом или иным актом, "но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности" (ч. 1 ст. 8 ГК).
Таким образом, в некоторых случаях общие начала, принципы права вытекают как бы из всей совокупности, общего смысла норм Конституции или кодекса для отдельной отрасли права.
По степени категоричности предписаний различаются императивные и диспозитивные нормы.
3. ^ Императивные нормы — это нормы категорические, не допускающие отступлений от правила, предписанного нормой. Они характерны прежде всего для норм публично-правового регулирования, т. е. для конституционного, административного, уголовного, судебно-процессуального, финансового права.
Императивными могут быть и предписания норм гражданского или трудового права, например: "Трудовой договор заключается в письменной форме" (ч. 1 ст. 18 КЗоТ); "Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации" (ч. 2 ст. 51 ГК); нормы о признании мнимых, притворных или противоправных сделок ничтожными (§ 2 гл. 9 ГК).
^ Диспозитивные нормы, характерные для частного (гражданского, трудового, семейного) права, допускают регулирование отношения по соглашению сторон и устанавливают правило лишь на случай отсутствия соглашения.
Таким нормам присуща формула: "если иное не установлено договором". Например: "Если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок" (ч. 2 ст. 610 ГК). Такие нормы предоставляет широкую возможность сторонам договора самим определять условия обязательства.
4. ^ В теории и законодательстве различаются и другие еиды правовых норм.
Например, различаются нормы, по форме выражения диспозиции.
Любая норма по своему содержанию устанавливает права Одной стороны отношения и обязанности другой. Поэтому каждая норма носит предоставительно-обязывающий характер (Предоставляет права и возлагает обязанности). Но по форме
264
Раздел V. Позитивное право: система и категорщ,
выражения нормы о праве собственности, праве на отдых, ца труд являются управомочивающими, чем подчеркивается их главное социальное назначение. Нормы об обязанности платить налоги, соблюдать законы и т. и. являются обязывающими, устанавливая обязанности совершать активные действия.
Нормы, устанавливающие запрещение действия, называются запретительными. Ими являются нормы, устанавливающие уголовную, административную или дисциплинарную ответственности за правонарушения, а также нормы, запрещающие нарушение экологических, санитарных, ветеринарных, противопожарных и иных правил.
Наконец, по форме выражения можно выделить также поощрительные нормы, устанавливающие меры поощрения за успешный труд, награды за доблесть, героизм, примерное поведение и т. и.
^ По степени определенности различаются абсолютно-определенные, относительно-определенные (альтернативные) и бланкетные нормы права. Названный признак может относиться к различным структурным элементам нормы: гипотезе, диспозиции или санкции. Поэтому, по существу, следует различать, например, нормы с абсолютно-определенной диспозицией ("пенсии не подлежат обложению налогами"); нормы с относительно-определенной гипотезой ("условия договора поставки могут устанавливаться сторонами в пределах настоящих правил") либо альтернативной санкцией ("...наказывается лишением свободы до трех лет или ограничением свободы на тот же срок").
Бланкетными, т. е. прямо не содержащими конкретного правила поведения, могут быть только диспозиции (например, нормы об уголовной, административной или дисциплинарной ответственности "за нарушение правил торговли", "за нарушение правил техники безопасности"). Такие нормы, по существу, не устанавливают содержания правила, а предусматривают наличие других норм, содержащихся нередко в иных нормативных правовых актах. Практика бланкетных норм всегда чревата возможностью неопределенности и произвола в правовом регулировании.
^ Глава 3. Источники права
§ 1. Понятие и система источников права
В системе социальных регуляторов нормы права выделяются общеобязательным характером своих предписаний. Эта особенность правовых норм обусловлена формой их выражения. Действительно, сколь бы четкими и ясными ни были их предписания, они останутся лишь упражнениями в области логики или грамматики, пока не примут форму закона, указа, декрета и т. д. В общей теории права формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники права в юридическом, формальном смысле. Такая трактовка источника права в известной мере условна, поскольку данное понятие может иметь также иное значение. Так, под источником права можно понимать социальные факторы, определяющие содержание правовых норм; государство как непосредственную силу, творящую право; источники информации о праве (законодательные памятники, учебники по праву и т. д.). Приведенное выше определение юридического источника права есть результат известного "джентльменского соглашения" между юристами (как практиками, так и учеными), призванного избежать многозначности этого понятия. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие "источники права" уточняют в скобках понятием "формы".
В системе категорий теории права понятие "источники права" выполняет двойственную функцию. Так, с одной стороны, оно позволяет отграничить источники права от социальных регуляторов, которые таковыми не являются. Всякая правовая система определяет в своей доктрине и законодательстве, какие источники (формы) права признаются действующими. С Другой стороны, данное понятие раскрывает место того или иного источника права в системе источников права, соотношение его юридической силы с юридической силой других источников права. В рамках правовой системы источники права, выстроенные по принципу их иерархической соподчинен-Ности, образуют систему источников права. Ее вертикальная структура строится таким образом, что предписания нисходящих источников права издаются на основе и во исполнение Норм вышестоящих источников и любая норма в рамках этой системы должна соответствовать нормам источника высшей Юридической силы, замыкающего эту вертикаль. Возможные
266
Раздел V. Позитивное право: система и категории
коллизии между правовыми нормами решаются с позиции системности. Доктриной и законодательством в рамках каждой правовой системы (семьи) наработаны с этой целью специальные приемы юридической техники.
В современном государстве вертикальная структура системы источников права, как правило, воспроизводит его струк-туру. Поэтому юридическая сила акта обычно соответствует месту издавшего его органа в системе государственных органов. А высшей юридической силой обладает в большинстве государств писаная конституция. В то же время в традиционных правовых системах источник права высшей юридической силы имеет, как правило, надгосударственный характер (например, священная книга ислама — Коран в мусульманском праве).
Четкая соподчиненность источников права, законодательно закрепленная и обеспеченная с помощью юридических механизмов, имеет важное социально-политическое значение. В самом деле, единство системы источников права означает единство выраженной в законе верховной государственной воли, единство структуры государства. И наоборот: деформация этой системы отражает слабость государственной власти, проявление центробежных тенденций (это характерно для современной России), нарушения законности как элемент политики государства (вспомним репрессии 30-х годов в СССР) и т. д.
Различия в формах (источниках) права обусловлены различными факторами (историческими, политическими и т. д.), в том числе различиями в способах правотворчества. Так, обычай как источник права формируется "снизу", из практики реальных правоотношений. Все остальные источники права возникают, как правило, "сверху", по воле государства либо надгосударственных сил (богов, мудрецов, мифических героев и т. д.). Последнее характерно для традиционного права, для которого типичен высокий удельный вес норм негосударственного происхождения. В ходе исторической эволюции такие источники права постепенно вытесняются нормами позитивного права. Вместе с тем новейшие тенденции в развитии источников права свидетельствуют об активной интеграции в национальные правовые системы (и системы источников права) международного права.
При классификации источников европейского права в основу можно положить структуру правовой системы. Эта структура, как известно, включает доктринальный, норматив ный и социологический элементы ("пласты", уровни и т. д.) № доктринальном уровне правовой системы формируются такие источники права, как доктрина и принципы права. В рамка
^ Глава 3. Источники права
267
яормативного ее "пласта" — нормативный акт, а в сфере пра-Бореализации — правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, обычай. Их рассмотрение мы построим на основе сочетания исторического и логического подходов: от обычая — через судебный прецедент и судебную практику — к закону, а от него — к таким источникам права, как доктрина, принципы права, нормативный договор.
§ 2. Обычай
При рассмотрении обычая как источника права следует отметить неоднозначность понятия "обычай". Этому существует, как минимум, два объяснения. Так, с одной стороны, речь идет о древнейшем источнике права, сохранившем свое действие до наших дней. Естественно, что на разных этапах истории менялись понимание обычая, механизм и сфера его действия и т. д. С другой стороны, в современной правовой науке нет единого понимания обычая как источника права и даже в правовой доктрине одной и той же страны встречаются порой разные его определения. В отечественной правовой литературе под обычаем понимают правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Кроме того, в досоветской литературе справедливо отмечалась обусловленность обычая характером народных воззрений1.
Отечественная доктрина подразделяет обычаи на неправовые и правовые. Неправовой обычай — это обычай, который либо действует в обществе, где право исторически еще не сложилось (обычай родового общества), либо, действуя в государственно организованном обществе или обществе, переходном к нему, регулирует неправовую социальную сферу (например, сферу этикета). Под правовым обычаем понимается обычай, получивший санкцию государства и признаваемый вследствие этого источником права.
Такое понимание, вполне приемлемое при взгляде на проблему с позиций российского права, не раскрывает, однако, ни исторической эволюции правового обычая, ни различного понимания его в современных правовых системах. С точки зрения исторической за рамками такого подхода оказывайся эпоха обычного права, или эпоха раннеклассовых обществ. Последние, сочетая доклассовые и классовые институты, наложили свой отпечаток на природу и механизм действия обы-
См.: Виноградов И. Г. Очерки по теории права. Пг., 1915.
268
Раздел V. Позитивное право: система и категории
чая. Так, с одной стороны, обычай предстает здесь как неру-котворный социальный регулятор, слитный с иными социальными нормами и отождествляемый с "мировым порядком". Отсю-да его непререкаемость. Для признания и защиты обычая не требуется санкции государства. Напротив, государственные предписания производны от обычая либо равны ему по силе. С другой стороны, обычай — через разрешения и запреты — не только выражает коллективный интерес традиционных общностей, но и во все большей мере закрепляет субъективные права и обязанности индивидов.
С развитием государства соотношение между обычаем и законом, как правило, меняется в пользу последнего.
Устная форма обычая порождала известные трудности при доказывании в суде факта его существования. Поэтому со временем обычаям (точнее — известной их части) придается писаная форма. В одних случаях запись обычаев проводилась без санкции государства ("варварские правды"), в других — по указанию королевских властей (как, например, во Франции в XVI в. при Карле VII). Обычаи сохраняли при этом значение источника права. Однако в случаях, когда норма обычая включалась в законодательный текст (Законы XII таблиц), она изменяла свою форму и утрачивала качества самостоятельного источника права.
Отмеченная выше многозначность понятия "обычай" проявляется прежде всего в использовании различных понятий для обозначения обычая как источника права. Если в России это понятие "правовой обычай", то в Англии, например, — понятие "обычай". Согласно российской доктрине, санкционирование обычая, т. е. превращение его в правовой, осуществляется путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела. В то же время в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действует "с незапамятных времен". Поэтому определение "правовой" применительно к нему обычно не употребляется.
В отечественной доктрине и практике до принятия ГраЖ" данского кодекса РФ 1994 г. разновидностью обычая рассматривалось обыкновение. Оно понималось как неправовой обычай, действующий в сфере, регулируемой правом. В то &е время в ряде афро-азиатских развивающихся стран обыкновение, как и правовой обычай, признается источником права-Гражданский кодекс РФ 1994 г. вместо обыкновения ввел новое понятие — "обычай делового оборота". Последний признается источником права.
f лава 3. Источники права
269
Видный французский компаративист Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности. Так, обычаи secundum legem (в дополнение к закону), играющие наиболее важную роль, служат уяснению смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.). Обычаи praeter legem (кроме закона), применяющиеся при пробелах в праве, а также contra legem и adversus legem (против закона), встречающиеся при коллизии закона и обычая, играют незначительную роль в правовой системе.
Неоднозначно и место обычая в системе источников права. Здесь возможны: а) полное его отрицание (ст. 7 французского Гражданского кодекса, советское законодательство, допускавшее лишь два случая его применения); б) признание обычая в качестве субсидиарного источника права (Гражданский кодекс РФ); в) признание за обычаем силы, равной закону и даже превосходящей его. Последнее типично для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония и т. д.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай обладает здесь приоритетом перед гражданским законом. В ряде стран (Англия, США, ФРГ) обычай может конкурировать с законом и в других сферах.
Особенно велика его роль в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В силу разнотипного характера правовых систем этих стран обычай может трактоваться здесь как в традиционном, так и в европейском смысле — в его романо-гер-манской или англосаксонской разновидности. Поэтому при одной и той же форме внешнего выражения он может быть интегральной частью одной из (под)систем традиционного права (обычного, индусского либо мусульманского) или "национального" права.
§ 3. Судебный прецедент и судебная практика
Судебный прецедент — наиболее своеобразный источник права англосаксонской правовой системы. Его своеобразие состоит не только в специфике правила прецедента, но также в том, что современное его содержание в Англии существенно отличается от "классического" его аналога, а его интерпретация в других англоязычных странах не во всем соответствует английскому образцу. Суть доктрины прецедента, или stare decisis, — в обязанности судов следовать решениям су-
270
Раздел V. Позитивное право: система и категори
дов более высокого уровня, а также в связанности апелляций онных судов своими прежними решениями1.
Последнее правило применительно к английской Палате" лордов уже не имеет силы.
Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports).
Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на Европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge-made law), вынося решение или приговор, они одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. При этом в одном случае они лишь ссылаются на уже существующее решение суда (деклараторный прецедент), в других — создают новую норму права (креативный прецедент). Обязательным в судебном решении является лишь та его часть, которая называется ratio decidendi. Это принцип, лежащий в основе решения. Данному принципу в дальнейшем и будут следовать судьи. Другой составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения2. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidendi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку "методология их выделения до конца не разработана"3.
Говоря о соотношении прецедента и закона, следует учитывать, по меньшей мере, три фактора. Во-первых, утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе. Во-вторых, неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает и закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанности суда толковать акты парламента. При этом лишь нормы законодательства, полУ"
1 См.: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 28.
2 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 91; Уолкер Р. Английская судебная система-М., 1980. С. 160—161.
3 Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1988. С. 103.
р)ава 3. Источники права
271
чцвшие судебное истолкование, считаются частью общего ррава. В итоге при рассмотрении дел судьи применяют не нор-щу закона как таковую, а норму, возникшую при ее толкова-лии. Наконец, третий фактор — это в известном смысле над-государственный характер общего права, действующего в боль-щой группе англоязычных стран. Вследствие этого судьи в известных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что вступает в конфликт с принципом верховенства юрисдикции национальных судов и верховенства конституции в системе источников права. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент перестает быть иностранным и становится источником национального права1.
В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную отграничивающую дату. Так, например, согласно ордонансу от 14 июля 1874 г., в английской колонии Золотой Берег (Гана) вводились общее право, справедливость и статуты общего характера, которые действовали на момент издания ордонанса. Аналогичный подход существовал и в других английских колониях.
Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента. Так, в США Верховный суд страны и апелляционные суды штатов не считают себя безусловно связанными своими прежними решениями. В англоязычных развивающихся странах отступления от принципа stare decisis стали обычными уже в колониальный период. В частности, на английских территориях в странах Азии и Африки с их значительным "пластом" традиционных и полутрадиционных структур английское право (и судебный прецедент как важнейший его источник) действовало обычно лишь в той мере, в какой позволяли местные условия. В этих странах существует трехчленное деление прецедентов на связывающие, в высокой степени убедительные и убедительные.
В странах романо-германского права судебная практика, Или "совокупность принципиальных решений верховных судебных инстанций по вопросам правоприменения", не рассматривается в качестве источника права2. Однако правотворческая роль судебной практики обусловлена здесь не столько ха-Рактером правовой доктрины, сколько ее эволюцией в ходе Двадцатого столетия. В итоге судебная практика "все чаще
См.: Конституционное право развивающихся стран. Предмет. Наука. Источники. М, 1987. С. 153. См.: Боботов С. В. Конституционная юстиция. М., 1994. С. 108.
272 Раздел V. Позитивное право: система и категории
признается самостоятельным источником права, приравниваемым по своему правотворческому характеру к закону"1.
Противоречивость ситуации отмечают и западноевропейские авторы, признающие фактическое превращение судебной практики в этих странах в источник права. Таким образом здесь складывается парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой -— решения высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его2.