Проблемы общей теории права и государства
| Вид материала | Учебник |
- Темы курсовых работ по Теории государства и права Характеристика общей теории права, 21.39kb.
- Рабочая программа дисциплины «Проблемы Теории государства и права» для студентов, обучающихся, 210.65kb.
- Программа вступительного экзамена в магистрату по теории государства и права принята, 309.33kb.
- Программа по дисциплине «теория государства и права», 205.22kb.
- Проблемы теории государства и права, 819.22kb.
- Программа государственного экзамена по дисциплине теория государства и права, 192.52kb.
- «Юриспруденция», 86.53kb.
- Программа вступительного экзамена в магистратуру по направлению юриспруденция, 333.24kb.
- Рассолов Михаил Михайлович. Проблемы теории государства и права [Текст] : учеб пособие, 1231.6kb.
- Примерный план Предмет общей теории права. Место теории права в системе иных наук., 523.28kb.
Глава 3. Аппарат (механизм) государственной власти
§ 1. Понятие аппарата (механизма) государственной власти
Аппарат государственной власти и механизм государства. Институциональный элемент государства — это организация государственной власти. Говорить о государстве как об организации можно в разном контексте. В широком смысле государство — это иерархическая организация, охватывающая все население определенной страны; в данном контексте речь идет о субстанциональном элементе государства. В этой организации всего населения страны есть ее "рядовые члены" ("простые" граждане и т. п.) и ее аппарат, осуществляющий управление всей организацией. Аппарат — это совокупность управленческих должностей или органов управления организацией, делами организации. В то же время аппарат можно рассматривать как совокупность лиц, замещающих эти должности (совокупность должностных лиц), и лиц, подчиненных должностным лицам, помогающих должностным лицам, обеспечивающих выполнение функций должностных лиц. Отсюда понятно, что аппарат организации — это тоже организация, или организация в узком смысле, управляющая организация в более широкой иерархической организации, это организация, управляющая общими делами более широкого объединения людей, нежели те, кто служит в аппарате.
Таким образом, институциональный элемент государства — это организация власти в узком смысле, или иерархическая организация, осуществляющая государственную власть. Для ее описания используются понятия "аппарат государственной власти" ("государственный аппарат") и "механизм государственной власти" ("механизм государства").
Аппарат государственной власти обычно определяют как систему органов, посредством которых осуществляется государственная власть, реализуются функции государства, достигаются стоящие перед ним задачи*. При этом иногда понятие "государственный аппарат" отождествляют с понятием "механизм государства"**. Вместе с тем существует точка зрения, согласно которой понятие "государственный механизм" более широкое, нежели "государственный аппарат", а именно если субъектный состав государственного аппарата означает только систему органов государственной власти (законодательную, исполнительную и судебную подсистемы), то механизм государства включает в себя не только государственные органы в данном понимании, но и так называемые силовые структуры, аппарат принуждения, материальные средства государственной власти, государственные учреждения***.
* См., например: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред.^ М. Н. Марченко. С. 113.
** Например, дается такое определение: "Под механизмом государства понимается система его органов, посредством которых оно осуществляет государственную власть и реализует свои функции. Памятуя роль социальных потребностей, вызвавших к жизни государство, его механизм можно определить и как функционирующую систему государственных органов, обеспечивающих решение общих дел" (Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1996. С. 66). Или: "Механизм государства — это совокупность государственных органов, осуществляющих государственную власть и обеспечивающих реализацию функций государства" (Сырых В. М. Теория государства и права. М., 1998. С. 40).
*** Например: "Государственный механизм — это совокупность органов, осуществляющих управление обществом, реализующих основные направления государственной деятельности. В государственный механизм входят законодательные органы, судебные и иные органы, а также силовые структуры, осуществляющие в случае необходимости меры принуждения (армия, внутренние войска, тюрьмы и т. п.)" (Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В. В. Лазарева. С. 37; см. также: Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. С. 114).
Очевидно, что во всех случаях речь идет об институциональном элементе государства, который в данном контексте выступает как управляющая система с определенной структурой, состоящая из специфических элементов, связи между которыми определяют форму государства. Причем ключевым понятием, объясняющим и "аппарат", и "механизм" государства, является понятие "орган государственной власти" ("государственный орган").
Ниже термины "аппарат государства" и "механизм государства" будут считаться синонимами. Для удобства будет использоваться один термин — "аппарат государства" ("государственный аппарат"). Он будет обозначать систему государственных органов, включая "силовые структуры" и иные организации, осуществляющие государственную власть. При этом необходимо различать государственный аппарат и государственные учреждения, подчиненные государственному аппарату (хозяйственные единицы, системы коммуникаций, СМИ, транспорт, научные, образовательные, медицинские и другие социально-культурные учреждения). Государственные учреждения не участвуют в осуществлении государственной власти, но способствуют решению задач государства.
Термин "механизм" применительно к осуществлению государственной власти может нести особую смысловую нагрузку. "Механизм" — это всегда некая функциональная характеристика объекта. Поэтому термин "механизм" следует использовать не для структурного описания системы государственных органов, а для уяснения функциональной специфики различных частей (подсистем) и элементов государственного аппарата. В этом контексте можно говорить о механизме осуществления государственной власти, или о механизме функционирования государства. В общем и целом этот механизм строится на основе разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви власти, выполняющие разные функции единой государственной власти.
Государственные органы. Государственный орган — это основной элемент аппарата государства, наделенный определенной компетенцией. Компетенция государственного органа означает установленные правом полномочия (правомочия) в определенной сфере государственной деятельности, по определенным предметам ведения. Государственный орган обязан осуществлять свою компетенцию. В то же время в компетенцию некоторых государственных органов входят отдельные полномочия, которыми орган вправе пользоваться по своему усмотрению. Например, высшие государственные органы обладают правом (но не обязанностью) законодательной инициативы, вправе (но не обязаны) обращаться в конституционный суд с запросом о конституционности закона и т. д. Компетенция государственных органов устанавливается по принципу "запрещено все, что прямо не разрешено правом (правовым законом)". Но возможны и такие случаи, когда компетенция органа расширяется путем установления прецедента; если такой прецедент не признается правонарушающим, то он становится достаточным основанием компетенции. Например, Верховный Суд США своим прецедентом приобрел правомочия конституционного надзора. Наконец, возможны дискреционные полномочия, позволяющие государственным органам действовать по своему усмотрению в чрезвычайных ситуациях. Возможность дискреционных полномочий тоже должна быть предусмотрена законом.
Организационно государственный орган складывается из публично-властной должности или должностей, обычно иерархически связанных, и так называемого технического аппарата, обеспечивающего публично-властную деятельность государственного органа. Соответственно различаются единоличные и коллегиальные органы. Единоличный состоит из одного должностного лица государства. При этом единоличный орган, например президент, отличается от должностного лица государства, не являющегося государственным органом, тем, что в первом компетенция должностного лица и государственного органа совпадают. Глава коллегиального государственного органа может одновременно выступать и как единоличный орган, если он обладает самостоятельной компетенцией не только в рамках компетенции возглавляемого им коллегиального органа. Например, председатель правительства может обладать самостоятельной компетенцией при формировании правительства — коллегиального органа.
В зависимости от порядка формирования различаются органы, представляющие собой наследственную должность или состоящие из таких должностей (монарх, отчасти палата лордов в Великобритании), а также органы, избираемые гражданами (представительные органы) или формируемые другими государственными органами.
В последнем случае порядок формирования может быть простым и сложным. Простой означает избрание или назначение должностных лиц одного органа другим государственным органом. Например, Уполномоченный по правам человека в РФ назначается (по существу — избирается) Государственной Думой Федерального Собрания РФ. Правительство РФ формируется путем назначения Председателя и членов Правительства указами Президента РФ, причем назначению Председателя Правительства предшествует голосование по его кандидатуре в Государственной Думе. Судьи Верховного Суда США назначаются Сенатом по представлению Президента США.
Сложным способом формируются коллегиальные органы, в состав которых "по должности" входят представители других государственных органов. Так, верхняя палата парламента ФРГ — Бундесрат — состоит из членов правительств земель (субъектов федерации). Еще более сложным является порядок формирования Совета Федерации Федерального Собрания РФ, в состав которого по должности входят главы исполнительной власти и главы законодательных собраний субъектов РФ. В частности, представитель законодательного органа субъекта РФ, являющийся одновременно членом Совета Федерации, сначала избирается (гражданами) депутатом этого законодательного органа, а затем избирается (депутатами) главой этого органа субъекта РФ. Глава исполнительной власти субъекта РФ, избранный гражданами на эту должность, автоматически становится членом Совета Федерации.
В зависимости от государственно-территориального устройства различаются органы центральные и местные (региональные), а в федеративном государстве — органы федеральные и органы субъектов федерации. Государственный орган субъекта федерации — это не просто орган, действующий на территории субъекта федерации. Такой государственный орган образуется на основании закона субъекта федерации, формируется населением или другим государственным органом этого субъекта федерации и, наконец, финансируется из бюджета субъекта федерации. (То же самое относится и к государственным органам автономии.) В федеративном государстве местные государственные органы могут быть как федеральными, так и образованными субъектами федерации.
Органы, называющиеся органами местного самоуправления (в действительности это могут быть местные государственные органы), обычно не являются государственными и не входят в систему органов государства. Но как правило, они не только осуществляют местное самоуправление (самостоятельно) решают вопросы местного значения), но и выступают как специфические элементы механизма государственной власти, поскольку по закону наделяются отдельными государственными полномочиями, реализация которых подконтрольна государству.
^
§ 2. Организационная структура аппарата государственной власти
Системное единство государственной власти и разделение властей. Государственная власть едина в том смысле, что она осуществляется государственным аппаратом в целом (институциональным элементом государства) и что не существует нескольких конкурирующих "государственных властей". В частности, в этом заключается государственный суверенитет. Но во-первых, единую государственную власть осуществляют законодательные, исполнительные и судебные органы. Во-вторых, по мере исторического развития государственности и права формируется определенный принцип взаимоотношений и кооперации этих органов, который называется разделением властей. Разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви (разделение властей "по горизонтали") — это не раздробление единой власти, а принцип строения институционального элемента государства, структурно-функциональная характеристика организации, или механизма, государственной власти.
Единую государственную власть осуществляет государственный аппарат, который представляет собой систему государственных органов. В рамках этой системы различаются три подсистемы (три относительно самостоятельные и взаимодействующие системы), образующие законодательную, исполнительную и судебную ветви аппарата государственной власти как целого. В основе такого структурного строения аппарата государства лежит функциональная дифференцированность государственной власти*. Обычно эту функциональную дифференцированность объясняют как разделение труда по государственному управлению. Имеется в виду, что государственная власть функционально предназначена для законотворчества, исполнения законов (принуждения к соблюдению законов) и отправления правосудия. Рациональная организация и разделение труда по государственному управлению порождают государственные органы, обладающие разной компетенцией: есть органы, которые устанавливают общеобязательные нормы, органы, которые управляют в соответствии с этими нормами, и органы, которые в соответствии с этими нормами разрешают споры о праве.
* См.: Спиридонов Л. И. Теория государства и права. С. 69.
Подчеркнем, что теоретическая конструкция разделения труда по государственному управлению объясняет лишь наличие законодательных, исполнительных и судебных органов. Причем из этой конструкции вовсе не вытекает разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную ветви, не вытекает разграничение законодательных, исполнительных и судебных полномочий. Например, эта конструкция допускает, что орган исполнительный, управляющий в соответствии с общеобязательными нормами, одновременно сам может издавать общеобязательные нормативные акты. Эта конструкция не отрицает и такое разделение труда по государственному управлению, при котором один и тот же орган устанавливает и исполняет законы, например может принять закон по любому вопросу индивидуального характера.
В любом более или менее развитом государстве в структуре государственного аппарата различаются законодательные, исполнительные и судебные органы. Но наличие этих органов еще не говорит о разделении властей. Так, в абсолютной монархии есть законодатель (сам монарх, при котором может быть законосовещательный орган), исполнительные органы (правительство или министры, административные органы) и суды. Но здесь нет разделения властей, все государственные органы замыкаются на фигуру монарха. Абсолютный монарх не только законодатель, но и глава исполнительной власти и верховный судья.
В структуре деспотической организации власти тоже есть властные институты, порожденные разделением труда по управлению. Например, в советской тоталитарной системе были органы, реально принимавшие общеобязательные решения, и органы, ответственные за выполнение этих решений, был номинальный законодатель, были формально разделенные суд и прокуратура. Но, разумеется, власть тотальная исключает какое бы то ни было разделение властей или разграничение полномочий.
Разделение властей — это не любое разделение труда по государственному управлению, а такое, которое обеспечивает свободу субъектов государственно-правового общения. Это такой принцип организационной структуры государственного аппарата, который достигается в исторически развитых государственных формах и создает институциональные гарантии свободы, безопасности и собственности.
Концепция единой государственной власти, отрицающая разделение властей. Для диктаторских режимов Нового времени, особенно для тоталитарных диктатур XX в., характерна идеология, отрицающая саму возможность разделения властей. По этой идеологии власть принадлежит одному коллективному субъекту — нации, народу, политически господствующему классу, "трудящимся" и т. п., и этот субъект ее ни с кем не делит (социальное единство власти). От имени этого субъекта, например народа, власть осуществляется иерархической системой органов, в рамках которой может быть только разделение труда, но не разграничение компетенции (организационное единство власти). Имеется в виду, что в единой иерархической системе есть высший властный орган, получающий свои полномочия как бы непосредственно от народа, а все остальные органы получают свои полномочия от этого высшего органа, подотчетны ему и подконтрольны. Следовательно, этот высший орган прямо или косвенно определяет деятельность всех остальных органов, может вмешиваться в их компетенцию*. По смыслу этой концепции власть является не только единой в ее социальной сущности, но и неделимой в ее организационной форме.
* См.: Сравнительное конституционное право / Отв. ред. В. Е. Чиркин. М., 1996. С. 434—440; Чиркин В. Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994. С. 17; Чиркин В. Е. Основы конституционного права. М., 1996. С. 96—98.
Разновидностью такой идеологии является концепция системы Советов, официально принятая в СССР. С точки зрения этой концепции "органами государственной власти" являются только Советы депутатов (рабочих, солдатских, крестьянских и казачьих депутатов, депутатов трудящихся, народных депутатов). Вся полнота власти принадлежит системе Советов, включающей в себя верховный и местные Советы. Советы полновластны (всевластны), так как получают полномочия непосредственно от якобы первичного носителя власти — пролетариата, трудящихся и т.д. Все остальные органы формируются и контролируются Советами. Все эти органы, создаваемые "Советской властью", не считаются органами государственной власти" и делятся на органы государственного управления, суды и прокуратуру. Функционеры органов управления, судьи и прокуроры могут быть одновременно депутатами Советов, законодателями; в этом случае исполнители законов, выступая как законодатели, будут заботиться о качестве решений, которые им надлежит выполнять.
Концепция системы Советов претендует на радикальный демократизм. Она отвергает разделение властей как такую структурную организацию государственной власти, при которой государственные органы не могут вмешиваться в компетенцию друг друга, следовательно, органы, избираемые народом, не всевластны и не могут контролировать другие государственные органы. В действительности это антидемократическая, авторитарная концепция, оправдывающая сосредоточение власти в одном органе и узурпацию государственной власти кликой, которая прикрывает свою диктатуру видимостью демократических учреждений. Хорошо известно, что всевластные органы реально не избираются народом и что диктаторская власть может лишь имитировать выборы в такие органы. Система Советов в СССР и подобные системы сталинистского типа в Китае, Северной Корее, странах Восточной Европы служили псевдодемократическим фасадом тоталитарных режимов, при которых единство власти реально объясняется не "народовластием", а неограниченной деспотической властью диктатора, вождя.
Сторонники псевдодемократической концепции единства государственной власти безосновательно приписывают государству вообще и современным развитым государствам в частности организационное деление государственного аппарата на органы власти, управления, суды и прокуратуру. "Органами государственной власти" они называют парламенты — представительные законодательные органы. Поскольку эти законодательные органы избираются народом (а народ здесь объявляется источником государственной власти), то вместо разделения властей в этой конструкции получается верховенство законодателя*. Органы исполнительной власти (правительство, административные органы) в этой конструкции оказываются подконтрольными парламенту "органами государственного управления"**. В этой конструкции не находится места для президента — главы исполнительной власти. Такой президент избирается народом, следовательно, не несет ответственности перед парламентом и его нельзя относить к органам государственного управления, подотчетным парламенту; но в этой конструкции его нельзя считать и "органом государственной власти", так как президент осуществляет исполнительную власть, исполняет решения "органов государственной властли". Далее в этой конструкции следуют суды, применяющие законы, и органы прокуратуры, надзирающие за законностью***. Получается, что государственную власть осуществляет только демократически избранный законодатель, а остальные звенья государственного аппарата подчинены законодателю и лишь исполняют его волю, осуществляют решения "органов государственной власти".
* См.: Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. С. 116—118.
** См.: Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. С. 118—120.
*** См.: Теория государства и права / Под ред. М. Н. Марченко. С. 120—122.
Рассмотренная конструкция отрицает ценность разделения властей исходя из ложной посылки, что существует некая "власть народа", которая сама по себе представляет абсолютное политическое благо. Здесь считается, что общество может застраховать себя от тиранической диктатуры лишь тогда, когда в государстве будет верховный орган, получающий власть от народа, а все остальные органы будут подчиняться верховному органу, будут ему подконтрольны. Но во-первых, сама "власть народа" может быть формальным источником диктатуры. Классический пример: национал-социалисты в Германии пришли к власти после того, как на демократических выборах в 1932 г. они получили относительное большинство (40%) в Рейхстаге. Во-вторых, демократически избранный орган является относительно независимым от избравшего его народа. И если власть этого органа не ограничена компетенцией других органов, если все остальные органы ему подчинены, то, ссылаясь на волю народа, он легко может превратиться в коллективного тирана или выдвинуть из своей среды диктатора и даже начать террор против собственного народа, о чем красноречиво свидетельствует практика Национального конвента в 1793 г. во Франции. Наконец, история свидетельствует, что при отсутствии разделения властей верховный представительный орган становится псевдодемократическим прикрытием для диктатуры политического лидера, победившего в борьбе за власть внутри этого органа.
Напротив, теория разделения властей признает высшей политической ценностью не "власть народа", а свободу. Свобода обеспечивается такой структурой аппарата государственной власти, в которой нет верховного органа, и никакой государственный орган не может сосредоточить в своих руках власть, достаточную для установления диктатуры.
^
§ 3. Разделение властей как надлежащая правовая форма организации аппарата государственной власти
Разделение властей в контексте философии права. Государственная власть состоит из трех относительно самостоятельных ветвей, каждая из которых имеет свое юридическое обоснование. Эти ветви власти — законодательная, исполнительная и судебная — обособились как три основополагающие институционально-правовые формы публично-властной деятельности.
Обособление именно этих ветвей власти и соответствующих им форм не есть просто проявление некой целесообразности, упорядочивающей управление обществом. Это проявление правовой природы государственности в целом и естественных различий трех направлений и правовых форм публично-властной деятельности. По мере того как в ходе истории все больше проявлялось правовое начало государственности, обособлялись именно законодательная, исполнительная и судебная власти, но не "контрольная" или, скажем, "карательная". Ибо именно эти три власти, и только они (четвертой в этом ряду не дано), исчерпывают предназначение государства — публично-властное обеспечение свободы, безопасности, собственности.
Законодательная ветвь государственной власти в официальной форме устанавливает правовые нормы, общие правила, определяющие меру свободы человека в обществе и государстве. В частности, законодатель устанавливает правила применения политической силы, необходимого и допустимого с точки зрения обеспечения свободы, безопасности, собственности. Исполнительная власть воплощает в себе принудительную силу государства. Это система органов, обладающих, в частности, полицейскими полномочиями, способных осуществлять организованное принуждение вплоть до насилия. Эти полномочия должны быть правомочиями, т. е. должны быть установлены законом для обеспечения свободы, безопасности, собственности. Судебная власть разрешает споры о праве, устанавливает право (права и обязанности) в конкретных ситуациях, для конкретных субъектов. В частности, судебные решения дозволяют или предписывают правовые меры государственного принуждения в отношении конкретных субъектов.
Разделение властей означает, что органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны в пределах своей компетенции и не могут вмешиваться в компетенцию друг друга. В то же время компетенция этих органов такова, что они не могут действовать изолированно, и государственная власть осуществляется в процессе кооперации трех ее самостоятельных ветвей: деятельность законодателя не принесет желаемого результата без соответствующей деятельности исполнительной и судебной власти, осуществление правосудия невозможно без власти законодательной и судебной и т. д. Кроме того, во взаимоотношениях ветвей власти должны быть сдержки и противовесы, не позволяющие каждой из ветвей власти выходить за пределы ее компетенции и, наоборот, позволяющие одним ветвям власти удерживать другие в рамках компетенции.
Юридический смысл разделения властей выражен в следующем рассуждении великого французского просветителя Ш. Л. Монтескье в его основном сочинении "О духе законов". "Если власть законодательная и исполнительная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть не будет отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает возможность стать угнетателем"*. Следует пояснить, что Монтескье отводит роль главы исполнительной власти монарху не потому, что он сторонник монархии и противник республики (в этом контексте его теорию рассматривать неуместно), а потому, что исполнительная более эффективна, когда она осуществляется единоличным органом власти.
* Монтескье Ш. Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 290.
Из этого рассуждения Монтескье вытекает, что разделение властей существует в трех аспектах или на трех уровнях — функциональном, институциональном и персональном.
1. Функциональное разделение властей. Ради обеспечения свободы необходимо установить раздельно функцию принятия решений о принуждении (применении силы) и функцию осуществления государственного принуждения. Законодательная власть устанавливает правила применения силы, судебная власть допускает или предписывает конкретные меры применения силы. Следовательно, эти ветви власти не должны обладать принудительной силой, не должны осуществлять государственное принуждение. Поскольку такой силой обладает исполнительная власть, она сама не должна принимать нормативные или индивидуальные решения о применении силы. Следовательно, исполнительная власть должна действовать на основании и во исполнение законов и судебных решений.
В правовом государстве во всех случаях, когда действия исполнительной власти связаны с ограничениями свободы и собственности, эти действия не только должны быть законными, но и должны сопровождаться предварительным или последующим судебным контролем за их законностью и обоснованностью. В частности, ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950 г.) устанавливает, что: (1) арест (заключение под стражу), задержание, содержание под стражей возможны лишь на законном основании и в порядке, предусмотренном законом; (2) эти ограничивающие свободу административные действия допустимы лишь с санкции суда или для выполнения соответствующего судебного решения; (3) несанкционированные судом арест (заключение под стражу), задержание нуждаются в незамедлительной судебной проверке их законности и обоснованности; (4) содержание под стражей допустимо лишь на основании обвинительного приговора суда.
^ 2. Институциональное разделение властей. Осуществление функций законодательной, исполнительной и судебной не должно быть соединено в одном лице или учреждении. Разделение властей означает отделение инстанций, обладающих принудительной силой, от инстанций, принимающих решение о применении силы. Иначе говоря, нужно разделить государственные органы, компетентные применять силу и компетентные принимать решения о применении силы.
В этом контексте разделение законодательной и исполнительной власти означает, во-первых, что органы исполнительной власти не вправе заниматься первичным нормотворчеством, издавать нормативные акты, имеющие силу закона.
Российская Конституция (ст. 10) провозглашает разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную. Но в противоречие функциональному и институциональному разделению властей ст. 90 Конституции позволяет Президенту РФ — главе исполнительной власти — издавать указы не на основании и во исполнение законов, а всего лишь не противоречащие Конституции и законам. Это означает конкурирующую нормотворческую компетенцию номинального законодателя (Федерального Собрания) и Президента. Так, если вопрос не урегулирован законодательно, Президент имеет право издать по этому вопросу свой нормативный акт. Президент может внести законопроект, а в случае отклонения законопроекта — издать по этому вопросу указ. Президент может реализовать свое право отлагательного вето, отклонить федеральный закон и издать по этому вопросу указ. Следовательно, в России возглавляемая Президентом исполнительная власть выполняет функцию законодательной власти. Нормативные указы Президента, не противоречащие Конституции, имеют силу закона до тех пор, пока иное не установлено вступившим в силу федеральным законом. Конституционный Суд РФ признал такое положение не противоречащим Конституции: Президент РФ вправе издавать указы, восполняющие пробелы в законодательном регулировании, а их действие во времени ограничивается периодом до принятия соответствующих законов*. Между тем такое нарушение разделения властей несовместимо с конституционным идеалом правового государства.
* См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30 апреля 1996 г. № 11-П // СЗ РФ, 1966. №. 19. Ст. 2320.
Во-вторых, законодатель не вправе вмешиваться в деятельность исполнительных органов, не вправе принимать решения индивидуального характера, входящие в компетенцию исполнительной власти. В противном случае законодатель превратится в институциональную силу, одновременно устанавливающую правила применения силы.
Концепция, отрицающая ценность разделения властей, исходит из того, что законодатель (орган народного представительства) должен контролировать деятельность исполнительных органов и может своим законом или иным актом решить любой вопрос, входящий в компетенцию исполнительной власти. Получается, что законодательная власть должна быть одновременно и исполнительной, по меньшей мере, руководить исполнительно-распорядительной деятельностью. Но можно оценить такое положение и с другой стороны: орган исполнительной власти становится законодателем. Ибо с точки зрения политической арифметики безразлично, законодатель ли становится исполнителем или исполнитель — законодателем. Возникает своего рода "симбиоз" органов законодательной и исполнительной власти, в котором законодатель уже не заботится о гарантиях свободы, безопасности и собственности, а подводит законодательную базу под административный произвол.
Недопустимость соединения судебной власти с законодательной достаточно очевидна. Если судья будет сам устанавливать и менять правила, по которым он судит, то получится "Шемякин суд", в котором дело будет выигрывать та сторона, которая больше заплатит. Но это требование не отрицает возможность прецедентного права. При установлении прецедента суд создает норму, но в дальнейшем судьи связаны этой нормой.
Законодатель не вправе косвенно вмешиваться в процесс отправления правосудия, изменяя законы, которые должны применяться в делах, интересующих законодателя, если такое вмешательство угрожает свободе, безопасности, собственности. Поэтому существует правило: "закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет". Вместе с тем допустима юридическая ответственность лишь за те деяния, которые признаются правонарушениями в момент применения санкции. Поэтому смягчающий закон имеет обратную силу. По аналогичным мотивам амнистию, объявляемую законодателем, следует считать допустимым вмешательством в процесс отправления правосудия.
Отмечая недопустимость соединения судебной власти с исполнительной, Монтескье обратил внимание лишь на одну сторону проблемы — "судья получает возможность стать угнетателем". Действительно, полицейские органы, творящие "суд и расправу", напоминают чрезвычайный карательный аппарат тоталитарных режимов, например Особое совещание при НКВД и "тройки", действовавшие в СССР в 1938 г. Но есть и другая сторона: если суд не отделен от администрации, то нет государственного органа, который давал бы правовую защиту от административного произвола. Суд должен быть независим от любых органов исполнительной власти, включая министерство юстиции.
Если же судьи, хотя бы в силу так называемого организационного подчинения суда министерству юстиции или же в силу их фактической зависимости от бюрократического аппарата, ведающего распределением социальных благ, так или иначе инкорпорированы в структуры исполнительной влас-.ти, они объективно вынуждены защищать корпоративные интересы этой власти, если таковые затрагиваются спором о праве. При таком положении суд не может быть гарантом законности, противовесом незаконным акциям исполнительной власти. В целях достижения административной независимости судов от органов законодательной и исполнительной власти в США, Японии и некоторых европейских странах формирование бюджета судов, назначение персонала, расходы на ведение дел и тому подобные вопросы находятся под судебным контролем.
^ 3. Персональное разделение властей. В состав законодательных органов не входят функционеры исполнительной власти и судьи, т. е. депутатами легислатуры не могут избираться будущие исполнители законодательных решений. Однако этот, казалось бы, очевидный принцип несовместимости депутатского мандата с занятием других государственных должностей не соблюдается в парламентарных странах (Великобритания, ФРГ и др.), где члены правительства одновременно являются депутатами парламента. Причем такое нарушение персонального разделения властей— это не упущение в процессе формирования системы разделения властей в отдельных странах, а принципиальная черта парламентарных стран.
Контрольные органы государственной власти в системе разделения властей. В науке существует точка зрения, согласно которой не все государственные органы можно отнести к законодательным, исполнительным и судебным, и существует четвертая — контрольная ветвь власти*. Следует подчеркнуть, что существование в странах с недостаточно развитой государственностью таких органов, которые не укладываются в разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную, свидетельствует о том, что в этих странах либо вообще нет разделения властей, либо оно принципиально нарушено.
* См., например: Сравнительное конституционное право. С. 433.
Также существует понятие "учредительная власть", но оно не относится к характеристике аппарата государственной власти. Обычно об "учредительной власти" говорят как о "власти народа", выражающейся в принятии конституции путем референдума. Либо имеется в виду компетенция особого представительного органа — учредительного, или конституционного, собрания, которое принимает конституцию и тем самым как бы учреждает новое государство. Понятие "учредительная власть" не стоит в одном ряду с понятиями законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти, объясняющими структуру "учреждаемого" или уже существующего аппарата государственной власти.
Если механизм государства построен на основе разделения властей, то есть только органы законодательной, исполнительной и судебной власти. При этом возможно такое соотношение законодательных и исполнительных органов, которое отклоняется от строгого разделения законодательной и исполнительной властей в президентских республиках, образцом которого служат США. Но такое отклонение не порождает новые ветви государственной власти наряду с законодательной и исполнительной.
Там, где есть разделение властей, там не бывает власти президентской, не совпадающей с исполнительной, "отделенной" от законодательной и исполнительной, и самостоятельной контрольной власти, выходящей за пределы контрольных уполномочий законодательной, исполнительной или судебной. Иначе говоря, если есть разделение властей, то нельзя в одном ряду ставить "власти" президентскую, законодательную, исполнительную, судебную, контрольную и т. д. Такой ряд, по существу, отрицает не разделение властей на законодательную, исполнительную и судебную, а разделение властей вообще.
Там, где нет разделения властей (притом что в рамках "разделения труда по государственному управлению" есть законодательные, исполнительные и судебные органы), реальный глава государства (монарх, диктатор, "суперпрезидент" и т. д.) действительно играет самостоятельную роль. Но фигура такого реального главы государства стоит не в одном ряду с другими государственными органами (законодательными, исполнительными, судебными), а над ними. Здесь может имитироваться разделение властей, притом что глава государства обладает решающим комплексом полномочий в законодательной и исполнительной сферах и, возможно, даже полномочиями высшей кассационной или надзорной судебной инстанций.
Если специальные контрольные (надзорные) органы играют самостоятельную роль в аппарате государства, даже стоят в одном ряду с парламентом, правительственными органами и судами общей юрисдикции, то это еще не означает особую "контрольную" ветвь власти. Так, прокуратура, осуществляющая надзор за законностью, вместе с правительственно-административными органами относится к исполнительной власти. Для контроля за конституционностью законов и действий высших государственных органов не требуется особая ветвь государственной власти. По существу, конституционный контроль — это проверка правового характера законов, и такой контроль входит в задачу судебной власти, разрешающей споры о праве. Конституционный контроль осуществляют суды общей юрисдикции или специальные конституционные суды. В тех редких случаях, когда конституционный контроль осуществляют квазисудебные органы (например, Конституционный совет во Франции), полномочия такого контроля ограниченны и не позволяют органу конституционного контроля встать в один ряд с законодателем.
Контрольные полномочия могут осуществлять и вспомогательные органы при законодателе, например счетная палата, омбудсман (уполномоченный по правам человека). Разумеется, такие вспомогательные органы не образуют самостоятельную ветвь государственной власти.
^
§ 4. Законодательная власть
В условиях разделения властей законодательную власть осуществляет демократически избираемый парламент — один из высших государственных органов. В федеративном государстве законодательную власть на основе разграничения компетенции осуществляют легислатуры (законодательные органы) федерации и субъектов федерации. Не бывает местных органов законодательной власти.
Демократически избираемый законодатель — это представительный орган. Он принимает решения в рамках открытого, гласного политического процесса, дающего формально равный доступ к законотворчеству всем носителям социальных интересов. Легитимация закона с помощью демократической процедуры — необходимое, но еще не достаточное условие правового характера, юридичности закона. Поэтому необходим институт конституционного контроля, предназначенный для защиты от возможных законодательных нарушений прав человека.
Понятия "представительный орган" и "законодательный орган" не тождественны. Во-первых, "представительный" означает избираемый гражданами, представляющий интересы субъектов гражданского общества ("представительная демократия"); избираемый народом президент — это тоже представительный орган, хотя он представляет далеко не все интересы, представленные в парламенте. Во-вторых, органы местного самоуправления — это тоже представительные органы, но — это не органы государственной власти, они не устанавливают "местные" законы.
Современные парламенты обычно состоят из двух палат — верхней и нижней. Такая двухпалатная организация легислатуры является элементом сдержек и противовесов в рамках законодательной власти: обычно нижняя палата является фактическим законодателем (парламент в целом является номинальным законодателем), а верхняя обладает контрольными полномочиями в законодательном процессе. Верхняя палата далеко не всегда формируется путем всеобщих прямых выборов. В большинстве стран часть или все члены верхней палаты назначаются или избираются путем косвенных выборов.
В некоторых странах общего права, прежде всего в Великобритании, считается, что в состав парламента входят не только две палаты, но и номинальный глава государства. Так, британский парламент состоит из монарха, полуаристократической палаты лордов и демократически избираемой палаты общин, и все три элемента участвуют в осуществлении законодательной власти.
Сдержки и противовесы в отношениях между ветвями государственной власти проявляются и в сфере законодательного процесса.
Теория различает в законодательном процессе пять стадий. Первая стадия — внесение законопроекта в нижнюю палату парламента субъектами законодательной инициативы. Прежде всего такими субъектами являются сами депутаты нижней палаты. Строгое разделение властей на законодательную и исполнительную должно исключать право законодательной инициативы для органов исполнительной власти. Ибо подготовка законопроекта органом исполнительной власти означает, что будущий исполнитель закона закладывает его фундамент, задает содержание закона номинальному законодателю. Однако такое строгое разделение властей соблюдается только в президентской республике (США).
Вторая стадия — рассмотрение законопроекта в нижней палате, как правило, в трех чтениях. Необходимость трех чтений вызвана самой логикой демократической процедуры законотворчества. Первое чтение означает первое формальное ознакомление законодателей с законопроектом. Если законопроект принимается в первом чтении, то назначается второе чтение, во время которого происходит обсуждение законопроекта по существу. Затем в него вносятся поправки, снимаются взаимоисключающие поправки, после чего он выносится на заключительное, третье чтение, по итогам которого законопроект утверждается в окончательном виде.
Третья стадия — вотирование закона нижней палатой, т. е. голосование по законопроекту, в результате которого либо закон считается не принятым, либо вотированный закон направляется в верхнюю палату парламента. Таким образом, вотирование еще не означает принятие закона: закон принимается не нижней палатой, а парламентом. Обычно для вотирования простых законов требуется простое большинство голосов от общего числа депутатов нижней палаты. Для органических или конституционных законов требуется квалифицированное большинство.
Четвертая стадия — одобрение вотированного закона верхней палатой парламента. Как правило, если простой закон в течение определенного срока не рассмотрен верхней палатой, то он считается "одобренным по умолчанию". Органические или конституционные законы, а также законы по определенным вопросам, указанным в конституции, не могут быть "одобрены по умолчанию". Рассмотрев закон, верхняя палата может одобрить его требуемым большинством голосов либо не одобрить (отклонить, заявить возражения). Во втором случае закон, как правило, направляется в нижнюю палату парламента, которая вправе преодолеть возражения верхней палаты квалифицированным большинством голосов. В противном случае закон считается не принятым.
Пятая стадия — промульгация. Закон, принятый палатами парламента, не вступает в силу автоматически. В условиях разделения властей номинальный глава государства или глава исполнительной власти, на которого возложены обязанности номинального главы государства, должен подписать закон и опубликовать его для всеобщего сведения. Если иное не предусмотрено в самом законе, то он вступает в силу с момента его опубликования. Если государственный орган, промульги-рующий законы, обладает правом отлагательного вето, то палатам парламента дается право преодолевать вето квалифицированным большинством голосов каждой из палат. Существующее в некоторых монархических государствах (дуалистические монархии) абсолютное вето не может быть преодолено парламентом.
^
§ 5. Исполнительная власть
Система органов исполнительной власти обладает заключённой в правовые рамки институциональной принудительной силой, обеспечивающей исполнение законов и судебных решений. Государственное принуждение непосредственно осуществляют полиция, внутренние войска, уголовно-исполни-тельные учреждения. Оборону страны и обеспечение внешней безопасности государства осуществляют находящиеся в ведении исполнительной власти вооруженные силы, учреждения тайной полиции, внешней разведки и контрразведки. Не вполне верно называть все эти институты и учреждения "силовыми структурами". Такое название создает впечатление, что часть аппарата государства воплощает в себе организацию власти не правового, а силового типа.
Если органы исполнительной власти обладают автономными нормотворческими полномочиями, то это значит, что они не только обладают принудительной силой, но и сами для себя устанавливают нормы, позволяющие осуществлять принуждение. Такие органы фактически будут доминировать в аппарате государства, ибо в отличие от номинального законодателя они обладают не только властью принимать нормативные решения, но и силой, чтобы проводить эти решения в жизнь. Это в очередной раз показывает, что разделение властей нельзя отождествлять с разделением труда. Разделение нормотворческой компетенции между органами законодательной и исполнительной власти можно рассматривать как "разделение труда" по осуществлению государственного нормо-творчества. Но такое "разделение труда" является нарушением разделения властей.
С точки зрения права органы исполнительной власти должны быть подчинены требованию "запрещено все, что прямо не разрешено правом (правовым законом)". Исполнительные органы не должны заниматься нормотворчеством, но должны действовать во исполнение закона и в рамках бюрократических процедур, регламентированных законом. Если высшие исполнительные органы все же издают нормативные акты (в современном обществе издание таких актов по частным вопросам может быть более целесообразным, нежели детальная законодательная регламентация), то это не может делаться в силу какой-то общей нормотворческой компетенции исполнительной власти. Президентское или правительственное нормотворчество оправданно лишь в рамках полномочий, специально делегированных законодателем по конкретному вопросу. Законность актов исполнительной власти может быть оспорена в судебном порядке. Недопустимо издание секретных нормативных актов, тем более в порядке делегированного нор-мотворчества, ибо акты правительственно-административных органов не могут быть легитимированы демократической процедурой законотворчества. Существует правовая аксиома: нормативный акт, не опубликованный официально для всеобщего сведения, не применяется.
Органы исполнительной власти занимаются не только исполнением законов, но и административной, распорядительной деятельностью — управляют подчиненными им органами и учреждениями.
В условиях разделения властей высшими исполнительными органами являются монарх (в дуалистической монархии), президент (в президентской или полупрезидентской республике) и правительство, формируемое монархом или президентом либо ответственное перед парламентом (в парламентарных странах и в полупрезидентской республике). Прокуратура как контрольная подсистема исполнительной власти должна быть независимой от этих высших исполнительных органов. Местные административные органы обычно формируются центральными органами исполнительной власти. В федеративном государстве компетенция исполнительной власти разделена между федеральными органами и органами субъектов федерации. Наряду с исполнительными органами субъектов федерации могут создаваться местные органы федеральной исполнительной власти.
Система органов исполнительной власти имеет иерархическую структуру, нижестоящие органы несут ответственность перед вышестоящими. Вместе с тем в правовом государстве иерархически соподчиненные органы исполнительной власти самостоятельны в рамках своей компетенции и вышестоящие органы не вправе вмешиваться в компетенцию нижестоящих.
^
§ 6. Судебная власть
Суды общей, административной и конституционной юрисдикции. Разрешая споры о праве, суд защищает права в рамках надлежащей правовой процедуры: субъект, права которого нарушены, как равноправная сторона вступает в спор о праве с любым частным или должностным лицом, с любым государственным органом, нарушившим его права. Перед лицом суда все формально равны — и частные лица, и носители публично-властных полномочий.
Различают суды общей, административной и конституционной юрисдикции. Суды общей юрисдикции рассматривают споры о праве, возникающие между формально равными субъектами. Это гражданско-правовые споры, возникающие между частными лицами, и уголовные дела. В последних формально равными субъектами (сторонами спора о праве) выступают обвиняемый (подсудимый) и общество (народ), от имени которого действует государство в лице компетентных органов.
Суды административной юрисдикции рассматривают споры о праве, возникающие между частными лицами и правительственно-административными органами по поводу законности их решений, которыми, по мнению частных лиц, нарушены их права. Если суд признает такое решение незаконным, то он объявляет его недействительным. Если суд установит, что административное решение законно, но закон, лежащий в его основе, противоречит конституции, то он признает административное решение недействительным. Однако в последнем случае суд административной юрисдикции не вправе объявлять недействительным сам закон.
В России нет специальных административных судов. В случаях нарушения прав физических лиц административную юрисдикцию осуществляют суды общей юрисдикции, юридические лица обращаются в арбитражные суды.
Суды конституционной юрисдикции рассматривают споры о праве между гражданином и законодателем по поводу конституционности закона, нарушающего, по мнению гражданина, его конституционные права и свободы. Закон, признанный судом противоречащим конституции (нарушающим конституционные права и свободы), объявляется недействительным полностью или частично. Причем закон утрачивает силу по решению конституционного суда, т. е. не требуется отмена закона издавшим его законодателем.
Различаются европейская (австрийская) и американская модели конституционной юрисдикции.
Европейская модель конституционной юрисдикции. По европейской модели специально создается судебный или квазисудебный орган (он может называться "конституционный суд", "конституционный трибунал", "конституционный совет" и т. д.), который один обладает правом признавать законы про-тивоконституционными и недействительными. У других судов, в частности у верховного суда (высшего суда общей юрисдикции), такого права нет. Первый конституционный суд был создан в Австрии, отсюда и название — австрийская модель.
Конституционный суд рассматривает особые, конституционно-правовые дела. В основном это либо проверка конституционности законов и других актов высших органов власти, либо рассмотрение споров о конституционной компетенции государственных органов. Для этого ему даются полномочия конституционного надзора или конституционного контроля.
Конституционный надзор означает, что конституционный суд не только проверяет конституционность государственных актов, но и наблюдает за тем, чтобы высшие государственные органы в своих решениях не нарушали конституцию. Если конституционный суд усомнится в конституционности подсудного ему акта, то он может сам, по собственной инициативе, возбудить процедуру проверки конституционности этого акта. Нетрудно заметить, что в этом случае он выступает как судья в своем деле, что противоречит природе правосудия и одному из основополагающих правовых принципов. Иначе говоря, конституционный надзор несовместим с конституционным правосудием.
Конституционный контроль допускает проверку конституционности законов и других актов лишь в случае обращения в конституционный суд с запросом о конституционности акта или с иском о защите конституционных прав и свобод.
Различают абстрактный и конкретный, предварительный (превентивный) и последующий (репрессивный) конституционный контроль.
Конкретный контроль осуществляется в отношении закона, который применен или может быть применен в конкретном случае, к конкретным лицам. Абстрактный контроль осуществляется по запросам компетентных государственных органов — независимо от того, применяется закон, нарушает он чьи-либо права или нет.
Предварительный контроль осуществляется в отношении законов, не вступивших в силу, или законопроектов. Соответственно последующий — в отношении законов, вступивших в силу. Абстрактный контроль может быть как предварительным, так и последующим, конкретный — только последующим.
Конкретный конституционный контроль возможен в двух вариантах. Во-первых, инцидентный контроль: суд общей или административной юрисдикции, рассматривающий конкретное дело, вправе обратиться в конституционный суд с запросом о конституционности закона, примененного или подлежащего применению в этом деле, и конституционный суд будет проверять конституционность закона в связи с тем, что возник конкретный повод для проверки. Во-вторых, и это главное, граждане обладают правом так называемой индивидуальной конституционной жалобы, т. е., по существу, они вправе обращаться в конституционный суд с иском о признании недействительным закона, применение которого нарушает их конституционные права и свободы.
Право индивидуальной конституционной жалобы выражает сущность и предназначение конституционной юрисдикции, осуществляемой по европейской модели. Если в государстве создается специальный орган, компетентный признавать законы недействительными, т. е. фактически стоящий над законодателем, то это может быть оправдано лишь тем, что гражданин обладает естественными правами по отношению к законодателю и должен защищать их от законодательного произвола в особой судебной процедуре. Поэтому нельзя учреждать конституционный суд и при этом не предоставлять гражданину право индивидуальной жалобы.
В любом случае конституционный суд в системе сдержек и противовесов играет роль "суперзаконодателя" ("негативного законодателя"). Во-первых, он вправе признавать законы недействительными. Во-вторых, он дает официальное (казуальное и нормативное) толкование конституции. В-третьих, признав закон не противоречащим конституции, суд может дать такое толкование закона, которое изменяет смысл, вложенный в него законодателем. Причем формально нет никаких оснований считать, что узкая коллегия профессиональных юристов — назначаемых судей конституционного суда ("аристократический элемент разделения властей") — будет защищать права граждан надежнее, чем избранные гражданами законодатели.
Но не следует забывать, что смысл разделения властей состоит не столько в том, чтобы "создать свободу", сколько в том, чтобы затруднить нарушения прав и свобод граждан государственными органами. В системе разделения властей конституционный суд является элементом, "сдерживающим" законодателя. Он не позволяет законодателю существенно изменить конституционный строй ни в отрицательную, ни в положительную сторону.
Американская модель конституционной юрисдикции. По этой модели, возникшей в США, не создается конституционный суд, а полномочия конституционной юрисдикции осуществляются верховным судом — высшим судом общей юрисдикции, выступающим, как правило, в качестве апелляционной или надзорной инстанции.
Американская модель имеет свою предысторию. Еще в XVII в. британские суды создавали прецеденты общеправового судебного контроля за законодательством. Начало было положено установлением прецедента в судебном решении по делу врача Томаса Бопхэма против Врачебной палаты (1610 г.)*. В основе этого прецедента лежит аксиоматический принцип права "никто не может быть судьей в своем деле". Применение этого принципа как общепризнанного правового критерия при оценке законов позволяет признавать соответствующие законы противоправными, а значит, недействительными.
* Dr. ^ Bonham's Case (1G10) 8 Co. Rep. 114a, 117b—118b.
В Англии существовал орган сословного самоуправления врачей — Врачебная палата. Она рассматривала споры между врачами и жалобы на врачей. По закону Врачебная палата могла наложить штраф на врача, причем половина суммы штрафа поступала председателю Палаты. Врач Томас Бонхэм, приговоренный Палатой к уплате штрафа, счел решение Палаты необоснованным и обжаловал его в суд. Знаменитый английский судья сэр Эдуард Коук, рассмотрев дело, установил, что Врачебная палата не вышла за пределы своей законной компетенции. Однако, заявил судья, есть общеизвестный правовой принцип "никто не может быть судьей в своем деле", и никакой закон не может отменить этот принцип. Если же закон нарушает этот принцип, то такой закон противоречит праву, а значит, является недействительным и не применяется судом. Закон (парламентский акт), дозволяющий председателю Врачебной палаты получать в свое распоряжение половину суммы назначенного штрафа, ставит председателя и подчиненных ему судей Палаты в положение судей в своем деле. Ибо поскольку председатель и судьи Палаты прямо заинтересованы во взыскании штрафа, в каждом подобном деле они фактически выступают не только как судьи, но и как сторона. Закон был признан недействительным, и тем самым был установлен судебный прецедент, в соответствии с которым любой закон, противоречащий требованию "никто не может быть судьей в своем деле", не применяется судом*.
* Между тем в современной России это требование нарушено в таком законе, который должен быть чистым воплощением права, — Конституции 1993 г. По Конституции Правительство Российской Федерации несет ответственность только перед Президентом Российской Федерации. Но в соответствии с ч. 4 ст. 111 Конституции между Президентом и Государственной Думой может возникнуть спор по кандидатуре Председателя Правительства; причем если Дума трижды отклонит предложенную Президентом кандидатуру, то Президент распускает Думу и назначает Председателя Правительства уже без ее согласия. Тем самым ло Конституции Президент в этом споре с Думой оказывается судьей в своем деле. Можно предположить, что если бы такая Конституция была принята в Англии, то высший суд страны признал бы недействительной ч. 4 ст. 111 этого акта.
Это был первый известный случай судебного инцидентного надзора за правовым содержанием закона. Такой инцидентный надзор означает проверку судом правового характера закона, примененного или подлежащего применению в том деле, которое рассматривает этот суд.
Верховный Суд США как суд общей юрисдикции является высшим судом по всем вопросам, которые в странах европейского континентального права составляют предмет гражданского, уголовного и административного судопроизводства. Это не такой суд, который специально предназначен для решения конституционно-правовых вопросов и проверки конституционности законов, а такой, в компетенцию которого, в частности, входит инцидентный конституционный надзор — проверка конституционности нормативных актов в процессе разрешения гражданских, уголовных и административных судебных дел.
Верховный Суд США не занимается абстрактным конституционным контролем. Нижестоящие суды не обращаются в Верховный Суд США с запросами по конкретному поводу, они должны сами решать вопрос о конституционности закона, применяемого или подлежащего применению в конкретном деле. Здесь нет специального института индивидуальной конституционной жалобы, которую можно было бы подавать непосредственно в Верховный Суд, и граждане вправе обращаться за защитой любых своих прав в нижестоящие суды (по подсудности).
Верховный Суд США, осуществляя конституционный надзор, проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в деле, которое он сам рассматривает. Нетрудно заметить, что при этом Суд выступает как судья в своем деле — выбирает законы, которые, по его мнению, неконституционны (правда, он редко пользуется этим правом). Вместе с тем Суд связан инцидентом — делом, спором о праве, в связи с рассмотрением которого возникает повод проверить конституционность (правовой характер) применяемого закона. Тем самым Верховный Суд устанавливает обязательный для всех судов прецедент применения или, наоборот, неприменения закона по причине его соответствия или несоответствия Конституции США. По существу, то же самое может делать и любой другой суд. Но только Верховный Суд создает общеобязательный прецедент недействительности закона в случае, если он установит его несоответствие Конституции США. Это право Верховного Суда не предусмотрено в Конституции. Верховный Суд приобрел его своими действиями в результате установления прецедента по делу Мэрбери против Мэдисопа (1803 г.)*.
* ^ Marbury v. Madison. I Cranch 137. 177-2 Law Ed. U. S. 60, 73 (1803).
Вкратце содержание этого дела сводится к следующему*. Джона Адамса, шестого Президента США, представителя партии федералистов, в 1801 г. сменил республиканец Томас Джефферсон. Но прежде, стремясь сохранить влияние федералистов в государственных органах, Адаме добился учреждения новых судебных должностей, в частности, в результате принятия Конгрессом США Органического закона о федеральном округе Колумбия (столица США город Вашингтон). Это довольно искусственное образование в федеративной структуре США. Его создание, в частности, объясняется тем, что каждому новому Президенту США "достаются в наследство" судьи, назначенные при его предшественниках. Выделив столицу страны в самостоятельную единицу, Адаме создал ранее не существовавшие судебные вакансии и добился назначения судьями сторонников федералистов. Голосование в Сенате по их кандидатурам и оформление судейских патентов затянулось до полуночи в последние сутки пребывания Адамса в должности (отсюда название — "полуночные судьи"). Когда они обратились уже к новой государственной администрации за получением судейских патентов, Джеймс Мэдисон — государственный секретарь в администрации Джефферсона — отказал им, откровенно нарушив свои обязанности. Тогда один из "полуночных судей", Мэрбери, обратился в Верховный Суд с иском, в котором требовал обязать Мэдисона выдать судейский патент.
* Подробнее см.: История буржуазного конституционализма XIX в. М., 1986.
Судьи Верховного Суда и его председатель Джон Маршалл были федералистами. Последний, видимо, хорошо понимал, что заставить Мэдисона выдать патент фактически невозможно, и если решение будет принято в пользу Мэрбери, а республиканцы его не выполнят, то престиж Верховного Суда упадет и позиции федералистов в политике ослабеют. Поэтому Маршалл решил пожертвовать сиюминутными интересами и выиграть в долгосрочной политической перспективе. Решение было принято в пользу Мэдисона, но с таким расчетом, чтобы извлечь из него максимум пользы для Верховного Суда, а значит, для федералистов. А именно: Маршалл, формулируя мнение Суда, указал, что Мэрбери имеет право на назначение, а по закону (Акту о судоустройстве 1789 г.) Верховный Суд вправе давать предписания государственной администрации о выполнении требований истца. Но по Конституции, подчеркнул Маршалл, власть в США разделена на законодательную, вверенную Конгрессу, исполнительную, врученную Президенту, и судебную, возглавляемую Верховным Судом; и нигде в Конституции не сказано, что одна ветвь власти может вмешиваться в компетенцию другой. Отсюда вытекает аксиоматичный для Маршалла вывод (власти все, что не разрешено, запрещено): если какой-либо закон дозволяет такое вмешательство, то он противоречит Конституции и его следует считать недействительным.
Таким образом, в иске Мэрбери было отказано по чисто формальным основаниям: закон, позволяющий дать предписание Мэдисону, недействителен. Тем самым Верховный Суд несколько сузил свою юрисдикцию — в отношении права отдавать предписания. Но одновременно федералисты в Верховном Суде получили право признавать любые акты, противоречащие Конституции, недействительными. Был установлен судебный прецедент, по которому Верховный Суд приобрел право инцидентного конституционного надзора, т. е. право устанавливать обязательный для других судов прецедент конституционности или неконституционности закона.