Принципов корпоративного права
| Вид материала | Документы |
- Словарь основных терминов 11 Тема, 3167.37kb.
- Тематика курсовых работ по дисциплине: «Основы гражданского и арбитражного процесса», 32.17kb.
- Рабочая программа дисциплины «международный финансовый менеджмент» Рекомендуется для, 262.92kb.
- Конституционно-правовой механизм взаимодействия внутригосударственного права российской, 3317.07kb.
- Конституции Республики Беларусь. Вней признаётся приоритет общепризнанных принципов, 258.14kb.
- Концепция и специфические характеристики первого номера корпоративного издания для, 905.48kb.
- Вопросы для зачета по дисциплине «Международное гуманитарное право и права человека», 27.7kb.
- Професійний стандарт корпоративного секретаря мета, завдання та функції корпоративного, 267.88kb.
- Рабочая программа «основы корпоративного управления» Рекомендуется для направления, 199.63kb.
- Спецкурс «Б». Таможенное право код 0083 Язык преподавания Русский, 21.47kb.
Корпоративные конфликты и конфликты интересов
Summary
Система принципов корпоративного права
Описание проблемы
Принципы корпоративного права и управления не нашли должного отражения в законодательстве. Существующая доктрина из числа специальных принципов права выделяет только приоритет интересов кредиторов общества и миноритарных акционеров. Отсутствие системы принципов приводит на практике к отсутствию сбалансированного регулирования, произвольному толкованию смысла корпоративного права, нарушению законных интересов акционеров (судебные запреты на проведение собрания акционеров, освобождение от ответственности основного общества, размывание долей в уставном капитале, выкуп дробных акций и пр.).
Общие научные исследования не приводят к четкому формулированию принципов, к необходимой детализации.
Возможные пути совершенствования законодательства
Необходимо четко сформулировать конкретные принципы построения системы законодательства о юридических лицах, при этом нормы-принципы должны указывать на конкретные интересы, подлежащие правовой защите в данном акте с учетом публичного интереса и экономической значимости. Они должны опираться на следующие общие принципы:
- Отделение собственности от управления.
- Разделение компетенции органов управления.
- Принцип добросовестности и разумности. (Этот принцип должен получить свое развитие и детализацию с учетом проблематики корпоративных конфликтов и конфликтов интересов).
- Баланс интересов участников корпоративных отношений.
Баланс интересов участников предполагает следующие приоритеты:
1) интересов мажоритарных собственников над интересами миноритариев, при условии наделения последних преимущественно компенсационными средствами защиты их интересов,
2) интересов инвесторов (акционеров, участников) над интересами менеджеров и членов советов директоров (наблюдательных советов),
3) интересов корпоративных собственников над интересами кредиторов юридического лица.
- Информационная симметрия.
- Минимизация риска возникновения конфликтов интересов и негативных последствий таких конфликтов
Корпоративный конфликт можно определить как разногласия (споры) между акционерами (инвесторами) и менеджерами общества в связи с нарушением прав акционеров, которые приводят или могут привести к искам к обществу, контролирующему акционеру или управляющим по существу принимаемых им решений, досрочному прекращению полномочий органов управления, существенному изменению в составе акционеров1.
В отличие от корпоративного конфликта термин «конфликт интересов» означает не ситуацию корпоративного конфликта, а ситуацию, имеющую высокую вероятность возникновения корпоративного конфликта. На это указывается в литературе и конфликт интересов определен как ситуация выбора управленческого решения, когда субъект управления имеет противоречие между благом компании и своим узким интересом2.
Участников конфликтов (заинтересованных лиц) разделяют на четыре группы, между которыми существуют объективные противоречия, поскольку их интересы имеют разную направленность: крупные акционеры, миноритарные акционеры, директора и менеджеры.
Сглаживание противоречий между акционерами и менеджерами – основная задача членов совета директоров. Именно поэтому на совет директоров ложится задача разработки системы предотвращения и урегулирования корпоративных конфликтов. Однако необходимо отметить, что для решения этой задачи совет директоров должен быть не формально, а реально отделен и независим как от акционеров, так и от менеджеров.
При выборе метода регулирования данного вида отношений необходимо учитывать, что юридическая конфликтология крайне слабо представлена в отечественном корпоративном законодательстве, хотя с точки зрения потребностей корпоративного права именно методологии выявления, предотвращения и разрешения конфликтов должна являться существенной частью корпоративных отношений.
С этой точки зрения вызывает значительный интерес американский опыт предотвращения и разрешения конфликтов в организациях. В немалой степени этой задаче способствуют и кодексы корпоративного управления, в том числе «общенациональные».
В целом же, несмотря на отдельные нормы корпоративного права, отражающие необходимость исключения конфликта интересов, само содержание этого явления остается практически неизученным. В связи с этим невозможно определить степень вреда, наносимого экономике из-за неэффективного регулирования в этой сфере. Наиболее «конфликтными» в области корпоративного права являются отношения, где пересекаются разнонаправленные интересы различных субъектов. С учетом изложенного, можно выделить ряд наиболее очевидных конфликтных зон: компетенция и ответственность органов управления хозяйственного общества; отношения между мажоритарными и миноритарными акционерами; конфликт интересов между акционерами и обществом и другие. Выработка и законодательное закрепление мер, направленных на снижение степени конфликтности или предупреждение конфликта интересов в этих областях должны стать одним из приоритетных направлений законодательной деятельности в области корпоративного права.
Принцип устранения конфликта интересов является общим принципом права и применяется в том случае, когда одно лицо может иметь одновременно два противоречащих интересов, одним из которых является защищаемый интерес, при этом преследование другого интереса может нанести ущерб защищаемому интересу. Комиссия по ценным бумагам США называет это конфликтом между личными и профессиональными интересами3. Задача права в данном случае заключается в том, чтобы исключить такие случаи преследования одновременно двух противоположных интересов и/или обеспечить независимость лица от интересов, не подлежащих правовой защите.
Правовое регулирование корпоративных конфликтов и конфликтов интересов
Неравноправное получение дохода на капитал различными группами акционеров.
Описание проблемы
Законодательство не учитывает возможность получения мажоритарными акционерами доходов в виде роялти (например, при заключении лицензионного договора о предоставлении «know-how», процентов по договору займа или кредита, беспроцентного займа, вознаграждения по договору оказания услуг и т.п.).
Возможные пути совершенствования законодательства
Необходимо установить требования о раскрытия информации мажоритарными акционерами о доходах, связанных с бизнесом дочернего общества; предусмотреть распределение дивидендов с учетом получения общей суммы такого дохода в год; ответственность за сокрытие информации;
Злоупотребления акционерными правами
Описание проблемы
Корпоративный шантаж, ведение второго реестра, создание второго менеджмента; препятствование проведению общих собраний и заседаний совета директоров.
Возможные пути совершенствования законодательства
Создание органов примирения, посредничества и арбитража для досудебного урегулирования споров, создать обязательную процедуру досудебного урегулирования; создать специальные нормы в процессуальном законодательстве для более эффективного разрешения споров в сфере корпоративных отношений; введение соответствующих норм об ответственности за недобросовестные действия акционеров.
Информационная закрытость компаний
Описание проблемы
Информационная закрытость российских компаний – серьезное препятствие не только для акционерного финансирования, но и для банковского кредитования. Это значительно сужает источники финансирования, препятствует интенсивному росту экономики, ущемляет права акционеров и участников ООО.
Отсутствие эффективного механизма юридической ответственности лиц, выполняющих управленческие функции в корпорациях
Описание проблемы
Статьей 71 Федерального закона «Об акционерных обществах» и статьей 44 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрен механизм ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего. Они обязаны возместить обществу убытки, причиненные их виновными деяниями. В указанных нормах предусмотрены производные (косвенные) иски к недобросовестным топ-менеджерам, взыскание убытков по которым производится в пользу общества, а истцами выступают в ООО – любой участник, в АО – акционеры (акционер), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций АО. Практика применения указанных статей об ответственности топ-менеджеров в России практически отсутствует.
В настоящее время отсутствуют четкие критерии возникновения и освобождения менеджмента и членов совета директоров от ответственности (лояльность, добросовестность, должная квалификация, осторожность в виде оценки рисков, влияющих на результаты ведения бизнеса).
Один из основных принципов, закрепленных в Законе об АО – обязанность действовать в интересах всей корпорации в целом (п. 1 ст. 71 Закона об АО).
Тем не менее, научной доктриной и судебной практикой так и не решен вопрос: кому должен «служить» член совета директоров - корпорации или акционеру (группе акционеров), выдвинувшему его и проголосовавшему за него на общем собрании акционеров. В результате это является одной из причин отсутствия практики привлечения к юридической ответственности членов совета директоров за причинение убытков компании. С управленческой точки зрения это приводит к определенному выхолащиванию сущности совета директоров как ключевого органа корпоративного управления, институционально и функционально отделенного как от менеджеров, так и от акционеров. Нередко это выливается в трансформацию совета директоров в своеобразный придаток к общему собранию акционеров, отличиями которого являются более оперативный созыв, меньшая процедурная регламентация и влияние акционера исходя не из количества его голосующих акций, а числа членов совета, которое ему удалось избрать.
Возможные пути совершенствования законодательства
Ликвидация пробелов в процессуальном законодательстве для реализации практики косвенных исков; необходимо создание корпоративных процедур в процессуальном праве, для эффективной реализации косвенных исков; установление коллективной ответственности коллективных органов управления (совет директоров и правление).
Отсутствует практика применения дисквалификации в сфере корпоративного управления. Это объясняется порядком привлечения к административной ответственности по статьям 14.21, 14.22 КоАП, по которым предусмотрена дисквалификация. Так как это административная (публично-правовая) ответственность, то все зависит от усмотрения уполномоченного государственного органа (ФСФО). Поскольку указанные статьи 14.21 и 14.22 КоАП в обычной хозяйственной деятельности (когда речь не идет о банкротстве, мошенничестве и пр.) напрямую затрагивают частные интересы (организаций, акционеров), а публичные интересы затрагиваются опосредованно, то, скорее всего, государственные органы не считают необходимым вмешиваться и защищать права акционеров и организаций от недобросовестных деяний директоров и топ-менеджеров.
Решению проблемы могут помочь процедуры, касающиеся следующих вопросов:
- возмещение расходов на юридическую помощь при подаче косвенного иска;
- создание механизмов объединения в процессе требований множества субъектов, подобных классовым искам;
- предоставление права акционерам требовать дисквалификации менеджеров,
Установление четких критериев привлечения к ответственности или освобождения менеджмента от ответственности.
Годовой отчет должен содержать подробную информацию об экономическом состоянии бизнеса общества на основе международных стандартов финансовой отчетности (в связи с этим необходимо уточнить понятие предприятия, приблизить его к экономической категории бизнеса).
Необходимо внесение изменений в Закон об АО, детализирующих обязанности члена совета директоров действовать в интересах корпорации и регламентирующих процедуру действий члена совета директоров в случае противоречия интересов между компанией и акционером, выдвинувшего и голосовавшего за данного члена совета директоров.
Не исключено, что в статье 71 Закона об АО целесообразно отразить некоторые модельные ситуации привлечения к ответственности членов советов директоров (используя прием юридической техники, аналогичный примененному в п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ).
К таковым могут быть отнесены:
а) голосование члена совета директоров согласно директиве «своего» акционера, заведомо приводящее к возникновению убытков у компании;
б) блокирование незаинтересованным или независимым директором решения совета директоров по одобрению сделки с заинтересованностью, направленной к выгоде компании, из-за чего сделка «срывается» и у компании возникают убытки в виде упущенной выгоды;
в) блокирование директором решения совета директоров по одобрению крупной сделки, направленной к выгоде компании, из-за чего сделка «срывается» и у компании возникают убытки в виде упущенной выгоды.
Виновные действия (бездействие) такого директора, указанные в п. 2 ст. 71 Закона об АО как основание для привлечения его к ответственности, будут выражаться в непринятии директором всех мер с надлежащей степенью заботливости и осмотрительности (п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ) для осуществления своих прав и исполнения обязанностей в интересах корпорации добросовестно и разумно (п. 1 ст. 71 Закона об АО).
Слабый внутренний и внешний контроль за состоянием корпоративного управления в компании
Описание проблемы
Отсутствие корпоративных норм об осуществлении контроля над ведением бизнеса в корпорациях; отсутствие роли совета директоров в обеспечении независимости органов как внутреннего, так и внешнего контроля.
Существует возможность для кандидатов в члены ревизионной комиссии голосовать на выборах в ревизионную комиссию.
На практике российские компании фактически не используют потенциал ревизионной комиссии как органа внутреннего контроля. Между тем, в соответствии с выводами арбитражных судов по ряду дел именно проводимая ревизионной комиссией ежегодная проверка финансово – хозяйственной деятельности АО свидетельствует, что общество узнало или должно было узнать о нарушениях, допущенных топ – менеджментом при совершении сделок с заинтересованностью или крупных сделок, и соответственно дает базу для отсчета годичного срока исковой давности по оспариванию недействительности таких сделок.
Наличие в ревизионной комиссии представителей миноритарных акционеров позволит им отстаивать свои права при совершении обществом сделок с заинтересованностью и крупных сделок.
Возможные пути совершенствования законодательства
Создание соответствующих норм и запретов в корпоративном праве.
В частности, путем изменения порядка формирования ревизионной комиссии (ст.85 ФЗ РФ «Об акционерных обществах»):
1) ввести запрет на вхождение в состав ревизионной комиссии для всех без исключения работников аппарата управления компании (а не только для членов советов директоров и лиц, занимающих иные должности в органах управления);
2) ввести обязательное кумулятивное голосование при выборах членов ревизионной комиссии (аналогично выборам в совет директоров, для учета мнения миноритарных акционеров).
Конфликт интересов
Описание проблемы
У акционеров (особенно мажоритарных) и менеджмента может возникнуть конфликт их личных интересов с интересами корпорации, что приводит к убыткам для корпорации в целом не только вследствие конкретных сделок с заинтересованностью, но и методов и практики ведения бизнеса, которые не обеспечивают полного удовлетворения интересов компании.
Много столкновений между субъектами корпоративных отношений возникает, если акционер одновременно является и кредитором компании.
Возможные пути совершенствования законодательства
Введение принципа исключения конфликта интересов в корпоративное право на уровне специального закона, распространяющего свое действие на все законодательство о юридических лицах, включая коммерческие и некоммерческие организации; распространение данного принципа на все нормы корпоративного права. Например:
- запретить исполнительным органам входить в состав контролирующих органов (включая советы директоров) или каким-либо иным образом участвовать в их работе, влиять на результаты их работы;
- сделать обязательным включения независимых лиц в состав совета директоров (не менее одной трети);
- сделать обязательным требование об исключении конфликта интересов (и предусмотреть необходимые механизмы) у мажоритарного акционера в дочерней компании, входящей в холдинг.
- уточнить понятия независимости (как отдельных лиц (экспертов, консультантов, оценщиков, аудиторов), так и членов совета директоров), аффилированности, прямого и косвенного контроля;
- установить четкие критерии независимости членов совета директоров на основе международного опыта, включая
- работа по найму, осуществление управленческих функций в рамках компании;
- оказание для компании аудиторских, консультационных услуг;
- совместная работа в другой компании в прошлом;
- связи в рамках осуществления бизнеса;
- связь (аффилированность) с государством и иными акционерами или аффилированными лицами общества.
Установить четкие функции независимых директоров, обязав их, например:
(1) участвовать в разработке корпоративной стратегии, тщательно изучать деятельность менеджеров с точки зрения достижения целей компании и требовать своевременного предоставления отчетов менеджеров о своей работе;
(2) проверять точность и достоверность финансовой информации, а также проверять надежность систем финансового контроля и управления рисками;
(3) в рамках комитета по вознаграждениям определять размеры вознаграждений исполнительных директоров, менеджеров высшего звена компании, консультантов и аудиторов; при этом в состав комитета по вознаграждениям должны входить только независимые директора;
(4) играть решающую роль в процессах назначения и прекращения полномочий менеджеров высшего звена;
(5) независимые директора (около 4 раз в год) должны регулярно собираться на отдельные заседания без присутствия членов исполнительных органов;
(6) быть единственными членами комитетов по вознаграждению и аудиту (то есть обладать финансовым образованием и знанием и практикой ведения бухгалтерского учета и отчетности).
Обеспечить законодательно приоритет интересов инвестора как акционера, а не кредитора (однако при несостоятельности компании корпоративные права акционеров должны быть приостановлены до восстановления платежеспособности, поскольку их капиталовложения утрачены в силу превышения долга перед кредиторами над активами компании).
Соотношение компетенции органов управления акционерного общества
Описание проблемы
Нормы ГК об акционерных обществах и соответствующие нормы Закона об АО не соответствуют друг другу. Например, статья 103 ГК в соответствии с германской моделью управления указывает, что все, что не входит в компетенцию собрания акционеров и совета директоров, входит в компетенцию исполнительных органов управления. Однако компетенция последних ограничена Законом об АО исключительно функциями оперативного управления деятельностью общества.
Федеральный закон «Об акционерных обществах» задает достаточно жесткую канву, в рамках которой может быть построена система управления в конкретной компании. Исходя из этого необходимым элементом концепции развития корпоративного законодательства должно стать определение векторов совершенствования управленческой модели, предлагаемой Федеральным законом «Об акционерных обществах».
Такого рода анализ должен проводиться в отношении, во-первых, каждого органа компании, во-вторых, распределения компетенции между всеми органами. Только такой двуаспектный анализ позволит создать законодательные предпосылки для создания эффективно взаимодействующей системы органов в российских компаниях.
Возможные пути совершенствования законодательства
Синхронизировать нормы ГК и положения Закона об АО, а также и других актов корпоративного права.
Более четко определить компетенцию совета директоров (определение советом директоров стратегии и программы развития, а также установление долгосрочных целей развития бизнеса, контроль за исполнительными органами, установление периодичности и форм отчетности и порядка такого контроля); установить отчетность самого совета перед акционерами на годовом собрании о выполнении стратегии развития, предоставлении информации акционерам о недостатках стратегии и методах их устранения, включая изменение самой стратегии.
Защитить интересы акционеров при принятии советом директоров решений о выпуске дополнительных акций или выкупе акций путем установления конкретных целей и критериев принятия таких решений.
Расширить полномочия совета директоров по контролю за сделками менеджмента;
Шире использовать возможности Интернета для более оперативного информирования акционеров о решениях совета директоров, для обоснования стратегии и тактических действий по ее реализации, ответа на вопросы и замечания акционеров;
Предусмотреть более активное использование современных средств связи (телематических служб) в целях:
- информирования акционеров о текущем состоянии дел по итогам отчетов управляющих;
- создания Интернет-сайта корпорации;
- создания интернет-форумов, где акционеры могут обсудить вопросы повестки дня предстоящего собрания;
- организация аудио-конференций для обсуждения долгосрочных проблем развития акционерного общества;
- размещения объявлений о созыве собраний акционеров и проведении заседаний совета директоров;
- голосования по вопросам повестки дня собраний акционеров.
Вложение прибыли в развитие бизнеса и выплата дивидендов
Описание проблемы
- поскольку годовой бюджет компании утверждается советом уже в конце предыдущего года, распределение прибыли и убытков на годовом собрании акционеров носит формальный характер.
- по Закону об АО совет директоров рекомендует размер дивиденда, однако акционеры не могут его повысить.
Возможные пути совершенствования законодательства
- Стратегические долгосрочные планы развития должны подробно объясняться акционерам и получать их согласие. На годовом собрании совет должен отчитываться не просто о своей деятельности, а о реализации стратегических планов.
- Наделение акционеров привилегированных акций правом на фиксированный размер дивидендов.
- предоставление акционерам права требовать объявления дивидендов в случае наличия прибыли корпорации; установление ответственности советов директоров, которые проводят политику неумеренного аккумулирования прибыли, если такое аккумулирование имеет место, когда удержания из прибыли значительно превышают инвестиционные потребности корпорации в настоящем и будущем.