Правовые аспекты электронного документооборота
| Вид материала | Диссертация |
- Лекция 2 Электронные документы и возможности электронного документооборота, 302.36kb.
- Правила электронного документооборота (далее Правила эдо) Правила электронного документооборота,, 162.25kb.
- Набор требований, условий и регламентных процедур сторон, участвующих в информационном, 217.37kb.
- Контрольное задание 2 по теме «создание мультимедиа проекта», 121.72kb.
- Реферат по дисциплине "Информационные системы" на тему "Маркетинговая политика продвижения, 240.84kb.
- Форма описания лучших практик Региональная системы защищенного электронного документооборота, 116.81kb.
- Краткое описание системы электронного документооборота ?Дело?, 76.6kb.
- Системы электронного документооборота уже активно применяются на крупных и средних, 101.19kb.
- Правила Корпоративного электронного документооборота «Личный кабинет. Клиент инфраструктуры, 310.51kb.
- Учебно-методический комплекс по курсу Современные отечественные системы автоматизации, 1287.95kb.
^ Теоретическая значимость результатов исследования заключается в том, что содержащиеся сведения теоретического характера имеют значение для дальнейшего научного исследования правовых проблем электронного документооборота для целей гражданского оборота.
^ Практическое значение диссертации и апробация результатов исследования. Практическое значение диссертационного исследования заключается в том, что основные полученные выводы и предложения могут быть использованы при совершенствовании действующего российского законодательства.
Отдельные результаты исследования использованы автором в учебном процессе по курсу гражданского права в Филиале Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московская государственная юридическая академия» в г.Вологде.
Материалы диссертации обсуждены и одобрены на совместном заседании отдела международного частного права и отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
Основные научные положения, выводы и предложения, имеющиеся в диссертации, были изложены в ряде статей, опубликованных в сборниках и журналах, а также вошли в доклады на научно-практических конференциях. По теме диссертации опубликовано восемь статей.
^ Структура работы. Структура работы обусловлена целями и задачами исследования и включает введение, четыре главы, заключение и список использованных источников.
^ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ
Во введении обосновывается актуальность избранной темы, раскрывается степень ее научной разработанности, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, указываются методологические основы, раскрывается научная новизна исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту, обосновывается теоретическая и практическая значимость, приводятся сведения об апробации полученных результатов исследования, отражается структура работы.
^ Первая глава «Понятие электронного документооборота», состоящая из двух параграфов, посвящена рассмотрению понятия и признаков электронного документа и определению юридических требований действительности электронного документооборота. При этом особое внимание уделено роли и значению аналогов собственноручной подписи.
Описывая предмет исследования, диссертант опирается на историко-логический метод и прослеживает формирование документа как правовой категории в различные исторические периоды и в различных государствах (первый параграф), поскольку в основе понятия «электронный документ» лежит термин «документ» как родовое понятие.
Изначально категория «документ» применялась для обозначения доказательств. При этом документ играл роль формы, в которую облекалась информация, имеющая юридическую значимость. Именно такового было значение документа в Древнем Риме, в российском дореволюционном и советском праве. Лишь позднее под документом стали понимать информацию, закрепленном на каком-либо носителе (первоначально понимали под ним именно бумажный носитель). Таким образом, любой документ представляет собой единство формы и содержания.
Документирование информации необходимо в целях оформления юридических отношений сторон и использования ее в дальнейшем в качестве доказательства. Документирование подразумевает фиксацию информации на материальном носителе и наличие в ней реквизитов, позволяющих идентифицировать эту информацию. При этом вид носителя юридического значения не имеет. Именно по этому направлению идет развитие международно-правового регулирования электронного обмена данными.
По мнению диссертанта, под документом следует понимать форму выражения и закрепления информации о юридических действиях в целях придания отношениям письменной формы и использования в качестве доказательства. Любой документ выполняет требования письменной формы (ст.160 ГК РФ).
Электронный документ – это также документ, поэтому он также представляет собой форму выражения гражданских правоотношений и будет отвечать требованиям к письменной форме в соответствии с п.1 ст.160 ГК РФ. На электронный документ распространяются правила ГК РФ о письменных документах.
Электронный документооборот можно определить как совершение юридически значимых действий путем обмена электронными документами с использованием электронных средств связи (второй параграф первой главы).
Электронный документооборот будет иметь юридическое значение и отвечать требованиям о письменной форме сделок только при соблюдении указанных в законе условий. Основным требованием к электронному документу является требование о его достоверности. В соответствие со ст.160 ГК РФ достоверность документа подтверждается наличием на документе подписей каждой из сторон сделки. В случае электронного документооборота применяются для установления достоверности документов аналоги собственноручной подписи. Аналог собственноручной подписи – это общее понятие, которое включает различные способы идентификации стороны в сделке, за исключением собственноручной подписи. Применительно к электронным документам в качестве аналога собственноручной подписи применяется электронная подпись. Причем, если за рубежом допустимо применение любых типов электронной подписи, то в РФ законодательно регламентировано лишь использование электронной цифровой подписи. Использование иных типов электронной подписи для выполнения требований письменной формы сделок требует в отсутствие законодательной регламентации, чтобы случаи и порядок их применения были предусмотрены соглашением сторон.
^ Вторая глава «Источники правового регулирования электронного документооборота: тенденции международно-правового и национального регулирования» состоит из двух параграфов и посвящена анализу источников правового регулирования электронного документооборота.
Первостепенное значение автор посчитал необходимым уделить такому важнейшему аспекту как международная унификация и гармонизация законодательства об электронном документообороте (параграф первый второй главы). Особенностью регулирования электронного документооборота является то, что его назначение – являться способом обмена информации между участниками, находящимися в различных государствах - сделало практически невозможным обеспечить адекватное регулирование в рамках какой-либо одной страны без учета сложившихся подходов в регулировании за рубежом. Многообразие правовых систем, различия в национальном законодательстве применительно к области электронного документооборота могут послужить причиной юридической неопределенности в отношениях сторон. В диссертации обосновано, что в условиях глобального обмена электронными данными применение коллизионного метода регулирования рассматриваемых отношений представляется проблематичным и даже бессмысленным. В связи с чем, следует признать, что в данной области для обеспечения потребностей развития электронного документооборота важна выработка единообразных материальных норм.
Обобщив основополагающие международно-правовые акты в данной сфере, диссертант выделяет следующие этапы международной унификации и гармонизации законодательства об электронном документообороте.
^ На первом этапе был разработан Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле» (UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce) 5. Подготовка данного Закона в начале 90-х годов была обусловлена расширением использования современных средств связи для заключения международных торговых сделок. В то же время существовала правовая неопределенность относительно юридической силы или действительности электронных сообщений, поскольку в ряде стран действующее законодательство, регулирующее вопросы передачи сообщений и хранения информации, является недостаточным или устаревшим.
Главное, чего необходимо было достичь на данном этапе – это выработать единый понятийный аппарат в данной сфере и определить направления достижения поставленных целей.
Рассматриваемый Типовой закон рекомендовал государствам признавать доказательственную силу сообщений данных и закрепить правовые основы применения сообщений данных в международной торговле. В качестве основной Закон определяет важнейшую презумпцию: информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных (ст.5), а также презумпцию соответствия информации в форме сообщения требованиям письменной формы (ст.6). При этом Закон допускает использование любого способа для идентификации составителя при условии, что этот способ надежен и соответствует цели, для которой это сообщение было подготовлено (ст.7).
Типовой закон «Об электронной торговле» был введен в действие в ряде стран и признан важнейшим эталоном в области законодательства, касающегося электронной торговли. На его основе были разработаны и приняты единообразные законодательные акты об электронной торговле, в частности, в Австралии, Дании, Италии, Люксембурге, Колумбии, Франции, Словении и ряде других государств.
Данный Закон оказал определенное влияние и на Россию - его положения были восприняты в соглашениях об обмене электронными данными, к примеру, в банковской сфере, на уровне договоров, заключаемых участниками гражданского оборота (вначале – на уровне двусторонних соглашений, а затем – генеральных соглашений, объединяющих большее число участников). Однако, специального нормативного акта, регулирующего электронную торговлю, в России по-прежнему нет, и рекомендации, данные в рассматриваемом Типовом законе, в национальном законодательстве в большей степени не реализованы.
Для реализации принципов, заложенных в ст.7 Типового закона «Об электронной торговле», с целью содействия использованию электронных подписей на тридцать седьмой сессии ЮНСИТРАЛ, проходившей в Вене 18-29 сентября 2000г., был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях»6, что ознаменовало второй этап унификации.
На данном этапе необходимо было согласовать нормы, касающиеся правового признания электронных подписей путем установления метода для оценки технологически нейтральным образом практической надежности и коммерческой адекватности способов выполнения электронной подписи. Как и предыдущий Закон, рассматриваемый акт ориентирован на применение электронной подписи, между торговыми партнерами, доверяющими друг другу, хотя мог быть использован и в качестве минимальных стандартов в «открытой» среде (т. е. в условиях, когда стороны обмениваются электронными сообщениями без предварительного соглашения)7.
Закон ориентировал государства на определение условий использования электронной подписи (ст.6) и установление критериев надежности поведения поставщика сертификационных услуг (ст.10). Закон предлагал использовать любой метод создания электронной подписи, который отвечает установленным требованиям надежности.
При разработке проекта Типового закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной подписи» рабочая группа приняла решение исключить из проекта единообразных правил понятие электронной подписи с высокой степенью защиты и установила лишь общие для всех типов электронной подписи правила. Это было обусловлено тем, что становление инфраструктуры публичных ключей с участием трех сторон соответствует только одной из возможных моделей, в то время как на практике могут быть и иные модели (например, когда независимый сертификационный орган может и не участвовать в данных отношениях или же одновременно выступать как полагающаяся сторона, или же функцию сертификации могут выполнять различные субъекты). По мнению разработчиков, единообразные правила должны соответствовать нейтральному с точки зрения носителей информации подходу, который взят за основу в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле». Данные правила не должны препятствовать использованию различных методов удостоверения подлинности.
Основной задачей Типовых законов явилось способствовать единообразию принципиальных подходов при разработке национальных законов в этой области. Важно, что указанные Типовые законы на данном этапе сориентировали законодателя на употребление единого понятийного аппарата и в этом смысле выполнили задачу, позволив подготовить Конвенцию ООН 2005 года.
Принятие Конвенции Организации Объединенных Наций «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» 23 ноября 2005 года на 53-eм пленарном заседании Комиссии ООН по праву международной торговли ознаменовало собой третий этап международной унификации в данной сфере. На данном этапе необходимо было принять единообразные правила, направленные на устранение барьеров использованию электронных сообщений при заключении и (или) исполнении международных договоров, что повысит правовую определенность и коммерческую предсказуемость и поможет государствам получить доступ к современным каналам торговли.
Конвенция ООН развивает положения рассмотренных выше Типовых законов ЮНСИТРАЛ. При этом она более ориентирована на заключение сделок между торговыми партнерами, которые не установили договорных отношений традиционным способом. Одним из важнейших положений Конвенции является то, что при применении ее не принимается во внимание то обстоятельство, что коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствах (за отдельными исключениями).
Значение данной Конвенции в том, что она явилась первым актом конвенционной унификации, направленным на устранение барьеров использованию электронных сообщений при заключении и (или) исполнении международных контрактов. Конвенция представляет собой пример универсальной унификации, что создает условия для вовлечения в торговый оборот большего числа государств, а не только участников региональных объединений.
В тоже время, диссертант отмечает, что российское законодательство существенно отличается от конвенционного регулирования. Так, в РФ применяется формальный подход к определению документа вообще и электронного документа, в частности, при котором круг средств их создания, передачи, хранения, преобразования ограничен электронными средствами, в отличие от конвенционного регулирования (ст.4 пп «с» Конвенции). Кроме того, по российскому праву внешнеэкономические сделки должны совершаться в письменной форме (ст. 161,1029 ГК РФ). В Конвенции же закрепляется важнейшая презумпция: сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения (п.1 ст.8). Конвенция допускает использование любого способа для идентификации стороны и указания ее намерения в отношении информации, содержащейся в электронном сообщении, не оговаривая при этом дополнительных условий типа участия третьей стороны либо необходимости сертификата. В России законодательно регламентировано использование только электронной цифровой подписи, причем для открытых информационных систем – с наличием дополнительных требований. Одно из них – это установление ограничений для иностранных сертификатов ключей подписи: они признаются на территории Российской Федерации в случае выполнения процедуры легализации (ст.18 Закона об ЭЦП), что в итоге сводит на нет все преимущества электронного обмена данными с участием иностранного элемента.
На данный момент в российском законодательстве не урегулированы вообще такие правовые аспекты, составляющие основу Конвенции, как: время и место отправления и получения электронных сообщений (ст.10), приглашения представлять оферты (ст.11), понятие и использование автоматизированных систем сообщений для заключения договора (ст.12), доступность условий договора для контрагента (ст.13), ошибки в электронных сообщениях (ст.14). Аналогичные положения могут составить основу законопроекта «Об электронной торговле».
Автор отмечает проблему соотношения унифицированных норм, разработанных в рамках ООН и региональных унифицированных норм, разработанных странами СНГ. На уровне стран СНГ был разработан и принят Модельный закон «Об электронной цифровой подписи» от 9 декабря 2000 г.8. Изначально Закон ставил целью региональную унификацию и обеспечения правовых условий для использования электронных цифровых подписей. Сравнивая положения Модельного закона СНГ и Типовых законов ООН, автор приходит к выводу о существенных различиях в подходах к регулированию рассматриваемых отношений.
Если Типовые законы ООН основываются на принципе технологической нейтральности, то Модельный закон СНГ предполагает использование только такого аналога собственноручной подписи как электронная цифровая подпись с системой закрытого и открытого ключей (ст.1 Модельного закона). Кроме того, Модельный закон СНГ предполагает обязательное участие в рассматриваемых правоотношениях центра регистрации открытого ключа электронной цифровой подписи (ст.2,9). Модельный закон СНГ предусматривает сертификацию средств электронной цифровой подписи, что подтверждается сертификатом, выдаваемым центром сертификации средств электронной цифровой подписи. В качестве такового может выступать только юридическое лицо, имеющее лицензию (ст.2, 22). Типовые законы ООН не предусматривают сертификации средств электронной подписи и обязательность проверки электронной подписи с участием третьего лица. В отличие от Типового закона «Об электронной подписи», Модельный закон СНГ в большинстве случаев не придает юридическую силу иностранным свидетельствам на открытый ключ электронной цифровой подписи (ст.20). В итоге цель Модельного закона СНГ – региональная унификация - достигнута не была: одни государства СНГ пошли по пути строгой регламентации данной сферы и законодательно регламентируют лишь электронной цифровой подписи (Молдова, Россия, Кыргызстан, Таджикистан), другие отдают предпочтение более либеральным методам и не регламентируют технологию создания электронной подписи (к примеру, Беларусь, Украина).
По мнению диссертанта, основывающегося на изучении правовых норм и практики их применения в странах ЕС, более удачным примером региональной унификации законодательства об электронном документообороте является процесс унификации и гармонизации в рамках Европейского Союза. В сфере электронного взаимодействия участников гражданских правоотношений здесь были приняты такие основополагающие акты как Директива 1997/7/ЕС Европейского парламента и Совета от 20 мая 1997 года о защите потребителей в отношении дистанционных договоров (дистанционная продажа)9, Директива 1999/93/EC от 13 декабря 1999 года об электронных подписях10, Директива 2000/31/ЕС Европейского Парламента и Совета от 8 Июня 2000 года по определенным правовым аспектам сферы информационных услуг, в частности, электронной коммерции на рынке Интернет11.
Если сравнить региональную унификацию ЕС с универсальной унификацией ООН, то можно отметить, что Директивы ЕС заимствовали и развили основные положения Типовых законов ЮНСИТРАЛ.
Директивы ЕС развивают положения Типового закона о сертификатах и поставщиках сертификационных услуг. Вслед за Типовым законом (и в отличие от российского Закона об ЭЦП) Директивы ЕС не требуют сертификации средств создания подписи, не ограничивают сферы использования электронных подписей (допуская лишь возможность по необходимости указывать ограничения относительно сумм сделок, при которых может быть использован сертификат), не предъявляют требований к сертифицирующему сервис-провайдеру о наличии статуса юридического лица и более детально регламентирует ответственность данного субъекта (причем, эта ответственность носит ограниченный характер). Директивы ЕС основываются на тех же основных принципах, которые изначально были сформулированы в актах ООН (о признании электронных подписей, об использовании их в качестве доказательств, о разрешении заключать контракты посредством электронных средств, о признании юридической силы за иностранными сертификатами при определенных Директивой условиях).
Директивы ЕС заложили единые понятия и принципы правового регулирования. На их основе были пересмотрены, изменены либо приняты новые национальные акты государств-членов ЕС. Директивы оказали значительное влияние и на законодательства государств, не участвующих в ЕС, но имеющих намерения развивать торговые отношения с использованием современных средств со странами ЕС (Болгарии, Норвегии, Швейцарии, Украины, Румынии и др.)12.
Принятие указанных Директив и их имплементация в национальные законодательства стран ЕС привели к тому, что если изначально электронный документооборот получил широкое распространение в США, то сегодня наиболее развитыми, распространенными и общественно востребованными системами веб-магазинов располагают страны Западной Европы. Диссертант отмечает особенности имплементации рассмотренных Директив в законодательства отдельных стран Евросоюза (Великобритании, Германии, Франции, Италии).
В современный период глобализации экономики значительно возросла роль гражданско-правовых договоров (контрактов), которыми хозяйствующие субъекты – участники международных коммерческих операция оформляют свои отношения. Поэтому возрастает значение обеспечения единообразия содержания таких контрактов. Данный метод унификации получил название «частноправовой унификации».
В основе появления данного метода унификации лежат причины как экономического (либерализация экономики, появление транснациональных компаний, невозможность для государств осуществлять контроль за их деятельностью), так и юридического характера (возрастание значения принципа автономии воли участников, недостаточная эффективность метода международно-правовой унификации, возникновение новых видов контрактных отношений, изменение концепции свободы договора)13.
Развитие электронного документооборота между участниками рынка приводит к созданию собственных правил регулирования в виде генеральных соглашений и разрабатываемых организатором системы электронного документооборота правил электронного документооборота (например, Правила электронного документооборота ЗАО «ММВБ»).
На основе разработанных Правил электронного документооборота организатор системы и участники заключают договор об обмене информацией с использованием электронных средств, основываясь на п.2 ст.160 ГК РФ и п.2 ст.434 ГК РФ (о письменной форме сделок и договора), согласно которого участники присоединяются к Правилам электронного документооборота и соглашаются с условиями электронного документооборота. В основе указанных соглашений используются вербальные формы, разработанные в Типовых законах ООН.
В основе частной унификации лежит закрепленный в ст.421 ГК РФ принцип свободы договора. Согласно данному принципу участники сделок свободны в определении вида и условий договора при заключении сделок, в том числе и с иностранными партнерами.
Наиболее важным аспектом электронного взаимодействия в процессе заключения или исполнения тех или иных сделок в данном случае является согласование требований относительно формы договора и иных условий, касающихся юридического признания электронных подписей. При этом участники не связаны нормами Закона об ЭЦП об использовании электронной цифровой подписи в качестве аналога собственноручной подписи. В соглашении они вправе определить использование любого типа электронной подписи, что следует не только из норм статьи 421 ГК РФ, но и из п.2 ст.162 ГК РФ.
Соглашение об использовании электронных средств связи (или об организации системы электронного документооборота) важно для внешнеэкономических отношений между российскими и зарубежными партнерами, с учетом того положения, что по российскому законодательству внешнеэкономические сделки должны быть совершены в письменной форме. Указанное соглашение выполняет требование письменной формы и придает юридическую силу данным правоотношениям при использовании любого типа электронной подписи.
^ Во втором параграфе данной главы раскрыта система основных российских источников правового регулирования электронного документооборота, которые по мнению диссертанта, следует систематизировать, разделив на акты общего действия и специальные.
Следует отметить, что данная система стала формироваться с принятием ГК РФ, который является основополагающим кодифицированным актом общего характера, заложившим правовые основы применения электронных документов для оформления гражданских правоотношений (стст.160, 421, 434 ГК РФ). В процессе организации и функционирования любой системы электронного документооборота складываются различные договорные правоотношения, которые часто не урегулированы специальными актами. Поэтому приоритетное значение в регулировании данных правоотношений имеют общие положения ГК РФ о договорах, об обязательствах и о сделках. При этом регулирование данных отношений должно основываться на принципах гражданского права, в первую очередь, на принципе свободы договора и равенства участников регулируемых отношений, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.
Существующие в настоящее время в РФ специальные законы, регулирующие правовые отношения, оформляемые посредством электронного документооборота и основанные на принципе равенства сторон, можно разделить на три группы в зависимости от особенностей предмета правового регулирования:
- первая группа законов посвящена только проблемам электронного документооборота;
-вторая группа включает законы, которые обеспечивают либо касаются отдельных аспектов организации и функционирования систем электронного документооборота;
-третью группу образуют законы, которые касаются применения электронного документооборота в отдельных сферах.
Первым и единственным специальным законом, имеющим непосредственное отношение к регулированию электронного документооборота в РФ, стал Закон об ЭЦП, принятый в 2002 году. Действие данного Федерального закона распространяется на отношения, возникающие при совершении гражданско - правовых сделок и в других предусмотренных законодательством случаях. Поэтому в Законе имеются как частно-правовые, так и публичные нормы, причем последние даже преобладают, что негативно влияет на развитие частных правоотношений. Так, законодательно (в отсутствие соглашения сторон) предусматривается применение лишь электронной цифровой подписи для оформления юридически значимых отношений, электронная цифровая подпись создается только по определенной технологии, устанавливается обязательное лицензирование деятельности удостоверяющего центра, обязательная сертификация средств электронной цифровой подписи для использования в информационной системе общего пользования. В результате российские субъекты рыночных отношений стали избирать иной метод регулирования, соответствующий скорее положениям Типовых законов ЮНСИТРАЛ, нежели основанный на нормах российского закона, что допустимо в силу диспозитивных начал гражданского законодательства.
Ко второй группе законов, обеспечивающих или касающихся электронного документооборота в той или иной степени, следует отнести Федеральный закон от 27 июля 2006г. №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Федеральный закон от 07 июля 2003г. №126-ФЗ «О связи», Федеральный закон от 8 августа 2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». При этом автором рассмотрена проблема соотношения данных законодательных актов с Законом об ЭЦП и отмечен ряд существенных противоречий.
К третьей группе следует отнести законы, касающиеся применения электронного документооборота в отдельных сферах: Федеральный закон от 21 июля 2005г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Федеральный закон от 30 декабря 2004г. №218-ФЗ «О кредитных историях».
Также в диссертации отмечается существование ряда иных правовых актов в данной сфере и выделяется такая черта регулирования электронного документооборота в России как наличие ведомственных актов в определенных сферах.